JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000154 En fecha 26 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por la ciudadana YANE DEL VALLE MORENO DE CARRERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.640.600, debidamente asistida por el Abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 39.093, contra la Resolución C.M.S.D.M. Nº 069-09 de fecha 2 de noviembre de 2009, notificada el día 9 de noviembre de 2009, dictada por la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SAMUEL DARÍO MALDONADO DEL ESTADO TÁCHIRA. En fecha 8 de abril de 2010, se dio cuenta a la Corte, y por auto separado de esa misma fecha, se ordenó oficiar al ciudadano Contralor Municipal del Municipio Samuel Darío Maldonado del estado Táchira, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 10, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se libró oficio Nº 2010-810, dirigido al Juez de los Municipios Panamericano, Samuel Maldonado, Simón Rodríguez y Coloncito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los fines de practicar la notificación ordenada por esta Corte en fecha 8 de abril de 2010. En fecha 12 de abril de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 18 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº C.M.S.D.M. Nº 124-10 de fecha 11 de mayo de 2010, emanado de la Contraloría del Municipio Samuel Darío Maldonado del estado Táchira, anexo al cual remitió antecedentes administrativos, los cuales se agregaron a los autos en fecha 20 de mayo de 2010. En fecha 26 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 311-2010 de fecha 5 de mayo de 2010, emanado del Juzgado de los Municipios Panamericano, Samuel Darío Maldonado y Simón Rodríguez de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 8 de abril de 2010, la cual se agregó a los autos en fecha 28 de julio de 2010. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 26 de marzo de 2010, la ciudadana Yane del Valle Moreno de Carrero, debidamente asistida por el Abogado Francisco Lepore Girón, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, contra la Resolución C.M.S.D.M. Nº 069-09 de fecha 2 de noviembre de 2009, notificada el día 9 de noviembre de 2009, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Samuel Darío Maldonado del estado Táchira, mediante la cual se impuso multa a la recurrente por la cantidad de Tres Mil Setecientos Sesenta y Tres Bolívares Exactos (Bs. 3.763,00), de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y se le formuló reparo por la cantidad de Treinta y Tres Mil Setecientos Cincuenta Bolívares Exactos (Bs. 33.750,00), conforme a lo establecido en los artículos 85, 86 y103 ejusdem, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Comenzó señalando que, “…se inició el presente Procedimiento Administrativo, para la Declaratoria de Responsabilidad Administrativa y la Formulación de Reparo, mediante Auto de Apertura de fecha 03 de Septiembre de 2009, dictado por el Abogado Gerson Rolando Alarcón Ramírez, en su condición de Contralor Encargado del Municipio Samuel Darío del estado Táchira, según Resolución C.M.S.D.M Nº 060-09, de fecha 11/08/2009, en el cual se expresó que existen suficientes elementos de convicción y prueba que dan lugar a la apertura del procedimiento administrativo para la Declaratoria de Responsabilidad Administrativa y la Formulación de Reparo. Elaborado el mencionado Auto de Apertura le fue notificado a la ciudadana YANE DEL VALLE MORENO DE CARRERO, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.392.866, (…) en su condición de Presidenta de la Fundación del Niño del Municipio Samuel Daría (sic) Maldonado, para el primer semestre del ejercicio fiscal 2008.”. (Mayúsculas de la cita) Alegó que “…es cierto que era la Representante de la Fundación, pero si revisa detenidamente las funciones establecidas en la Ley, evidenciarán Ciudadanos Magistrados que no me compete directamente funciones tales como las señaladas por el Órgano Contralor, pues para eso existía un Administrador y demás funcionarios encargados directamente de tales funciones donde se señalan presuntas irregularidades; por tanto como supervisar personalmente tales hechos que se investigan, la Contraloría violenta el derecho a mi defensa, cuando así lo señala, debe ese Órgano Contralor, comprobar de oficio la verdad de los hechos y demás elementos de juicio necesarios para el esclarecimiento del asunto tal como verificar que ciertamente, no puedo por imposible; supervisar personalmente la imputación presupuestarias de las partidas y sub-partidas, etc, pues mi labor se limita a representar a la Fundación” (Negrillas de la cita). Agregó que, “…sólo se limitaron a señalar actas e informes en una investigación cuando también es pertinente cursar comunicación al órgano de control interno así como a la Dirección de Administración y Dirección de Presupuesto, que es y son los órganos que tramitan ordenes, pagos etc y su imputación presupuestaria, para que corroborara lo alegado por la Contraloría, así como citar a la (s) persona (s) que hacen las funciones presuntamente detectadas como irregulares, a los fines de la efectiva demostración de los hechos…” Manifestó que, “…la administración contralora incurre en falso supuesto de Hecho al señalar que: ‘…En la inspección de la Institución, Fundación del Niño Samuel Darío Maldonado, se pudo observar en las órdenes de pago, el cobro de dieta mensual por Bs. 1500, 00 durante el período inspeccionado por parte de la ciudadana Presidenta de esta institución, evidenciándose el incumplimiento con lo establecido en el Artículo 31 de los Estatutos Sociales de la Fundación del Niño, el cual dice ‘El cargo de Presidenta Estatal y Municipal de la Fundación del Niño será ejercido, con carácter Ad-Honorem por- la esposa del Gobernador del estado y por la esposa del Alcalde del Municipio respectivamente, o en su defecto, por la persona que sea designada por la Presidenta Nacional…” (Negrillas de la cita). Que, “…existe un falso supuesto en la afirmación de los hechos antes escritos ya que, la Ley que rige a estos funcionarios municipales (Ley Orgánica del Poder Público Municipal), remitió a la Ley Orgánica de Emolumentos para los Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, la regulación sobre el sistema de remuneración que le corresponde y, no puede concluirse que por el señalamiento de unas disposiciones que contienen una especie de sanción administrativa excepcional, como son el Artículo 31 de los Estatutos Sociales de la Fundación del Niño, y el numeral 21 del artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Publico (sic) Municipal, que llama a esta remuneración ‘dieta’ en el sentido que ha entendido la Contraloría General de la República y no una remuneración en el sentido que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia interpretó….” (Negrillas de la cita). Que, “…al estar sometidos algunos altos funcionarios a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios y así mismo al estar asimilado, el concepto de emolumentos al concepto de salario en el sentido expresado por la Ley Orgánica del Trabajo, no nos queda la menor duda, de que en la interpretación realizada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (…), existe una identidad entre ambos conceptos”. Que, “…por tanto en el concepto de emolumentos, se incluye que el mismo, es decir, el emolumento, debe percibir con ocasión de la prestación del servicio y es por ello que hay que señalar que, en el caso de aquellos funcionarios municipales que no perciben salario propiamente dicho, la remuneración emolumento, o ‘dieta’ que reciben lo hacen con ocasión de la prestación de sus servicios, al ejercer las funciones públicas para las cuales fueron designados, siendo ésta la forma en que reciben su remuneración”. Solicitó amparo cautelar con fundamento en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señalando lo siguiente: Manifestó que; “…la Administración del trabajo (sic) no solamente incurrió en forma intencional y deliberada en violaciones de derechos tales como el derecho a la defensa y al debido proceso, sino que lo hizo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual determina que la misma dejó a mi representada en estado de indefensión y le violó en forma directa su derecho a la defensa (Art. 49.1)”. Agregó que, “…consta la violación flagrante al Debido Proceso, cuando lo correcto es que la Administración debe oír al interesado y éste tiene derecho a que se le notifique de todo procedimiento que se inicie de oficio, conforme se prevé en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y a presentar en el procedimiento, por su parte, las pruebas que estime convenientes, asegurándose para ello, el debido acceso al expediente administrativo previsto en el Artículo 59 de la mencionada Ley.” Señaló que “…el FUMUS BONI IURIS, está cumplido, pues esto se evidencia de los anexos consignados al presente recurso, esto es el propio Acto Administrativo y la constatación del derecho o garantía constitucional que ha sido lesionado por la actuación de la administración” (Mayúsculas de la cita). Alegó que, “…es innecesaria (sic) analizar si existe riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ello debido a la intangibilidad de los derechos humanos, sin embargo, estimamos que no es excesivo el alegar que si no se suspenden los efectos del recurrido, quedarían ilusorios los derechos constitucionales transgredidos (y su eficacia) ante el trámite procesal y la data calendario que éste impone por la sustanciación del proceso”. Solicitó la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. En relación al requisito de fumus boni iuris indicó, que “En lo referente a la Presunción del Buen Derecho, no tenemos duda que en el caso que nos ocupa, se manifiesta con el propio acto impugnado que consigno acompañado a este recurso en concordancia con la denuncia de violación de la garantía y derecho constitucional violentado”. Con respecto al periculum in mora, señaló que la orden contenida en la Resolución C.M.S.D.M. Nº 069-09 de fecha 2 de noviembre de 2009, “…fue fraguada en desconocimiento de elementales derechos y por ello, en absoluta violación de mis derechos constitucionales…”. Finalmente, solicitó que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad sea declarado con lugar en la sentencia definitiva, y en consecuencia se declare la nulidad de la Resolución C.M.S.D.M. Nº 069-09 de fecha 2 de noviembre de 2009 dictado por la Contraloría Municipal del Municipio Samuel Darío Maldonado del estado Táchira. II DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia, y en tal sentido observa lo siguiente: En el presente caso se ha interpuesto recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de amparo y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, contra la Resolución C.M.S.D.M. Nº 069-09 de fecha 2 de noviembre de 2009, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Samuel Darío Maldonado del estado Táchira, notificada el día 9 de noviembre de 2009, mediante la cual se impuso multa a la recurrente por la cantidad de Tres Mil Setecientos Sesenta y Tres Bolívares Exactos (Bs. 3.763,00), de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y se le formuló reparo por la cantidad de Treinta y Tres Mil Setecientos Cincuenta Bolívares Exactos (Bs. 33.750,00), conforme a lo establecido en los artículos 85, 86 y103 ejusdem. Ello así, se observa que el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, prevé el Tribunal competente para conocer en primera instancia de los recursos de nulidad que se intenten contra los actos administrativos emanados de los órganos de control fiscal, distintos al Contralor General de la República, o sus delegatarios, en los términos siguientes: “Artículo 108: Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación. En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…” (Negrillas de esta Corte). En ese sentido, la citada disposición legal debe ser concordada con lo establecido en el artículo 26, numeral 2 ejusdem, el cual se transcribe a continuación: “Artículo 26: Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación: (…) 2. La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios…” (Destacado de esta Corte) De la aplicación de las normas ut supra, se concluye respecto del caso sub iudice, que esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia del recurso de nulidad interpuesto en contra de la Resolución M.S.D.M. Nº 069-09 de fecha 2 de noviembre de 2009, dictada por la Contraloría Municipal del Municipio Samuel Darío Maldonado del estado Táchira. Así se declara. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR De la admisión Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, en el caso particular, la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de medidas cautelares realizadas por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, se pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, excepción hecha de la causal referida a la caducidad de la acción, conforme a lo previsto en el artículo 5, parágrafo único, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, al respecto se observa lo siguiente: El artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente: “Artículo 35: La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes: 1. La caducidad de la Acción. 2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles. 3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa. 4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad. 5. existencia de cosa juzgada. 6. Existencia de conceptos irrespetuosos. 7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición de la ley”. Conforme a la norma transcrita, y de la revisión efectuada a las actas procesales, observa este Órgano Jurisdiccional prima facie, que el recurso bajo análisis no está incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en dicha norma que imposibiliten su tramitación, sin perjuicio del análisis o apreciación que de las mismas se realicen en el transcurso del juicio, dado su carácter de orden público, en consecuencia, se ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto cuanto ha lugar en derecho. Así se decide. De la pretensión de amparo cautelar Admitido el recurso, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar, para lo cual estima necesario precisar que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para suspender los efectos del acto, sino que puede acordar las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante. En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma: “…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”. Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, una vez admitido el recurso principal de anulación, debe efectuarse el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, con la previa revisión de los requisitos señalados, para lo cual esta Corte considera menester analizar los mismos, siendo el primero de ellos el fumus boni iuris, como se señaló, de carácter o dimensión constitucional. Ahora bien, Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa regula el procedimiento a seguir para la tramitación de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la jurisdicción contencioso administrativa, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, en los términos siguientes: “Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional, salvo lo previsto en el artículo 69 relativos al procedimiento breve”. Conforme a lo expuesto, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas, y al efecto se observa lo siguiente: En relación al fumus boni iuris constitucional, se observa que el Apoderado Judicial de la recurrente alegó que, “…la Administración del trabajo (sic) no solamente incurrió en forma intencional y deliberada en violaciones de derechos tales como el derecho a la defensa y al debido proceso, sino que lo hizo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual determina que la misma dejo (sic) a mi representada en estado de indefensión y le violó en forma directa su derecho a la defensa (Art. 49.1)” (Negrillas de esta Corte). Asimismo, agregó que, “…consta la violación flagrante al Debido Proceso, cuando lo correcto es que la Administración debe oír al interesado y éste tiene derecho a que se le notifique de todo procedimiento que se inicie de oficio, conforme se prevé en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y a presentar en el procedimiento, por su parte, las pruebas que estime convenientes, asegurándose para ello, el debido acceso al expediente administrativo previsto en el Artículo 59 de la mencionada Ley” (Negrillas de esta Corte). En lo que respecta a la presunta violación del derecho al debido proceso, es menester observar que el artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra lo siguiente: “…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…”. Con base en la norma constitucional transcrita, señala esta Corte que el derecho al debido proceso constituye la garantía otorgada a los ciudadanos, conforme a la cual todo proceso administrativo y judicial debe ser llevado a cabo de manera justa, razonable y confiable, mediante el cumplimiento o la observancia de un conjunto de garantías constitucionales procesales, entre los cuales se encuentra el derecho a la defensa. A su vez, el derecho a la defensa comprende, el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión judicial o administrativa a los efectos de ejercer los recursos correspondientes; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho de presentar alegatos y pruebas; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa legalmente establecidos. Ello así, es menester para esta Corte establecer una relación de hechos a los fines de determinar la presunta violación del derecho al debido proceso por parte de la Administración; en ese sentido, se observa que riela a los folios ciento cuarenta y tres (143) al ciento cincuenta y siete (157) del expediente administrativo, auto de apertura del procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa de fecha 3 de septiembre de 2009, notificado a la recurrente el día 10 de septiembre de 2010, del cual se lee lo siguiente: “Por los elementos de convicción obtenidos consecuencia del ejercicio de las funciones de control y de las potestades investigativas de este Órgano de Control Fiscal Externo, quien suscribe, Abg. Gerson Rolando Alarcón Ramírez, Contralor Encargado del Municipio Samuel Darío Maldonado Estado Táchira, según Resolución C.M.S.D.M. Nº 060-09, de fecha 11/08/2009, actuando acorde a la ley y de conformidad con lo establecido en el artículo 96 y 98, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ordena iniciar el procedimiento de Determinación de Responsabilidad, referido a la declaración de responsabilidad administrativa y a la formulación de reparo a tal efecto dispone: (…) 3. Notifíquese del presente Auto de Apertura a la ciudadana YANE DE VALLE MORENO DE CARRERO, venezolana, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.392.866, en su carácter de Presidenta de la Fundación del Niño del Municipio Samuel Darío Maldonado, desde el 10/03/2005 al 30/11/2008. 4. Notifíquese a la ciudadana YANE DE VALLE MORENO DE CARRERO, ya identificada que de conformidad con el artículo 99 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se le conceden quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de notificación del presente Auto de Apertura a fin de que indique la (s) pruebas (s) que producirá en el acto público a que se refiere el Artículo 101 ejusdem, y que considere conveniente para la defensa de sus derechos e intereses. 5. Igualmente se le informa, que de conformidad con el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, con la presente notificación del Auto de Apertura, quedará a derecho para todos los efectos del procedimiento, pudiendo estar asistido de la persona que considere conveniente”. Asimismo, riela a los folios ciento sesenta (160) al ciento sesenta y tres (163) del expediente judicial, escrito de fecha 30 de septiembre de 2009, presentado por la recurrente en el cual manifestó que: “TERCERO: en lo que respecta a los términos, en que me fue notificado el inicio del procedimiento en cuestión, indico a ese Órgano Administrativo, que la misma viola paladinamente mi derecho a la defensa el cual es inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso… CUARTO: Lo anterior dicho lo fundamento y calzo en el contenido del artículo 90 numerales 5 y 6 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal decretado por el Presidente de la República según Decreto numero 6723 de fecha 26 de mayo de 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha Miércoles doce (12) de Agosto de 2009; en cuyo texto se indican los requisitos que deben contener la notificación del auto de inicio o apertura del procedimiento relativo a la determinación de responsabilidades… QUINTO: Como puede apreciarse de una simple lectura material de la notificación que firmé en fecha 10 de septiembre de 2009, respecto del inicio del procedimiento de determinación de responsabilidad, aperturado en fecha 03 de Septiembre de 2009, (…) se OMITIÓ expresamente indicar cual es el lapso para la admisión de las pruebas que ofreceré para ser debatidas en el acto oral y público a que se contrae el artículo 101 de la ley especial de la materia; NO SE INDICÓ en el auto de inicio o apertura del procedimiento señalado que por resolución (…) fijará el día y la hora en que tendrá lugar el acto oral y público a que se refiere el artículo 101 de la ley ejusdem. Omisiones éstas que vulneran abiertamente la garantía constitucional del derecho a la defensa…” (Mayúsculas, Negrillas y Subrayado de la cita). Seguidamente se observa que, riela a los folios ciento sesenta y cuatro (164) al ciento sesenta y seis (166) del expediente administrativo, auto de fecha 1º de octubre de 2009, mediante el cual la Administración dio respuesta al escrito presentado por la recurrente, en los siguientes términos: “Con respecto a que no se indicó en el auto de inicio o apertura el día y la hora en que tendrá el acto oral y público a que se refiere el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el referido artículo de la mencionada ley establece: ‘Vencido el plazo a que se refiere el artículo 99 de esta ley, se fijará por auto expreso el décimo quinto día siguiente, para que los interesados o sus representantes legales expresen en forma oral y pública ante el titular del órgano de control fiscal o su delegatario, los argumentos que considere les asisten para la mejor defensa de sus intereses (…)’ por lo que es deber del interesado legítimo o de sus representantes estar pendientes del contenido del auto expreso que indica el día y hora del acto oral y público puesto que como señala la notificación del auto de apertura: ‘Con la presente notificación , queda a derecho para todos los efectos del procedimiento’…” (Subrayado de la cita). Destaca del auto parcialmente transcrito, que la Administración señaló respecto de la alegada prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, que cumplió en informarle la oportunidad en que sería fijada la audiencia oral y pública, a los fines de que la recurrente presentara los alegatos y defensas que considerara convenientes en el procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa a la cual era objeto. En ese sentido, esta Corte observa preliminarmente y sin que ello se considere un juzgamiento sobre el fondo del juicio, que la Administración desde el inicio del procedimiento de determinación de responsabilidad aperturado a la ciudadana Yane del Valle Moreno de Carrero, le indicó el procedimiento aplicable según la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, a los fines de garantizar su derecho a la defensa, quedando a derecho para todos los actos o actuaciones que componen el mismo, en especial, a los que hace referencia a los artículos 99 y 101 ejusdem, los cuales establecen el lapso para la presentación de las pruebas y el término para la celebración de la audiencia oral, respectivamente. De modo que, estima preliminarmente esta Corte, que no se desprende de las actuaciones administrativas cumplidas en el procedimiento seguido en contra de la recurrente, indicio o presunción grave de violación al derecho al debido proceso pues ésta tuvo conocimiento de la oportunidad de alegar y probar lo conducente lo cual configura preliminarmente en el presente caso, que pudo ejercer el derecho a la defensa de sus intereses; razón por la cual esta Corte desecha en esta etapa del proceso el alegato expuesto. Así se decide. En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, considera esta Corte que en el presente caso no se verifica cumplido el fumus boni iuris constitucional como requisito de procedencia del amparo cautelar solicitado, por lo que esta Corte declara IMPROCEDENTE el amparo constitucional interpuesto y, así se declara. Declarado lo anterior, esta Corte pasa analizar el presupuesto procesal de inadmisibilidad previsto en el numeral 1º del artículo 35, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa referido a la caducidad. Observa este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo impugnado fue notificado a la recurrente en fecha 9 de noviembre de 2009, y el presente recurso fue interpuesto el día 26 de marzo de 2010, siendo que el mismo fue presentado dentro del lapso de seis (6) meses establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. De la Solicitud de Suspensión de Efectos Decidido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse acerca de la procedencia de la “medida cautelar de suspensión de efectos” del acto administrativo impugnado, solicitada subsidiariamente de conformidad a lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, siendo lo correcto realizarlo de conformidad con artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable rationae temporis, que consagra la medida cautelar típica de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares impugnado en nulidad. No obstante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinente para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicios, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado. En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la cual es una medida cautelar innominada en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada, con la promulgación de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar señalada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar innominada, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o riesgo de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado. En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss). Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. En correspondencia con lo anterior, esta Corte pasa a pronunciarse respecto a la medida de suspensión de efectos solicitada subsidiariamente, para lo cual observa respecto al requisito del fumus boni iuris que la representación judicial de la empresa recurrente alego que “En lo referente a la Presunción del Buen Derecho, no tenemos duda que en el caso que nos ocupa, se manifiesta con el propio acto impugnado que consigno acompañado a este recurso en concordancia con la denuncia de violación de la garantía y derecho constitucional violentado”. Ello así, esta Corte a los fines de pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos, observa que la recurrente sostiene que el propio acto impugnado, manifiesta la violación del derecho a la defensa y del debido proceso, lo que obliga a esta Corte a entender que el mismo acto administrativo constituye el elemento probatorio de dicha denuncia. En tal sentido su análisis pertenece a la pretensión de amparo cautelar, la cual ya fue resuelta en su oportunidad, por lo que estima esta Corte innecesario realizar nuevamente el análisis respectivo. En consecuencia, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia simultánea de ambos requisitos. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, así se decide. En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. IV DECISIÓN Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano YANE DEL VALLE MORENO DE CARRERO, debidamente asistida por el Abogado Francisco Lepore Girón, contra la Resolución s/n de fecha 2 de noviembre de 2009, notificada el día 9 de noviembre de 2009, dictado por la Contraloría Municipal del Municipio Samuel Darío Maldonado del estado Táchira. 2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. 3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. 4. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. 5. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado continúe su curso de Ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO Exp. N° AP42-N-2010-000154 EN/ En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.