JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2010-000082

En fecha 8 de septiembre 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 2010/1561 de fecha 11 de agosto de 2010, anexo al cual el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital remitió el expediente contentivo del escrito de demanda por ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar por la Abogada Cheryl Adrianina Narváez Aponte, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 94.476, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), ente constituido y domiciliado en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, creado por Decreto Presidencial Nº 1.555, de fecha 11 de mayo de 1976, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.978, y protocolizada su Acta Constitutiva ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) en fecha 07 de julio de 1976, bajo el Nº 02, Tomo 10, Protocolo Primero, Folio 6, cuya reforma parcial de sus Estatutos fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.423 de fecha 15 de abril de 2002, adscrito bajo el régimen tutelar del Ministerio del Poder Popular para la Educación; contra la Sociedad Mercantil BCP DE VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 12 de diciembre 2001, bajo el No. 19, Tomo 617-A, cuya última modificación fue inscrita en fecha 18 de septiembre de 2006, bajo el No. 26, Tomo 1439-A; y la Sociedad Mercantil PROSEGUROS, S.A., inscrita bajo el No. 106, en el Libro de Registro de Empresas de Seguros llevado por la Superintendencia de Seguros del Ministerio de Finanzas, constituida según documento originalmente inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el No. 2, Tomo 145-A Pro, de fecha 25 de septiembre de 1992, cuya última modificación fue inscrita en fecha 3 de octubre de 2003, bajo el No. 56, Tomo 139-A.

Tal remisión se efectuó en virtud del fallo dictado por el referido Juzgado Superior, en fecha 3 de agosto de 2010, por medio de la cual declaró competentes a las Cortes de lo Contencioso Administrativo para conocer de la demanda interpuesta.

En fecha 20 de septiembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 29 de septiembre de 2010, la Abogada Mirna Mercedes Rodríguez Villegas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 59.816, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante, consignó los recaudos correspondientes a la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir acerca de la admisibilidad de la demanda, previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA POR EJECUCIÓN DE FIANZA

En fecha 21 de julio de 2010, la Abogada Cheryl Adrianina Narváez Aponte, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), interpuso demanda por ejecución de fianza conjuntamente con medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, contra la Sociedad Mercantil BCP de Venezuela, C.A., y la Sociedad Mercantil Proseguros, S.A., con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Manifestó que, “En fecha 06 de noviembre del año 2006, esta FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE) suscribió Contrato de Obra No. LI-PO-CE-AS-SU-06-07 con la empresa BCP DE VENEZUELA, C.A. (…) para la ejecución de la obra ‘U.E. ALEJANDRO VILLANUEVA’, ubicada en el Estado Sucre, el monto de la contratación fue por la cantidad de ONCE MILLARDOS DE BOLIVARES (sic) EXACTOS (Bsf. 11.000.0000.000,00), (sic) actualmente ONCE MILLONES DE BOLIVARES (sic) FUERTES CON 00/100 (Bsf. 11.000.000,00) para el cual se le exigió presentar fianza de anticipo y de fiel cumplimiento a los fines de garantizar el cumplimiento de las obligaciones, de conformidad con lo previsto en los artículo 106 y 110, del Decreto 1417, del 31 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.096, extraordinario, de fecha 16 de septiembre de 1996. El lapso para la ejecución era de 11 meses de acuerdo a lo establecido en las Condiciones del Contrato, iniciándose el 8 de noviembre del año 2006, como consta de ACTA DE INICIO levantada en sitio la cual fue remitida por esa Coordinación Regional de Fede” (Destacado de la cita).

Señaló que, “En fecha veintiséis (26) de noviembre del año dos mil ocho (2008), la Coordinación Sucre, remite a la Consultoría Jurídica de la Fundación memorando Nº 000839, recibido en fecha 27 de noviembre del mismo año, en el cual se evidencia Informe Técnico de la Obra ‘PROMOVIDA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA U.E. ALEJANDRO VILLANUEVA’, (…) del cual se desprende los innumerables problemas presentados en la ejecución, como lo son: ‘la escasez de materiales en la zona, ya que su ubicación geográfica es muy accidentada y distante de los grandes centros de proveedores del país, constantes lluvias que vivimos en este periodo (sic), ya que podemos apreciar en el informe meteorológico (…) la frecuencia con la cual esta precipitaciones afectan la zona, falla en el proyecto inicial (ya que habían muchas partidas no consideradas a la hora de ejecutar el mismo)…” (Destacado de la cita).

Agregó que, “…el punto más influyentes (sic) en el retraso (…) es el alto nivel de inseguridad que se vive en la obra, provocado por un grupo de trabajadores que ha (sic) diario amenazan al personal de la empresa supra mencionado (sic), por tomar medidas en beneficio de la obra, apoyados en un sindicato que sin dialogar intenta interponer sus exigencias de inmediato, inclusive paralizan al personal en cada una de sus solicitudes, provocando esto en (sic) un saboteo inclemente en el avance de la misma (…)’…”.
Que, “En fecha primero (01) de diciembre del año dos mil ocho (2008), la Unidad Técnica de la Consultoría Jurídica realizó inspección de la obra ‘PROMOVIDA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA U.E. ALEJANDRO VILLANUEVA’ ubicada en el estado Sucre, a los fines de verificar en sitio los trabajos ejecutados por la empresa BCP DE VENEZUELA, C.A., obteniendo como resultado que la obra antes mencionada está totalmente paralizada, haciendo las observaciones a la estructura metálica que se encuentran en el terreno, se están deteriorando, por encontrarse a la intemperie, así como también se pudo constatar que las actividades del plantel están suspendidas por la paralización de la obra…” (Destacado de la cita).

Indicó que, “Después del análisis y estudio de los soportes contenidos en el contrato de obra Nº LI-PO-CE-AS-SU-06-07, asignado a la empresa BCP DE VENEZUELA,C.A., (…) la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), considera ajustado a derecho proceder a resolver el contrato de obra mencionado, siempre y cuando la empresa reintegre a esta fundación, mediante anticipo amortizado el cual conlleva a que la empresa (sic) devolver a esta Fundación la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES (sic) FUERTES CON DOS CENTIMOS (sic) (Bs. 2.783.467,02), tal y como se evidencia de Corte de Cuenta elaborado por la Unidad Técnica de esta Consultoría Jurídica…” (Destacado de la cita).

Esgrimió que, “…en fecha 23 de julio de 2008, se realiza el Cobro Formal a la empresa SEGUROS CONSTITUCIÓN C.A., (…) quien se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la referida empresa, para asegurar a nuestra representada Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 5054-501801-6, emitida por la empresa SEGUROS CONSTITUCIÓN, C.A., por un monto de UN MIL CIEN MILLONES DE BOLIVARES (sic) CON 00/100 (Bs. 1.100.000.000,00), equivalente a UN MILLON (sic) CIEN MIL BOLIVARES (sic) FUERTES CON 00/100 (Bs.F. 1.100.000,00), correspondiente al diez por ciento (10%) del monto total del Contrato de Obra, para garantizar ante la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE) el fiel, cabal y oportuno cumplimiento del Contrato de Obra, supra-mencionada, Notaría Pública Lechería, en fecha 25 de octubre del 2006, bajo el Nº 12, tomo 179 de los Libros de Autenticaciones llevados por la Notaría…” (Destacado de la cita).

Asimismo, señaló que la referida Sociedad Mercantil “…presento (sic) fianza (sic) Fianza de Anticipo Nº 300102-3828, emitida por la empresa PROSEGUROS, S.A., por un monto de CINCO MIL MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (sic) CON 00/100 (Bs. 5.500.000.000,00), equivalente a CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (sic) FUERTES CON 00/100 (Bs.F. 5.500.000,00) (…) debidamente certificada por ante la Notaría Pública Quinto (sic) Municipio de Baruta, en fecha 22 de noviembre de 2006, bajo el Nº 59, tomo 133 de los Libros de Autenticaciones llevados por la Notaría…” (Destacado de la cita).

Alegó que, “…han resultado nugatorias las gestiones adelantadas ante la empresa BCP VENEZUELA, C.A. y su fiadora principal PROSEGUROS, S.A. para que cancelen a nuestra representada la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES (sic) FUERTES CON DOS CENTIMOS (sic) (Bs. 2.783.467,02) según se desprende de corte de cuenta emitido por la Consultoría Jurídica de esta Fundación, de fecha 30 de noviembre de 2009…” (Destacado de la cita).

Alegó como fundamento de derecho, las normas contenidas en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.264, 1.270, 1.354 del Código Civil, así como el artículo 544 del Código de Comercio y los artículos 127, literales 1, 4 y 8; y 169 de la Ley de Contrataciones Públicas.

Solicitó “…la Ejecución de la Fianza de Anticipo Nº 300102-3828, correspondiente al Contrato de Obra Nro. LI-PO-CE-AS-SU-06-07 referente a la Obra [Unidad Educativa Alejandro Villanueva, ubicada en el estado Sucre] (…) Los intereses moratorios que se generen desde [la] fecha del incumplimiento, hasta las resultas del proceso (…) También el cálculo correspondiente a la devaluación del signo monetario, con la finalidad de mantener el valor de cambio del capital adeudado (…) Las Costas y Costos del Proceso, que genere el presente juicio…” (Destacado de la cita, Corchetes de esta Corte).

Finalmente, solicitó medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, de conformidad con lo previsto en el artículo 588, ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, sobre bienes inmuebles propiedad de la Sociedad Mercantil Proseguros, S.A., para garantizar las resultas del presente juicio, para lo cual estimaron la presente demanda en la cantidad de dos millones setecientos ochenta y tres mil cuatrocientos sesenta y siete bolívares con dos céntimos (Bs. 2.783.467,02).



II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

En fecha 3 de agosto de 2010, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró competentes a las Cortes de lo Contencioso Administrativo para conocer de la presente demanda interpuesta conjuntamente con medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, con fundamento en lo siguiente:

“Debe esta sentenciadora indicar que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 377.244, de la misma data; la cual entro (sic) en vigencia desde la misma fecha de su publicación. Se desprende la obligatoriedad de este Tribunal de acatar y aplicar de forma inmediata el procedimiento previsto en la norma in commento.
En base a (sic) lo anterior, es preciso señalar que la competencia no es más que un presupuesto procesal de validez de la relación jurídica procesal. Ahora bien de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Texto Adjetivo Civil los jueces tienen la obligación de administrar justicia en la medida en que las leyes determinen su competencia para conocer del respectivo asunto. La Competencia es la medida de la jurisdicción, todos los jueces tienen jurisdicción pero no todos tienen competencia para conocer de un determinado asunto, por lo que la competencia viene a señalar los límites de actuación del órgano jurisdiccional en atención a la materia, territorio y cuantía.
(…)
Atendiendo pues a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, es menester indicar lo contenido en el artículo 25 numeral segundo de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece:
Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
2) Las demandas que ejerzan la República, los estados, los municipios o algún instituto autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación en la cual la República, los Estados, los Municipios u otros de los entes mencionados tengan participación decisiva, si su cuantía no excede de treinta mil Unidades Tributarias (30.000 U.T.), cuando su conocimiento no esté atribuido a otro Tribunal en razón de la especialidad.
De igual modo, de la revisión efectuada en autos, se evidencia, que la accionante en su escrito libelar, demanda a la empresa Seguros Proseguros, S.A, suficientemente identificada, por la cantidad de Dos Millones, Setecientos Ochenta y Tres Mil Cuatrocientos Sesenta y Siete Bolívares Fuertes con Dos Céntimos (Bs. F 2.783.467,02) por concepto de Fiaza (sic) suscrita por entre la sociedad mercantil señalada y la demandante, a saber, Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas.
Resulta imperioso, entonces, traer a colación la Gaceta Oficial N° 39.361 de fecha 4 de febrero de 2010, en cuyo contenido se resalta la Providencia N° 2010-0007 del SENIAT mediante la cual se ajusta la Unidad Tributaria de cincuenta y cinco Bolívares (Bs. 55,00) a sesenta y cinco Bolívares (Bs. 65,00).
En atención a las normas y decretos señalados ut supra, y de la operación aritmética que se desprende al respecto, se observa que a razón de multiplicar Treinta Mil Unidades Tributarias (30.000 U.T.), cuantía máxima ésta, establecida por la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por sesenta y cinco Bolívares (Bs. 65,00), precio actual de la Unidad Tributaria, se obtiene la cantidad de Un Millón, Novecientos Cincuenta Mil Bolívares Fuertes (Bs. F 1.950.000,00).
Siendo ello así, se evidencia que el monto demandado en la presente causa supera con creces el establecido por la norma, y visto que según nuestro sistema procesal, la falta de competencia impide al juez entrar a examinar el mérito de la causa, pues constituye un presupuesto del examen del mérito y no del proceso, este operador jurídico considera, que lo más ajustado a Derecho de acuerdo con lo previsto en el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, y en atención al artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es declararse incompetente para conocer de la demanda ejercida por ‘Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas’, en contra de ‘Sociedad Mercantil BCP de Venezuela C.A. y la sociedad mercantil Proseguros, S.A’. Y así se decide”.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse con respecto a su competencia para conocer la demanda por ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar por la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), contra la Sociedad Mercantil BCP de Venezuela, C.A., la Sociedad Mercantil Proseguros, S.A., y la Sociedad Mercantil Seguros Constitución, C.A., con base en las siguientes consideraciones:

En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 24.- Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
2. Las demandas que ejerzan la República, los estados, los municipios, o algún instituto autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación, en la cual la República, los estados, los municipios u otros de los entes mencionados tengan participación decisiva, si su cuantía excede de las treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.) y no supera setenta mil unidades tributarias (70.000 U.T.) cuando su conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de su especialidad…” (Destacado de esta Corte)

Ahora bien, esta Corte a los fines de determinar el ejercicio de sus funciones dentro de la nueva estructura orgánica de la jurisdicción contencioso administrativa, considera oportuno indicar lo previsto en la Disposición Final Única de la referida ley, la cual es del tenor siguiente:

“Única. Esta Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, salvo lo dispuesto en el Título II, relativo a la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que entrará en vigencia a partir de los ciento ochenta días de la referida publicación” (Destacado de esta Corte).

Ello así, se observa que aún cuando la misma Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de manera expresa previó una vacatio legis en lo relativo a la estructura orgánica de la referida jurisdicción, lo cual no ha permitido la operatividad de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte en ejercicio de sus funciones asume y aplica las competencias previstas en el artículo 24 eiusdem desde su entrada en vigencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ello así, conforme a lo expuesto se observa que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de todas aquellas acciones y demandas que cumplan con las condiciones siguientes, a saber: (i) Que sean interpuestas por la República, los estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas político territoriales (República, estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares, o entre dichas entidades entre sí; (ii) Que la acción incoada tenga una cuantía entre treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.) y setenta mil unidades tributarias (70.000 U.T.) y; (iii) Que el conocimiento de la causa no esté atribuido a ninguna otra autoridad judicial, en razón de su especialidad.

Ello así, debe esta Corte, a los fines de establecer su competencia, analizar si la demanda interpuesta cumple con las condiciones antes descritas, y en ese sentido se observa:

En primer término, se aprecia que la presente demanda fue incoada por la Abogada Cheryl Adrianina Narváez Aponte, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), la cual constituye un Ente creado mediante Decreto Presidencial No. 1.555, de fecha 11 de mayo de 1976, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 30.978, de esa misma fecha, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Décimo Primera del Decreto No. 6.732 sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Nacional, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.202, de fecha 17 de junio de 2009. Así se decide.

En segundo término, se observa que la demanda ha sido estimada por la parte demandante en la cantidad de dos millones setecientos ochenta y tres mil cuatrocientos sesenta y siete bolívares con dos céntimos (Bs. 2.783.467,02) y siendo que el valor de la unidad tributaria equivale a sesenta y cinco bolívares (Bs. 65,00), según se desprende de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.361, de fecha 4 de febrero de 2010, se deduce que la cuantía de la demanda interpuesta supera las treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.), pero no sobrepasa las setenta mil unidades tributarias (70.000 U.T.), por cuanto representa cuarenta y dos mil ochocientas veintidós unidades tributarias con cincuenta y seis centésimas (42.822,56 U.T.), verificándose así el segundo de los requisitos atributivos de competencia por la cuantía de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

Por último, se observa que el conocimiento de la presente demanda no se encuentra atribuido a otro órgano judicial, por lo que también se considera satisfecha dicha circunstancia. Así se decide.

Cumplidas como han sido las condiciones legalmente exigidas, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la presente demanda, y en consecuencia ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA realizada por el Juzgado Superior Noveno de la Región Capital, mediante decisión de fecha 3 de agosto de 2010. Así se declara.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la demanda por ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que se pronuncie sobre su admisibilidad, se observa que, la remisión del expediente a dicho Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, por lo que este Órgano Jurisdiccional, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad de la demanda interpuesta y a tal efecto, observa:

El artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyen mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.

Asimismo, se desprende que el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente de conformidad con lo establecido en el artículo 33 eiusdem, establece con relación a la admisión de la demanda lo siguiente:

“Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o al alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos” (Resaltado de esta Corte).

Conforme a las normas citadas, observa este Órgano Jurisdiccional que la demanda interpuesta no está incursa en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las normas transcritas; en consecuencia, se ADMITE la misma cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

De la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar

Admitida como ha sido la demanda por ejecución de fianza, corresponde a este Órgano Jurisdiccional decidir acerca de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada, a cuyo efecto observa:

La parte demandante en su escrito solicitó medida cautelar nominada de conformidad con lo previsto del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta aplicable al presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 31 ley in comento.

En ese sentido, esta Corte observa que las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y las mismas podrán ser acordadas con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 ejusdem. Dichos artículos establecen lo siguiente:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
(…Omissis…)
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…”.

En ese sentido, es preciso señalar que las medidas cautelares en general serán acordadas sólo cuando exista en forma concurrente un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama; por tal razón es imperativo examinar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Al efecto, señala esta Corte con referencia al requisito del fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de la apariencia de buen derecho, entendiéndose entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión principal del demandante, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia de la presunción del derecho que se reclama.

En atención al periculum in mora, señala este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; pues no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprendan del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.
En conexión con lo anterior, ha señalado la jurisprudencia que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro (Vid. Sentencia No. 355, de fecha 07 de marzo de 2008, caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A., de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas, para lo cual observa prima facie de la revisión de las actas procesales que la parte solicitante consignó conjuntamente con el libelo de la demanda, los siguientes recaudos:

1. Original de Contrato de Obra No. LI-PO-CE-AS-SU-06-07, de fecha 6 de noviembre de 2006, suscrito entre la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) y la Sociedad Mercantil BCP de Venezuela, C.A., en el cual se le encomienda a ésta última “…PROMOVIDA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA U.E. ALEJANDRO VILLANUEVA, UBICADA EN EL ESTADO SUCRE…” (folio 24 y vto.);
2. Original de la Providencia Administrativa No. 42/2008, de fecha 4 de diciembre de 2008, suscrita por el ciudadano Pablo Alfonso Ramírez Hernández, actuando con el carácter de Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), mediante la cual se resuelve el Contrato de Obra No. LI-PO-CE-AS-SU-06-07, de fecha 6 de noviembre de 2006.
3. Original del Contrato de Fianza de Anticipo, debidamente autenticado por la Notaría Pública Quinta del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 22 de noviembre de 2006, otorgado por la Sociedad Mercantil Proseguros, S.A., en calidad de “…fiadora solidaria y principal pagadora de: ‘BCP DE VENEZUELA, C.A.’…”, por la cantidad de cinco mil quinientos millones de bolívares (Bs. 5.500.000.000,00), equivalentes en la actualidad a cinco millones quinientos mil bolívares (Bs. 5.500.000,00), para garantizar “…ante la ‘FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE)’ en lo sucesivo denominado ‘EL ACREEDOR’, el reintegro del Anticipo que por la cantidad mencionada hará a ‘EL AFIANZADO’, según Contrato No. LI-PO-CE-AS-SU-06-07, celebrado entre ‘EL ACREEDOR’ y ‘EL AFIANZADO’, para los trabajos de ‘CONSTRUCCIÓN DE LA U.E. ALEJANDRO VILLANUEVA UBICADA EN EL ESTADO SUCRE’. La presente Fianza comenzará a regir a partir de la fecha en que ‘el afianzado’ reciba el aludido Anticipo y permanecerá en vigencia hasta que se haya efectuado su total reintegro mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el Contrato, que debe efectuar ‘EL ACREEDOR’ de cada valuación pagada a ‘EL AFIANZADO’…” (folios 29 al 31);
4. Original de Informe Resumen Resultado de Corte de Cuenta Resolución de Contrato-Estado Sucre, de fecha 30 de noviembre de 2009, realizado por la Unidad Técnica de la Consultoría Jurídica de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), en el cual se describen las obras ejecutadas por la contratista luego del anticipo que le fuera pagado por la Fundación, indicando que del referido anticipo (antes de la paralización de la obra en diciembre de 2008) faltaba por ejecutar la cantidad de “…2.783.467,02…”, por lo que se recomendaba la apertura del procedimiento administrativo correspondiente “…PARA QUE LA EMPRESA CANCELE A LA FUNDACIÓN LA CANTIDAD DE 2.783.467,02BsF A DEBITAR DE LAS GARANTÍAS CONSIGNADAS A FEDE…”(Folios 39 al 41);
5. Comunicación No. 0092 de fecha 23 de marzo de 2009, suscrita por el Consultor Jurídico de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), mediante la cual notificó a la Sociedad Mercantil Proseguros, S.A., que “…la empresa BCP DE VENEZUELA, C.A. (…) incumplió con lo establecido, para la ejecución de los trabajos en la Obra ‘U.E. ALEJANDRO VILLANUEVA’ Ubicada en Guiria (sic), Estado Sucre, Municipio Valdez, y por cuanto el mismo se encuentra afianzado por ustedes, por conceptos de Fianza de Anticipo signado bajo el Nº 300102-3828 por un monto de CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (sic) FUERTES CON 00/100 (Bs. F 5.500.000,00) , A tales efectos, se hace el COBRO FORMAL solicitando a esa Empresa de Seguros, se sirva a emitir cheque a favor de esta Fundación …” (folio 34).

De los documentos referidos ut supra, se desprende sumariamente en esta etapa del proceso, que la Sociedad Mercantil BCP de Venezuela, C.A., en efecto se obligó con la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), a ejecutar un contrato de obra “PROMOVIDA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA U.E. ALEJANDRO VILLANUEVA, UBICADA EN EL ESTADO SUCRE”, en un lapso de once (11) meses conforme a lo previsto en las Condiciones del Contrato punto 7.2 del referido contrato.

Ello así, se observa que en el presente caso estamos en presencia de un contrato de obra pública, que sería ejecutado con motivo de la adecuación y reforzamiento estructural de planteles vulnerables ante amenazas sísmicas y construcción, ampliación y mejoramiento de escuelas indígenas previstos en los Proyectos 25780 y 25745 del Ministerio del Poder Popular para la Educación para el año 2006, del cual serían beneficiarios los niños, niñas y adolescentes que conforman la población estudiantil de la localidad de Güiria, Municipio Valdez del estado Sucre, y para los cuales la “Unidad Educativa Alejandro Villanueva” representaría su Casa de Estudios.

Asimismo, aprecia preliminarmente esta Corte que dicha Sociedad Mercantil suscribió contrato de Fianza de Anticipo con la Sociedad Mercantil Proseguros, S.A., a favor de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), para asegurar el reintegro de la suma anticipada dada por ésta a la Sociedad Mercantil BCP de Venezuela, C.A., a los fines de que diera inicio a la construcción y ejecución de la obra (construcción de la “U.E. Alejandro Villanueva”).

Sobre la vigencia temporal del contrato de fianza suscrito por la mencionada Aseguradora a favor de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), se desprende prima facie que el contrato de fianza de anticipo comenzaría a “…regir a partir de la fecha en que ‘EL AFIANZADO’ reciba el aludido Anticipo y permanecerá en vigencia hasta que se haya efectuado su total reintegro mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el Contrato, que debe efectuar ‘EL ACREEDOR’ de cada valuación pagada a ‘EL AFIANZADO’…”.

Al respecto, evidencia preliminarmente esta Corte que el Contrato de Obra No. LI-PO-CE-AS-SU-06-07 y el contrato de Fianza de Anticipo No. 300102-3828, objeto de la presente demanda, le otorgan un título jurídico a la parte solicitante, que en sí contiene la presunción de un derecho favorable en el presente juicio; más aún cuando dicha fianza mantiene su vigencia hasta tanto se realice el total reintegro del anticipo, lo cual no se evidencia de autos haberse materializado; por lo que esta Corte considera que existe verosimilitud del buen derecho a favor de la solicitud pretendida, sin que esto excluya la posibilidad de que en el curso del procedimiento la parte demandada desvirtúe la exigibilidad de las obligaciones contractuales reclamadas. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional estima la verificación del fumus boni iuris. Así se decide.

En cuanto concierne al requisito del periculum in mora, observa esta Corte que el presunto incumplimiento de la Sociedad Mercantil BCP de Venezuela, C.A., en la ejecución del Contrato de Obra (construcción de la “U.E. Alejandro Villanueva”), afectaría notablemente los intereses patrimoniales de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) y por ende indirectamente, los intereses patrimoniales del Estado venezolano, en detrimento de la población, en virtud de que la referida unidad educativa sería construida a los fines de brindar un ambiente escolar de calidad y de resguardar la seguridad de la población estudiantil de la localidad de Güiria, Municipio Valdez del estado Sucre, con la construcción de una infraestructura más segura, en virtud de lo cual se juzga como necesario, en atención a las circunstancias del caso concreto, asegurar la disponibilidad de los medios que a la postre satisfarán dichos intereses, en lugar de condicionar tal situación a la espera del fallo definitivo que recaiga en la presente causa. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte DECRETA medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles propiedad de la Sociedad Mercantil Proseguros, S.A., fiadora solidaria y principal pagadora, de acuerdo al contrato de fianza de anticipo No. 300102-3828. Así se decide.

Visto que se ha decretado medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles propiedad de la Sociedad Mercantil Proseguros, S.A., resulta aplicable lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.990 Extraordinario, de fecha 29 de julio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.481, de fecha 5 de agosto de 2010, según el cual “En caso que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida”, razón por la cual esta Corte ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a los fines de cumplir con el mencionado precepto, siendo que una vez que dicho Ente determine los bienes inmuebles sobre los cuales pesara la medida cautelar decretada, esta Corte oficiara al Registro Inmobiliario correspondiente a los fines de su ejecución. Así se decide.

En ese sentido, se otorga a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora un lapso de quince (15) días continuos, para que indique a este Órgano Jurisdiccional los bienes inmuebles propiedad de la Sociedad Mercantil Proseguros, S.A., sobre los cuales pesara la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada en el presente fallo. Así se decide.

Por último, se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de la continuación del procedimiento. Así se decide.


V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda por ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar por la Abogada Cheryl Adrianina Narváez Aponte, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), contra la Sociedad Mercantil BCP DE VENEZUELA, C.A., y solidariamente a la Sociedad Mercantil PROSEGUROS, S.A.

2. ADMITE la demanda por ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar.

3. DECRETA medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles propiedad de la Sociedad Mercantil Proseguros, S.A., fiadora solidaria y principal pagadora, de acuerdo al contrato de fianza de anticipo No. 300102-3828.

4. ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que determine los bienes inmuebles sobre los cuales será practicada la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre la Sociedad Mercantil Proseguros, S.A.

5. OTORGA a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora un lapso de quince (15) días continuos, para que indique a este Órgano Jurisdiccional los bienes inmuebles propiedad de la Sociedad Mercantil Proseguros, S.A., sobre los cuales pesara la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada en el presente fallo.

6. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de la continuación del procedimiento.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,


EFRÉN NAVARRO
Ponente




La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,


MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-G-2010-000082
EN/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,