TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000289

En fecha 9 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Nicolás Badell Benítez y María Gabriela Medina D’Alessio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 83.023 y 105.937, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA DE PLANES DE SALUD CLÍNICAS RESCARVEN, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 20 de septiembre de 1995, bajo el N° 58, Tomo 408-A Sgdo; contra la Resolución s/n de fecha 30 de diciembre de 2008, notificada en fecha 5 de marzo de 2010, suscrita por el Presidente del INSTITUTO NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), mediante la cual se impuso multa a la mencionada Sociedad Mercantil por la cantidad de Mil Quinientas Unidades Tributarias (1.500 U.T.), lo cual equivale a la cantidad de Sesenta y Nueve Mil Bolívares (Bs. 69.000,00).

El 10 de junio de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de la misma fecha, se ordenó oficiar al organismo recurrido a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos del caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quién se ordenó pasar el expediente a los fines de dictar la decisión correspondiente.

En esta misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente y se libró el oficio dirigido al organismo recurrido.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Mediante escrito de fecha 9 de junio de 2010, la representación judicial de la parte recurrente, señaló como fundamento del recurso interpuesto los siguientes argumentos:

Señalaron que, “...El 03 de junio de 2007, el ciudadano Robert José Aguilera suscribió contrato de afiliación a los servicios médicos asistenciales con ADMINISTRADORA CLÍNICAS RESCARVEN, incluyendo como beneficiarios a Josefina Speranza Aguilera (esposa), Robert Antonio Aguilera (hijo) y Katherine Aguilera (hija)...” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “...El 04 de octubre de 2007, es decir, a los dos (02) meses de afiliación al servicio médico asistencial, la afiliada Katherine Aguilera (...) ingresó a la Clínica Rescarven Chuao, siendo las 6:40 a.m. con hiperreactividad bronquial, siendo trasladada a un cubículo de observación, para la aplicación de tratamiento médico consistente, en un primer ciclo, en nebulizaciones (3 dosis de salbutamol cada 20 minutos) y una dosis (sic) de pulmicore esteroides. En el segundo ciclo y ante la persistencia de los síntomas, se realizaron nuevas nebulizaciones (...). Ante la mejoría de la paciente, ésta fue dada de alta a las 11:30a.m…”.

Que, “...En esa oportunidad, ADMINISTRADORA CLÍNICAS RESCARVEN emitió factura por prestación de servicios médicos N° E16940, N° de Control Fiscal Serie F-6105, por la cantidad de cuatrocientos ochenta y un Bolívares (Bs. 481), y aplicó al (sic) tarifa preferencial consistente en un descuento del treinta por ciento (30%) sobre el monto facturado...” (Mayúsculas y negrillas del original).

Manifestaron que, “...En la misma fecha, 04 de octubre de 2007, la paciente ingresó en la Clínica Rescarven de Santa Cecilia, por dificultad respiratoria. Ante la persistencia de los síntomas, se indicó la realización de paraclínicos (...) y una radiología de tórax. Igualmente se indicó tratamiento de solumedrol vía endovenosa y un ciclo de nebulizaciones (...). Al efecto, se levantó Informe Médico del cual se desprende que le fue diagnosticado a la paciente ‘neumonía bilateral...”.

Que, “...El 05 de octubre de 2007, la paciente ingresó en la Clínica Infantil del Este, siendo tratada por la Dra. Mary Carmen Rodríguez Bargiela, diagnosticando también neumonía bilateral y broncoespasmo severo...”.

Agregaron que “...En fecha 16 de octubre de 2007, el ciudadano Robert José Aguilera, interpuso denuncia contra (sic) ADMINISTRADORA CLÍNICAS RESCARVEN, ya que esa empresa ‘no le cubrió el 100% de los gastos médicos de uno de los beneficiarios de la póliza (...) alegando que sólo cubrían los gastos de emergencia por politraumatismos, hasta tanto no transcurrieran los 5 meses de la afiliación. Cuando el denunciante fue informado que las emergencias serían atendidas desde el primer día. Igualmente el denunciante refiere que al ingresar a la clínica rescarven el tratamiento aplicado no fue el más idóneo dando de alta al paciente en mal estado. Ingresando nuevamente a una de las clínicas afiliadas con un cuadro crítico teniendo que salir antes de la (sic) horas (...) para ser internada en otra clínica no afiliada a causa de que en la misma no había habitación y el seguro no autorizó la clave’. En consecuencia solicitó el pago total de los servicios prestados a la paciente...”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “...En fecha 29 de febrero de 2008, el denunciante compareció ‘espontáneamente’ ante la Sala de Conciliación del entonces INDECU, y dejó constancia en Acta de lo siguiente: ‘en horas de la mañana me reuní con los representantes de las Clínicas Rescarven donde me expusieron que ellos no se hacen responsables de las actuaciones de los médicos porque ellos son una administradora de salud no un seguro y los médicos que allí laboran son autónomos y que si quiero que denuncie o demande a la Doctora que le hizo el tratamiento a mi hija que ellos solo (sic) reconocerán lo que pague (sic) de exceso en Chuao’ por lo que solicitó la remisión del expediente a la Sala de Sustanciación...”( Mayúsculas del original).

Que, “...El 26 de agosto de 2008, la Sala de Sustanciación del INDEPABIS levantó Acta de Inicio del procedimiento administrativo sancionatorio contra ADMINISTRADORA CLÍNICAS RESCARVEN, por falta de información y responsabilidad del proveedor, en contravención de lo establecido en el (los) artículo(s) (sic) del Decreto... Ley para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios...” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…Consta en el folio setenta y tres (73) del expediente administrativo sustanciado por el INDEPABIS, boleta de notificación dirigida a ADMINISTRADORA CLÍNICAS RESCARVEN, pero que no fue recibida por nuestra representada...” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “...en fecha 19 de noviembre de 2008, la Sala de Sustanciación levantó constancia de notificación, mediante la cual se certificó que en esa fecha se consignó en el expediente ‘el acuse de recibo de la notificación efectuada a el (sic) (los) presunto (s) infractor (a) CLÍNICAS RESCARVEN’, cuando es lo cierto que no se pudo tomar por válida la notificación realizada, desde que no aparece identificado el sujeto que supuestamente recibió la boleta...” (Mayúsculas del original).

Indicaron que, “...El 02 de diciembre de 2008, se llevó a cabo la Audiencia de Descargos, en la que se dejó constancia de la no comparecencia de ADMINISTRADORA CLÍNICAS RESCARVEN; circunstancia inevitable desde que no fue notificada de la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio...” (Mayúsculas y negrillas del original).
Que “Mediante Providencia Administrativa s/n dictada por el INDEPABIS, el 30 de diciembre de 2008, notificada el 5 de marzo de 2010, se impuso multa a ADMINISTRADORA CLINICAS RESCARVEN por la cantidad equivalente a mil quinientas Unidades Tributarias (1.500 U T), (...) por la infracción de los artículos 7 (numerales 2 y 3), 18 y 77 de la Ley DEPABIS (sic)...”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Adujeron que el acto administrativo impugnado violó el derecho a la defensa por cuanto su representada nunca fue notificada del inicio del procedimiento administrativo sancionatorio. Asimismo, denunció la violación del principio de proporcionalidad de las sanciones y señaló que dicho acto se encuentra viciado de falso supuesto de hecho pues se consideró indebidamente que su representada infringió lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 7 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.

Sostuvo que, el acto impugnado además incurrió en el vicio de inmotivación por cuanto no se advierten las razones de hecho y de derecho que llevaron al INDEPABIS a determinar ni la sanción ni el valor de la multa.

Solicitaron, de conformidad con el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que se “...decrete la suspensión de los efectos de la Resolución Recurrida hasta tanto sea decidido el presente recurso…” (Negrillas del original).

Que, en cuanto al fumus boni iuris “... la presunción de buen derecho se desprende del anexo de servicios Médico Asistenciales del Plan Salud Platinum de Administradora Clínica Rescarven, al cual se afilió el denunciante, en el que se advierte que, de su sola lectura, que se prevén descuentos temporales aplicables al servicio en los primeros cuatro meses de vigencia de la afiliación del usuario al servicio médico asistencial, en los que se aplica un treinta por ciento (30%) de descuento sobre el monto facturado por el servicio de salud que sea prestado en una Clínica Rescarven, por lo que el contratante asume el pago del setenta (sic) (70%) restante. Además, se desprende que el contrato fue expresamente suscrito por el contratante, así constan de su rúbrica al final del contrato, por lo cual esta Corte puede apreciar, a modo de presunción, que el contratante conoció que debería asumir el setenta por ciento (70%) del valor correspondiente a la prestación del servicio, por cuanto este fue requerido a los dos (2) meses de afiliación al plan de salud…”.

Asimismo indicaron que, “De la misma Resolución Recurrida se desprende la violación al principio de proporcionalidad de las penas establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que, en dado caso que sea procedente la imposición de la sanción, se debió haber sancionado al (sic) ADMINISTRADORA CLÍNICAS RESCARVEN, imponiendo la multa en su menor cuantía…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “... la Resolución Recurrida incurrió en inmotivación al imponer la sanción de multa, toda vez que decide sancionar a dicha institución financiera (sic) con una multa de mil quinientas Unidades Tributarias, sin expresar las razones de hecho y de derecho que la llevaron a determinar ese valor de la multa... “. (Negrillas del original).

Que, “...se evidencia que mientras la Resolución Recurrida no sea declarada nula de nulidad absoluta en la sentencia de merito (sic), el (sic) ADMINISTRADORA CLÍNICAS RESCARVEN deberá pagar la multa impuesta por le INDEPABIS, y adicionalmente, será considerada, ilegítimamente, por la colectividad en su conjunto, (incluyendo sus clientes) como un ente que no da cabal cumplimiento a las obligaciones que suscribe en el Anexo de Servicio Médico Asistenciales del Plan de Salud y que no cumple diligentemente con su obligación de prestador del servicio médico asistencial…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que en cuanto al peliculum in mora “El pago de esa importante cantidad incide gravosamente en la prestación del servicio de salud que ofrece nuestra representada, el cual no sólo es considerado como un servicio público sino como un servicio de contenido social. Así, la multa impuesta es necesaria para afrontar el pago de insumos y equipos médicos, profesionales de la salud y demás servicios vinculados directamente con la atención médica que deben brindar las tres (3) clínicas Rescarven…”.

Respecto a la ponderación de intereses indicaron que, “...en el caso que se presenta de suspenderse los efectos, consideramos que ninguna de las dos partes, ni la Administración ni el particular serán perjudicados, ya que la primera no necesita inmediatamente de los fondos representados en la multa, no los necesita para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a atender necesidades colectivas (caso en que se justificaría la ejecución inmediata del acto), y el segundo (el particular) nunca podrá verse perjudicado de suspenderse los efectos de un acto que precisamente le causa un daño, se verá, más bien, beneficiado. En el caso contrario, es decir, de no suspenderse los efectos del acto, la consecuencia será que si bien es cierto que ni se perjudica ni se beneficia a la Administración (ya que ante una eventual decisión favorable al particular; ésta tendrá el deber jurídico de reintegrar de inmediato el monto de la multa), se afectaría grave e injustamente la esfera jurídico patrimonial del (sic) ADMINISTRADORA CLÍNICAS RESCARVEN (solicitante de la medida cautelar de suspensión de efectos)…”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “Siendo esta la situación real, luego de efectuada la ponderación de intereses, la conclusión obligada es que si la validez de un acto administrativo es cuestionada ante un órgano jurisdiccional, y la ejecución del acto en nada beneficia a la Administración ni a la comunidad, y más bien produce un perjuicio para el particular a quien va dirigido, esta debe necesariamente ser suspendida hasta tanto no haya terminado la controversia. La ejecución inmediata del acto sancionador, a pesar de existir la posibilidad de obtener un eventual pronunciamiento favorable, caso en el cual se reintegraría la multa, produce un desorden de tal magnitud que el particular sí se ve afectado...” (Negrillas del original).

Asimismo indicaron que, “...De no suspenderse los efectos de la Resolución Recurrida nuestra representada se vería forzosamente obligada a entregar al fisco una cantidad que puede perfectamente destinar al pago de los innumerables materiales y equipos que se agotan con el constante uso de parte de los pacientes, quienes tienen derecho a recibir el servicio de salud apenas lo requieran en los centros asistenciales de ADMINISTRADORA CLÍNICAS RESCARVEN...” (Mayúsculas y negrillas del original).

Finalmente, solicitaron “…1. ADMITA el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Providencia Administrativa s/n dictada por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), el 30 de diciembre de 2008, notificada el 5 de marzo de 2010, mediante la cual se impuso multa a ADMINISTRADORA CLÍNICAS RESCARVEN, por la cantidad equivalente a mil quinientas Unidades Tributarias (1.500 UT.), es decir, sesenta y nueve mil Bolívares (Bs. 69.000,00), por la infracción de los artículos 7, numerales 2 y 3, 18 y 77 de la Ley DEPABIS (sic), con ocasión a la denuncia interpuesta por Robert José Aguilera. 2. PROCEDENTE la medida de suspensión de efectos de la Resolución Recurrida solicitada. 3. CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto...” (Mayúsculas y negrillas del original).

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa:

El artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de la Ley.

En el caso sub examine, la acción principal de nulidad es ejercida en fecha 9 de junio de 2010, contra el acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 30 de diciembre de 2008, dictada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), notificada el 5 de marzo de 2010, mediante el cual se sancionó a su representada con multa de mil quinientas Unidades Tributarias (1.500 U.T.) equivalentes a sesenta y nueve mil bolívares fuertes sin céntimos (Bs.F 69.000,00).

Ahora bien, en ausencia de una norma legal que regule la distribución de las competencias de los Órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa, distintos a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A. vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), en la que se estableció lo siguiente:

“...Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(...omissis...)

3.-De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales .30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal...” (Resaltado de la cita).

Por su parte, el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, establece como órganos superiores de la Administración Pública Nacional al Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidencia Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, las altas autoridades regionales, así como las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Nacional, constituidos por la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, las Juntas Sectoriales y las Juntas Ministeriales.

Igualmente, se observa que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) es un Instituto Autónomo creado a los fines de tutelar y proteger (policía administrativa) los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, de lo que se concluye que el referido Instituto no forma parte de los órganos superiores de la Administración Pública Nacional referidos anteriormente.

Asimismo, se observa que el control jurisdiccional de los actos dictados por el Ente recurrido no se encuentra atribuido a ninguna otra autoridad judicial (Vid. Sentencia Nº 1.900 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de octubre de 2004, caso: Marlon Rodríguez).

Por lo tanto, y visto que el acto recurrido fue dictado por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicio (INDEPABIS), esta Corte resulta COMPETENTE para conocer y decidir en primera instancia el presente recurso de nulidad. Así se declara.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso, se observa que si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de emitir pronunciamiento sobre su admisibilidad, la remisión del expediente al referido Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud cautelar formulada por la parte actora, por lo que esta Corte en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso interpuesto.

En ese sentido, con la finalidad de verificar si el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado cumple con los requisitos de inadmisibilidad establecidos en el artículo 35 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°39.451 de fecha 22 de junio de 2010, se observa lo que prevé la referida norma:

“La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.

A tenor de la norma transcrita y de lo previsto en los artículos 33 y 36 eiusdem, esta Corte constata, prima facie, que dicho recurso no se encuentra incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin perjuicio de su examen en el curso del procedimiento, dado su carácter de orden público. En consecuencia, esta Corte ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

Admitido el presente recurso, esta Corte pasa a examinar la procedencia de la medida de suspensión de efectos solicitada y a tal efecto observa:

El apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la suspensión de los efectos de la resolución S/N dictada por el INDEPABIS en fecha 30 de diciembre de 2008, notificada en fecha 5 de marzo de 2010, mediante la cual se impuso multa a la Administradora Clínicas Rescarven por la cantidad equivalente a mil quinientas unidades tributarias (1.500 LT).

En tal sentido, observa esta Corte, que el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que “...podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso…”.

No obstante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el juez conoce el derecho) y en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente:
“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinente para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicios, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la cual es una medida cautelar innominada en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

Así, cabe destacar que las medidas cautelares como manifestación de la función jurisdiccional, tiene como finalidad esencial, una búsqueda de tutela efectiva del Derecho, generándose como consecuencia una satisfacción cierta del interés jurídico propuesto por el titular de ese derecho que se reclama, ello en el sentido que una vez efectuadas todas las fases del proceso, al momento de la sentencia, esta no sea ilusoria.

Ahora bien, la ilusoria ejecución del fallo, puede verse materializada cuando la sentencia se hace inejecutable y por ende el proceso pierde su finalidad. De allí que el momento de la jurisdicción no finalice con la declaración del derecho en la sentencia, sino que resulta necesario saber y constatar que la misma puede hacerse efectiva.

Planteado de este modo la naturaleza jurídica de las medidas cautelares, resulta necesario precisar que las mismas requieren del cumplimiento de ciertos requisitos de procedencia para que puedan ser otorgadas.

Así, la primera de esas exigencias es la verosimilitud de buen derecho o fumus boni iuris el cual implica la apariencia de credibilidad del derecho invocado por parte del solicitante de la medida, siendo ello así, en la labor del juez para el análisis de tal requisito, debe determinarse que el derecho invocado tenga verosimilitud y que la pretensión ejercida tenga la apariencia de no ser contraria a la ley y/o a las buenas costumbres. Claro está que ese juicio a priori de verosimilitud es de carácter sumario y sin que el mismo prejuzgue sobre el fondo de la controversia.

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el pericullum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo cual hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Conforme lo anterior y en relación con la medida cautelar solicitada, conviene observar que la presente causa versa sobre la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución S/N dictada por el INDEPABIS en fecha 30 de diciembre de 2008, notificada en fecha 5 de marzo de 2010, mediante la cual se impuso multa a la Administradora Clínicas Rescarven por la cantidad equivalente a mil quinientas unidades tributarias (1.500 U.T) ante lo cual la parte actora argumenta su acción de nulidad en la violación del derecho a la defensa, el principio de proporcionalidad de las sanciones, el vicio de falso supuesto y vicio de inmotivación.

Visto esto, solicitan la suspensión de efectos de la resolución impugnada señalando respecto al fumus boni iuris, que: i) “...la presunción de buen derecho se desprende del anexo de servicios Médico Asistenciales del Plan Salud Platinum de Administradora Clínica Rescarven, al cual se afilió el denunciante, en el que se advierte que (sic) de su sola lectura, que se prevén descuentos temporales aplicables al servicio en los primeros cuatro meses de vigencia de la afiliación del usuario al servicio médico asistencial, en los que se aplica un treinta por ciento (30%) de descuento sobre el monto facturado por el servicio de salud que sea prestado en una Clínica Rescarven, por lo que el contratante asume el pago del setenta (70%) restante. Además, se desprende que el contrato fue expresamente suscrito por el contratante, así constan de su rúbrica al final del contrato, por lo cual esta Corte puede apreciar, a modo de presunción, que el contratante conoció que debería asumir el setenta por ciento (70%) del valor correspondiente a la prestación del servicio, por cuanto este fue requerido a los dos (2) meses de afiliación al plan de salud…”.

Así también señaló que: ii) “de la misma Resolución Recurrida se desprende la violación del principio de proporcionalidad de las penas establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que, en dado caso que sea procedente la imposición de la sanción, se debió haber sancionado al (sic) ADMINISTRADORA CLÍNICAS RESCARVEN, imponiendo la multa en su menor cuantía...”.

Igualmente señalan que: iii) “...la Resolución Recurrida incurrió en inmotivación al imponer la sanción de multa toda vez que se decide sancionar a dicha institución financiera con una multa de mil quinientas Unidades Tributarias (1500 UT), sin expresar las razones de hecho y de derecho que llevaron a determinar ese valor de la multa…”.

Así mismo indicaron que: iv) “... se evidencia que mientras la Resolución Recurrida no sea declarada nula de nulidad absoluta en la sentencia de merito (sic), el (sic) ADMINISTRADORA CLÍNICAS RESCARVEN, deberá pagar la multa impuesta por el INDEPABIS, y adicionalmente, será considerada, ilegítimamente, por la colectividad en su conjunto, incluyendo sus clientes) como un ente que no da cabal cumplimiento a las obligaciones que suscribe en el anexo del Servicio Médico Asistenciales del Plan Salud y que no cumple diligentemente con su obligación de prestador de servicio médico asistencial...”.

Determinados los límites en los que quedó planteada la solicitud de suspensión de efectos, esta Corte pasa a decidir y en tal sentido observa:

i) Respecto al hecho en el cual considera el apoderado judicial de la parte recurrente que radica la presunción de buen derecho, el mismo indica que este es justamente el contrato de afiliación entre el denunciante y la Administradora Rescarven, en donde existe una disposición que plantea la asunción por parte del denunciante de un setenta por ciento (70%) del pago relativo al servicio médico asistencial durante los primeros cuatro meses de vigencia de la afiliación.

En este sentido, esta Corte se permite hacer énfasis en el contenido de la denuncia efectuada por el ciudadano Robert José Aguilera González, (folio 68 del expediente) en fecha 16 de octubre de 2007, por ante el Instituto para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) en el cual hizo referencia a una negativa de Clínicas Rescarven de atender emergencias conforme a la póliza, tratamiento poco idóneo para el paciente, dándosele de alta en mal estado, lo cual trajo como consecuencia que el mismo se viera en la necesidad de reingresar a una de las clínicas afiliadas con un cuadro crítico, no dándosele entrada en la misma porque no había habitación y el seguro no autorizó la clave.

De lo expuesto puede evidenciarse que el apoderado judicial de la parte recurrente pretende fundamentar la presunción de buen derecho, en cláusulas de contratación relativas a la forma en que el sujeto de derecho que contrata con la Administración de la Clínica Rescarven asume determinados porcentajes de pago, siendo evidente que la denuncia del ciudadano Robert José Aguilera contiene exigencias relacionadas principalmente con el servicio recibido en las instalaciones de la Clínica y con eventuales daños ocasionados a la salud de su hija, la cual presuntamente estuvo en estado de salud crítico, privándosele de un tratamiento apropiado.

De lo anterior se concluye que no resulta compatible con el alegato efectuado por el apoderado judicial de la parte recurrente, el hecho de pretender identificar y yuxtaponer argumentos tan disímiles como lo son una cláusula contractual que establece la forma de asumir ciertos porcentajes de pago y un mal servicio de atención prestado a la beneficiaria de la póliza en las instalaciones de la Clínica Rescarven. De allí que dichos alegatos deban ser desestimados y así se decide.

ii) Respecto a los argumentos de la parte recurrente relativos a la supuesta violación al principio de proporcionalidad aluden a la violación del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que a su decir, “…en dado caso que sea procedente la imposición de la sanción, se debió haber sancionado a Administradora Clínicas Rescarven, imponiendo la multa en su menor cuantía...”, considera necesario esta Corte señalar que el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos señala lo siguiente:

“Artículo12: Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”

Así pues, del artículo señalado se desprende que la libertad de apreciación que tienen la administración para tomar una decisión, se encuentra limitada por este principio, debiendo responder con la misma a criterios técnicos racionales, normas, directrices o apreciaciones de carácter científico o técnico, manteniendo la debida proporcionalidad y adecuación a la situación concreta que se estudia. Así lo ha reconocido nuestro Máximo Tribunal en decisión de fecha 28 de febrero de 2009, de la Sala Político Administrativa, (caso: María Gertrudis López), la cual estableció que:

“…cuando la autoridad competente esté facultada para imponer una sanción, ésta tienen la obligación de hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada…”

Es así como, la proporcionalidad implica que toda actuación administrativa debe estar fundamentada en razones jurídicas y de protección de los intereses colectivos, imperando entonces la necesidad de que la actividad administrativa no se dirija a la emisión de actos desproporcionados e irracionales, si no que busque algún objetivo o fin legítimo, debiendo pues, existir una relación de causalidad entre el supuesto de hecho que consagra la norma y el fin jurídico perseguido por la misma, impidiéndose con ello que este último sea alterado por la arbitrariedad administrativa.

Aunado a lo anterior, observa esta Corte que, si bien es cierto que en el acto administrativo impugnado no se fundamentan los parámetros con base a los cuales considera que su representado era susceptible de ser sancionado con la menor cuantía, se evidencia que el artículo 125 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, confiere una potestad sancionatoria a la administración fijada entre cien Unidades Tributarias (100 U.T.) y cinco mil (5000 U.T.), y siendo que en el presente caso la multa es de mil quinientas unidades Tributarias (1500 U.T), que resulta evidente que dicha cifra se encuentra inclusive por debajo de la media del límite de la capacidad sancionatoria de la Administración, no existiendo en consecuencia algún argumento que pueda sostener que dicha multa pudiera vulnerar prima facie, el principio de proporcionalidad, por lo que se desestima la denuncia de violación del referido principio y así se decide.
iii) Señala igualmente, el Apoderado Judicial de la parte recurrente que, “...la resolución recurrida incurrió en inmotivación al imponer la sanción de multa toda vez que se decide sancionar a dicha institución financiera con una multa de mil quinientas Unidades Tributarias (1500 U T), sin expresar las razones de hecho y de derecho que llevaron a determinar ese valor de la multa…”.

Así, considera importante este Órgano Jurisdiccional resaltar que, si bien negar una medida cautelar con base a que lo solicitado por el actor (en la cautelar) es materia de fondo, ello no implica que no deba estudiarse el mérito de la controversia, haciendo un análisis profundizado del thema decidendum así como del fumus boni iuris y el periculum in mora, siendo ello lo que permitirá al operador jurídico determinar si en efecto el actor goza de una presunción de buen derecho y si existe o no un peligro en la demora, puesto que el objetivo primordial de estos instrumentos procesales es evitar daños irreparables o de difícil reparación o que sencillamente hagan soportar a los justiciables cargas aparentemente injustas a pesar de que gozan de una apariencia de buen derecho, de lo contrario, convertiríamos las medidas cautelares en instrumentos procesales inútiles puesto que serían analizadas muy someramente, desviándose de su propósito de garantizar la eficacia de la sentencia definitiva.

En este sentido, conviene mencionar que consta al folio cincuenta (50) del expediente, decisión de fecha 30 de diciembre de 2008, emanada del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, que terminó por imponer multa de Mil Quinientas Unidades Tributarias (1500 U.T.) al establecimiento Clínicas Rescarven, en virtud de la transgresión de los artículos 7 ordinales 2°, 3°, artículos 18 y 77 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

En este mismo orden de ideas, observa esta Corte que el acto administrativo impugnado, presente una clara exposición de los hechos que resultaron determinantes para la realización del procedimiento administrativo de multa, ello cuando al folio cincuenta y cinco (55) del expediente, se observa que se hizo referencia a lo siguiente:

“…este despacho, una vez analizado los alegatos esgrimidos por al denunciante, según los cuales fue víctima de una mala prestación de servicio por parte de la empresa Rescarven, empresa con la cual el ciudadano denunciante contrató a los fines de resguardar la salud de sus familiares, yla cual al momento de la emergencia que se le presentó al ciudadano denunciante no cumplió de manera efectiva, no admitiendo al niño en la clínica, alegando que no era necesario, sin realizar los estudios necesarios para determinar el estado en que se encontraba le paciente, y colocando en peligro la vida del asegurado, obligando al ciudadano denunciante a trasladarse a otra clínica, sin necesidad, por cuanto si él adquirió una póliza y paga de manera regular cumpliendo con las estipulaciones del contrato, la empresa debió de hacer lo necesario para brindar una servicio de calidad. De igual manera no observa este despacho, ningún medio probatorio que desvirtúe los alegatos del denunciante, haciendo caso omiso del procedimiento administrativo, e incumpliendo de esta manera con la ley que rige la materia….”.

Igualmente puede evidenciarse que el acto administrativo impugnado, presente una clara exposición de los fundamentos de derecho que resultaron determinantes para la aplicación de la multa impuesta a la recurrente, ello cuando la administración hace una clara referencia a los artículos 28 y 29 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 506 del Código de Procedimiento Civil, 7, ordinales 2 y 3, 18 y 77, 125, 127 y 134 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bies y Servicios, 112 y 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Lo expuesto evidencia que existió una adecuación de los fundamentos de hecho y de derecho para la determinación de la multa, siendo que la legalidad del actuar de la Administración de conformidad con el ordenamiento jurídico aplicable, es la que será analizada al momento de conocer la causa principal, ya que la presente fase responde a una índole preventiva o cautelar.

Lo anterior se encuentra fundamentado en una revisión efectuada al acto administrativo impugnado, el cual prima facie, revela una manifestación de voluntad de la Administración destinada a sancionar al recurrente en virtud, de un incumplimiento en el ejercicio de sus obligaciones para el usuario, siendo ésta una de las atribuciones que ostenta el Instituto para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). De allí que esta Corte desestime los alegatos relativos a la falta de fundamentación del acto administrativo impugnado. Así se decide.

iv) Se denunció igualmente que “...mientras la resolución recurrida no sea declarada nula de nulidad absoluta en la sentencia de merito, la Administradora Clínicas Rescarven, deberá pagar la multa impuesta por el INDEPABIS; y adicionalmente, será considerada, ilegítimamente, por la colectividad en su conjunto, incluyendo sus clientes como un ente que no da cabal cumplimiento a las obligaciones que suscribe en el anexo del Servicio Médico Asistenciales del Plan Salud y que no cumple diligentemente con su obligación de prestador de servicio médico asistencial...”.

En este sentido, convienen resaltar que el Apoderado Judicial de la parte recurrente hace referencia a que el pago de la multa impuesta por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, traería como consecuencia que la colectividad considerase ilegítimo al establecimiento Rescarven, ya que lo considerarían un ente que no da cabal cumplimiento a las obligaciones que suscribe en el anexo del Servicio Médico Asistencial del Plan Salud y que no cumple diligentemente con su obligación de prestador de servició médico asistencial.

Sobre tal argumento, resulta necesario indicar que la determinación de responsabilidades administrativas por parte de la administración pública solo podría afectar la reputación y el honor de la Clínica Rescarven, cuando dicha decisión tienen una alta presunción de ilegalidad y la misma es dada a conocer diariamente a través de los medios de comunicación, cosa que no ocurre en el presente caso. De allí que dichos alegatos no revistan dentro del ordenamiento jurídico la posibilidad de ser considerados susceptibles de tutela. En consecuencia esta Corte desestima dicho argumentos y así se decide.

Determinado lo anterior, resulta evidente que los argumentos en los cuales se fundamentó el buen derecho o fumus boni iuris alegado en el presente caso, radica precisamente en el interés de la recurrente en dilucidar los parámetros de legalidad con base a los cuales se dictó la Resolución Administrativa impugnada, precisándose al respecto, de una revisión efectuada de los alegatos esgrimidos, que no existen fundamentos en esta fase del proceso, de parte de la recurrente que apoyen los señalamientos que realiza en relación a los vicios que afectarían a la resolución emanada del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), existiendo solamente una intención de que se decrete la medida cautelar sin que ésta se encuentre sustentada en algún tipo de instrumento probatorio que justifique la presunta ilegalidad de la cual adolece la resolución impugnada.

Siendo ello así, considera esta Corte que el fumus boni iuris o verosimilitud del buen derecho no se configura prima facie en la presente causa, ello con base a los términos en que la recurrente expuso sus alegatos, de allí que resulte inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, puesto que para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia de ambos requisitos.

En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Nicolás Badell Benítez y María Gabriela Medina D’Alessio, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA DE PLANES DE SALUD CLÍNICAS RESCARVEN, C.A, contra la Providencia Administrativa s/n de de fecha 30 de diciembre de 2008, notificada en fecha 5 de marzo de 2010, mediante el cual el INSTITUTO NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), impuso multa a la mencionada Sociedad Mercantil por la cantidad de mil quinientas unidades tributarias (1.500 U.T.), lo cual equivale a la cantidad de sesenta y nueve mil bolívares (Bs. 69.000,00).

2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

4. ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes, previa revisión de las causales de inadmisibilidad.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______________ ( ) días del mes de _______________de dos mil diez (2010). Años 2000 de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. No AP42-N-2010-000289
MEM/

En Fecha_______________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ____________________ de la ______________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________________

La Secretaria