JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2007-001915
En fecha 28 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 07-1776, de fecha 20 de noviembre de 2007, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana MARÍA ANTONIETA PINEDA MARCANO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-5.553.136, asistida por el Abogado Neptalí Pérez Bolívar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 93.126, contra la DIRECCIÓN DE EDUCACIÓN DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR.
Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 02 de noviembre de 2007, por la Abogada Nidia Pérez de Pulido, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 10.118, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana María Antonieta Pineda Marcano, contra el dispositivo del fallo dictado en fecha 29 de octubre de 2007 y cuyo extenso fue publicado en fecha 12 de noviembre de 2007, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 04 de diciembre de 2007, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente a la Juez Aymara Vílchez Sevilla, e igualmente se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, más ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia, para presentar el escrito de fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la hoy derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.942, de fecha 20 de mayo de 2004.
En fecha 18 de diciembre de 2008, se constituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente forma: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
Mediante diligencia suscrita en fecha 09 de febrero de 2009, por la Abogada Célida Bello Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 10.118, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana María Antonieta Pineda Marcano, solicitó el abocamiento de esta Corte a la presente causa.
Mediante auto de fecha 25 de marzo de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de la ciudadana María Antonieta Pineda Marcano, del Director de Educación y Deportes de la Gobernación del estado Bolívar, del Gobernador del estado Bolívar y del Procurador del estado Bolívar.
En fecha 04 de agosto de 2009, una vez notificadas las partes, compareció ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la Abogada Célida Bello Hernández, actuando con el carácter ya mencionado, y presentó el respectivo escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto.
En fecha 10 de agosto de 2009, la Abogada Célida Bello, antes identificada, presentó escrito de informes.
Mediante auto de fecha 22 de septiembre de 2009, se reasignó la ponencia de la presente causa a la Juez MARÍA EUGENIA MATA e igualmente se fijó el lapso de cinco (05) días de despacho para dar contestación al escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, el cual venció en fecha 30 de septiembre de 2009.
En fecha 01 de octubre de 2009, comenzó el lapso de cinco (05) días de despacho para promover pruebas en la presente causa, el cual precluyó en fecha 08 de octubre de 2009.
Por autos de fechas 13 de octubre de 2009 y 12 de noviembre de 2009, se difirió la oportunidad para fijar la fecha en que tendría lugar el acto de informes correspondiente a la presente causa.
En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó esta Corte en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente forma: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
Mediante diligencia suscrita en fecha 22 de marzo de 2010, la Abogada Célida Bello Hernández, solicitó se fijara la oportunidad para la realización del respectivo acto de informes.
Mediante auto de fecha 22 de marzo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Por auto de fecha 05 de abril de 2010, se difirió nuevamente la oportunidad para fijar la fecha en que tendría lugar el acto de informes correspondiente a la presente causa.
Por auto de fecha 26 de abril de 2010, se fijó el día 25 de mayo de 2010, como la fecha en que habría de celebrarse el respectivo acto de informes.
En fecha 25 de mayo de 2010, se realizó el acto de informes orales respectivo, con la comparecencia de ambas partes, quienes hicieron las observaciones y exposiciones correspondientes.
Por auto de fecha 26 de mayo de 2010, se dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines de que dictara la decisión a que hubiera lugar.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 08 de julio de 2010, la Abogada Célida Bello Hernández, antes identificada, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de conclusiones.
Analizadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 25 de enero de 2007, la ciudadana María Antonieta Pineda Marcano, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentando su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló que prestó sus servicios en la Dirección de Educación de la Gobernación del Estado Bolívar desde el 16 de septiembre de 2003, fecha en la cual fue contratada como Docente Interino en la Escuela “Jesús Soto”, por el período comprendido al año escolar 2003-2004, “…tal como se desprende de (sic) nombramiento de fecha 16 de septiembre de 2003, (…). Luego y de manera ininterrumpida continué prestando mis servicios para la Dirección de Educación, en el año 2004, pues fui nombrada como Docente Interina por el período correspondiente al año escolar 2004-2005, conforme se desprende de [la] Credencial de Nombramiento de fecha 16 de septiembre de 2004, (…). En el año 2005, recibí nombramiento para ocupar el cargo de Docente Interino, por el período correspondiente al año escolar 2005-2006, en la Escuela ‘Divino Niño’…” (Corchetes de esta Corte).
Expuso que “…en fecha 11 de septiembre de 2006, fui nombrada Docente Interino conforme se desprende de credencial emanada de la Secretaría de Educación y Deportes de la Gobernación del Estado Bolívar, correspondiente al año escolar 2006-2007, para desempeñarme como Docente de Aula en la Escuela Básica Divino Niño, ubicada en Ciudad Bolívar, Municipio Heres del Estado Bolívar; acto administrativo del que fui notificada en fecha 18 de septiembre de 2006…”.
Adujo que desde el 18 de septiembre de 2006, se mantuvo prestando sus servicios como Docente Interino en la Escuela Básica Divino Niño, de manera regular, asistiendo a la misma diariamente en el turno de la mañana; atendiendo un aula con 21 alumnos; ello hasta el 30 de octubre del año 2006, cuando se presentó una docente de nombre Vanesa Bonilla Linares, quien dijo haber sido nombrada para sustituirla, mostrando la credencial que la acreditaba para tal fin y acompañada de una Supervisora de la Dirección de Educación.
Así las cosas, “…ese mismo día 30 de octubre de 2006, las autoridades de la mencionada Escuela Divino Niño, acompañadas de la Supervisora referida anteriormente, me solicitaron la entrega del aula a lo cual me vi obligada a acceder aun (sic) estando en desacuerdo con tal situación, de todo ello se dejó constancia en Acta de esa misma fecha, suscrita por el Director de la Escuela, ciudadano Vicente Carías; las dos Sub-Directoras de la Escuela, ciudadanas Griselda de Perdomo y Milena Sulbarán; la Supervisora antes mencionada y mi persona…”.
Expuso que “…la designación para ocupar el cargo de Docente Interino otorgada por la ciudadana VANESA BONILLA LINARES, en fecha 05 de octubre de 2006, para desempeñarse en la Escuela Básica Divino Niño, ubicada en Ciudad Bolívar, Municipio Heres del Estado Bolívar, en el año 2006-2007; me despoja de manera automática e ilegal del cargo que se me había designado el 11 de septiembre de 2006; para desempeñarme como Docente Interino en esa misma Escuela por ese mismo año escolar 2006-2007; cuestión que provocó la desincorporación ilegal e inmediata de mi cargo…”.
Señaló que “…La situación antes planteada se desencadenó sin causa aparente o al menos sin que de mi parte se hubiere cometido falta alguna que justificara la separación repentina de mi cargo, pues como ya expliqué mi trabajo en la Dirección de Educación comenzó desde el año 2003, sin que en ningún momento haya dado pie a reclamo alguno. Mi experiencia como Docente de Aula viene dada por la labor de 26 años de servicios dependiente del Ministerio de Educación, como Docente de Aula, labor por la cual recibí el beneficio de Jubilación en fecha 30 de agosto de 2006, según Resolución Nº 06-06-01; (…), desempeñándome activamente en la misma hasta la culminación del año escolar 2005-2006, en un cargo a medio tiempo en el turno de la tarde, cargo que en ningún momento coincidió con la carga horaria de Docente de la Gobernación, pues me desempeñaba como Docente al Servicio de la Nación en el turno de la tarde, en el horario comprendido desde 12:45 p.m. hasta las 5:30 p.m.; y en el cargo de Docente del Estado, desde las 6:50 a.m. hasta las 11:45 a.m. …”.
Adujo que los cargos que desempeñó de forma simultánea, “…no son incompatibles entre sí por disposición de lo preceptuado en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…); principio constitucional éste que se encuentra igualmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 35…”.
Señaló que “…se evidencia de manera clara que mi desincorporación del cargo de Docente Interino para el año escolar 2006-2007, se produjo sin que hubiere culminado el período escolar para el cual había sido designada ni mucho menos se siguió procedimiento sancionatorio alguno; es decir se produjo con prescindencia absoluta del debido proceso, fue del todo ilegal, pues lejos de haberme sustituido o destituido indirectamente como lo hizo la Secretaria de Educación y Deportes a la cual esta (sic) adscrita la Dirección de Educación, debían haberme mantenido en dicho estatus de Docente Interino hasta que el cargo fuere provisto de un docente ordinario por concurso; concurso éste al cual tengo derecho de participar con derecho de preferencia frente a otros concursantes, quienes deben tener las mismas condiciones que yo para el cargo, dado que no se me puede excluir, porque no existen valuaciones (sic) negativas en mi contra, como lo establece el artículo 91 de la Ley Orgánica de Ecuación; ni tampoco se me ha imputado falta alguna que me inhabilite para concursar por el cargo, de conformidad con lo que establece el artículo 149 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente…”.
Indicó, que posteriormente a que fuera desincorporada al cargo que venía desempeñando como Docente Interino en la Escuela “Divino Niño”, el Gobernador del estado Bolívar “…otorgó la titularidad de los cargos a todos los docentes interinos a tiempo determinado, pasándolo (sic) a la condición de fijos; titularidad la cual hubiese sido acreedora de no haber ocurrido mi ilegal desincorporación, por tanto tengo derecho a la misma; esto se realizó en acto público en fecha 01 de diciembre de 2006 y fue reseñado en primera página por (…) el diario El Progreso en su edición de fecha 02 de diciembre de 2006…”.
Adujo que al momento de ser desincorporada, la Dirección de Educación del estado Bolívar le adeudaba los siguientes conceptos: i) “Bono Vacacional, correspondiente al mes de agosto del año escolar 2005-2006”; ii) “Aguinaldos correspondiente (sic) al año escolar 2005-2006”; iii) “El pago de los meses de septiembre y octubre, correspondientes al año escolar 2006-2007, efectivamente laborados en la Escuela Divino Niño”; iv) “La cesta (sic) Ticket correspondiente a los meses de septiembre y octubre, correspondiente al período escolar 2006-2007, efectivamente laborados en la Escuela Divino Niño”; v) “La Cesta Ticket correspondiente a los meses de septiembre, octubre y noviembre del período escolar 2005-2006, efectivamente laborados en la Escuela Divino Niño”; vi) “Liquidación correspondientes al año escolar 2004-205 (sic), laborados en la Escuela Jesús Soto”., conceptos que –según su decir- deben ser calculados y pagados en base a su último sueldo, el cual fue la cantidad de “OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO OCHENTA BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 884.180,46)”.
Finalmente, expresó que en el presente caso se evidencia la ausencia de un acto administrativo cuya nulidad se pueda solicitar, sólo existe una vía de hecho “…la cual no encontró sustento en acto administrativo ni en una norma legal que lo avale; razón por la que formalmente demando a la Secretaría de Educación y Deportes de la Gobernación del Estado Bolívar para que sea condenada a proceder a mi reincorporación a mi cargo de Docente Interino Fija en al Escuela Divino Niño, (…) así como el pago de los sueldos y salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir desde mi ilegal desincorporación hasta mi definitiva reincorporación…”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia de fecha 12 de noviembre de 2007, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“II.1. Antes de pronunciarse sobre el fondo de la controversia, observa este Juzgado Superior que la abogada sustituta del Procurador General del Estado Bolívar opuso como defensa previa el no agotamiento de la vía administrativa, conforme las previsiones de los artículos 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencias de Competencias del Poder Público y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
II.2. Destaca este Juzgado Superior que en relación al agotamiento de la vía administrativa de los actos administrativos dictados en ejecución de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el artículo 92 eiusdem dispone:
“Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Resaltado de este Juzgado).
Conforme al citado artículo no es necesario agotar la vía administrativa, pues los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de la ley estatutaria la agotan, facultando al funcionario para acudir directamente a la vía judicial, en consecuencia, se desestima el alegato de falta de agotamiento de la vía administrativa opuesto por la representación judicial del estado. Así se decide.
II.3. En el caso que examina este Juzgado Superior, la recurrente pretende ser reincorporada en el cargo de Docente Interina en la Escuela Básica Divino Niño, ubicada en el Municipio Heres del estado Bolívar, alegando que el 30 de octubre de 2006, fue desincorporada de facto del referido cargo, sin que mediara acto administrativo alguno ordenando su desincorporación, que tal situación de hecho fue asumida sin que se le siguiera procedimiento sancionatorio ya que no incurrió en falta disciplinaria alguna y que si bien recibió el benefició de jubilación mediante Resolución N° 06-06-01, de fecha 30 de agosto de 2006, otorgada por el Ministerio de Educación, puede ejercer simultáneamente tal cargo a medio tiempo, conforme lo preceptuado en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyos alegatos se citan a continuación:
…Omissis…
La representación judicial del estado Bolívar, admitió que si bien no existió un acto administrativo expreso de egreso de la funcionaria, de una revisión de los contratos realizada por la Secretaria de Educación y Deportes de la Gobernación del estado Bolívar, detectó que la recurrente se encontraba contratada por tiempo determinado y en fecha 06 de agosto de 2006, mediante Resolución N° 06-06-01, se le concedió el beneficio de jubilación, invocando que de conformidad con el artículo 192 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente el ejercicio activo del cargo es incompatible con su condición de jubilada, cuyos alegatos se citan a continuación:
“Ciudadana Jueza, la ciudadana MARIA (sic) ANTONIETA PINEDA MARCANO para el momento de su destitución, ocupaba el cargo de DOCENTE INTERINO, de la E.B. Divino Niño, adscrita a la Secretaria de Educación y Deportes, de la Gobernación del Estado Bolívar, dicho cargo era por medio de contrato que se puede rescindir en cualquier momento de estos nombramientos se había suplantado al Prof. ALFREDO CAMPOS ROJAS, quien realizo (sic) una cierta cantidad de nombramientos irregulares de último momento a su destitución; ahora bien ciudadana jueza, la realidad de los hechos es que al tomar el cargo la actual Secretaria de Educación y Deportes la Prof. BRIZEIDA QUIÑONES, se realizó una supervisión exhaustiva de dichos nombramientos, evidenciándose que muchos de estos se encontraban en situaciones irregulares, como es el caso de la ciudadana MARIA (sic) ANTONIETA PINEDA MARCANO, que se encontraba contratada por tiempo determinado, y para la fecha 06 de Agosto de 2006, mediante resolución Nº 06-06-01, se le concedió el beneficio de Jubilación. Ahora bien la Secretaría de Educación y Deportes en el ejercicio pleno de sus facultades realizó el nombramiento para dicho cargo a la ciudadana BONILLA VANESA y la desincorporación de MARIA (sic) PINEDA correspondiente de ley, los cuales cumplieron tanto con los requisitos de forma como de fondo, es decir, con una correcta motivación y sustentación legal, igualmente se cumplió con la debida notificación a la afectada y se le notificó las acciones a que tenía derecho a ejercer y los lapsos correspondientes para interponerlas así como la autoridad competente para conocer de la misma, si consideraba lesionados sus derechos, todo ello a los fines de garantizarle su defensa.
A la luz de las normas supra citadas, el nombramiento de la ciudadana Bonilla Vanesa, emanado de la Dirección de Educación de la Gobernación del Estado Bolívar, suscrita a su vez por la Secretaria de Educación y Deportes de la Gobernación del Estado Bolívar, y dada a conocer la hoy demandante en fecha 30/10/2006, se encuentra enmarcada en el ordenamiento jurídico vigente.
Ciudadana Juez, es importante señalarle que la recurrente indicó en su escrito libelar de manera clara y precisa que no existe acto administrativo que se pueda anular, solo pide su restitución al cargo y el pago de sueldos, salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir, sabiendo que solicita se reincorpore al cargo para que se otorgue titularidad de docente fija, que el ciudadano Gobernador del Estado, decreto (sic) en fecha 01 de diciembre de 2006, y no a tiempo determinado, y como lo contempla la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 39: (…), y cuando existe el beneficio de la jubilación, nos contempla el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente en su artículo 192: (…)
Demostrándose que no puede ejercer cargos fijos de docente, conociendo la incompatibilidad de destino público remunerado.
La representación de la Procuraduría General del Estado Bolívar, actuando en interés y defensa del ejecutivo regional cumple con señalar que la desincorporación, se ajusta a derecho por cumplir con los requisitos de forma y fondo para su eficacia y validez, tal como se ha constatado en el presente caso”.
II.4. A los fines de resolver la controversia suscitada por el retiro de la recurrente del cargo de docente interino, justificando la representación jurídica del estado Bolívar, su egreso del referido cargo en fecha 30 de octubre de 2006, por habérsele concedido el beneficio de jubilación en fecha 06 de agosto de 2006, observa este Juzgado Superior que el artículo 188 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, dispone los casos en que el docente debe ser egresado del servicio activo, estipula:
“Artículo 188: El Egreso del servicio activo de los profesionales de la docencia, procederá en los siguientes casos:
1º Por renuncia escrita del funcionario, debidamente aceptada.
2º Por invalidez, incapacidad o por jubilación, conforme a lo dispuesto en las regulaciones legales pertinentes.
3º Por separación del cargo o destitución e inhabilitación para el servicio en cargos docentes o administrativos, conforme a lo dispuesto en el artículo 120 de la Ley Orgánica de Educación.
4º Por renuncia tácita, cuando el docente acepta un cargo que sea incompatible con el cargo que desempeñe, de acuerdo a lo establecido en el ordenamiento jurídico vigente.
5º Por haber sido jubilado. (…).
Conforme a la norma precedentemente citada, siendo un hecho no controvertido en el proceso que la recurrente fue jubilada del cargo de docente mediante Resolución N° 06-06-01, de fecha 30 de agosto de 2006, emanada del Ministerio de Educación y Deportes, la cual cursa del folio 11al 13, el egreso del servicio activo del cargo de docente interina debió ser dictado conforme al citado artículo 188.5 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, en consecuencia, si bien, es censurable la conducta de la Administración Estadal de desincorporarla del referido cargo sin que mediara un acto administrativo motivado, no puede este Juzgado Superior ordenar su reincorporación al cargo de docente interina, obviando que se encuentra jubilada, supuesto de hecho consagrado en el citado artículo que impone su egreso del servicio activo, lo cual conlleva a desestimar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra tal actuación, ya que, no era necesario que la Administración le siguiera procedimiento disciplinario alguno, porque su egreso del servicio activo no se originó por un acto destitutorio en el que se le hubiere imputado falta alguna, sino dada su condición de docente jubilada. Así se decide.
II.5. Determinado lo anterior, considera necesario este Juzgado Superior realizar la siguiente precisión en relación a la posibilidad que el funcionario pueda prestar más de un destino público remunerado, en este sentido los artículos 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ambos invocados por la recurrente, disponen:
Artículo 148 CRBV. “Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.
Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley’.
‘Artículo 35º. Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley.
La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal’.
Observa este Juzgado Superior que los referidos artículos se refieren a un supuesto de hecho distinto a aquél en que se encuentra la recurrente, ya que en ambos se regula la posibilidad que un funcionario en servicio activo desempeñe más de un destino público remunerado, que no es el caso de la recurrente quien desde el 30 de agosto de 2006, no se encuentra en servicio activo por el otorgamiento del beneficio de jubilación, en consecuencia, [declara] improcedente el alegato de violación por la Administración Estadal de los referidos artículos invocados por la recurrente. Así se decide.” (Negrillas del fallo citado. Corchetes de esta Corte).
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 04 de agosto de 2009, la Abogada Célida Bello Hernández, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, fundamentó el recurso de apelación que interpusiera, en los términos siguientes:
Señaló que la sentencia recurrida incurre en falso supuesto de derecho y de hecho, cuando afirma que “…la relación laboral objeto de la presente querella se encontraba basada en un Contrato a Tiempo Determinado…”, que resulta “…Incompatible el goce del beneficio de la jubilación otorgado a la querellante con el ejercicio de un cargo de docente de aula a medio tiempo..:”, y que “…la querellante al momento de su separación del cargo Docente Interino dependiente de la Gobernación del Estado (sic) Bolívar, no se encontraba en ejercicio activo del servicio público por habérsele otorgado el beneficio de la jubilación por el Ministerio de Educación (sic); cosa que a nuestro criterio también es errónea ya que si bien es cierto que la jubilación del cargo de Docente de Aula (medio turno) por parte del Ministerio, se inicio desde el 01 de septiembre de 2006, como lo indica la Resolución de Jubilación ya mencionada, la querellante se encontraba ejerciendo el cargo de Docente de Aula Interino para la Gobernación, desde el año escolar 2003-2004, y así continuó de manera ininterrumpida hasta el 30 de octubre de 2006, cuando es sacada de su aula de clase sin procedimiento legal ni motivación alguna…”.
Adujo que la condición de su mandante debe ser determinada en razón a lo previsto en las leyes especiales que rigen la materia, vale decir, bajo el supuesto de ser docente ordinario o interino, y que resulta imposible aplicar al presente caso las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo.
Que, debe considerarse lo previsto en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para determinar la incompatibilidad de los cargos de Docente de Aula a medio tiempo ejercidos por su mandante, toda vez que el artículo “…establece entre las excepciones a incompatibilidades para ejercer más de un destino público remunerado, los cargos docentes, principio constitucional éste que se encuentra igualmente establecida (sic) en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 35 y en los artículos 191 y siguientes del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente…”.
Asimismo, señaló estar en desacuerdo con lo señalado en el fallo proferido por el A quo, cuando determinó que su mandante se encontraba fuera de servicio activo por habérsele otorgado el beneficio de la jubilación por el “…Ministerio de Educación; cosa que a nuestro criterio también es errónea ya que si bien es cierto que la jubilación del cargo Docente de Aula (medio turno) por parte del Ministerio, se inició desde el 01 de septiembre de 2006, como lo indica la Resolución de Jubilación ya mencionada, la querellante se encontraba ejerciendo el cargo de Docente de Aula interino para la Gobernación, desde el año escolar 2003-2004, y así continuó de manera ininterrumpida hasta el 30 de octubre de 2006, cuando es sacada de su aula de clase sin procedimiento legal ni motivación alguna; cuestión que quedó demostrada por los diversos documentos llevados a los autos y no controvertidos por la contraparte…”.
IV
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en fecha 12 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, y al efecto observa:
Referidos los fundamentos de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la acción intentada por la ciudadana María Antonieta Pineda Marcano, observa esta Alzada que corre inserto al folio ocho (08) del presente expediente, original de la designación expedida en fecha 11 de septiembre de 2006, por la Secretaría de Educación y Deportes adscrita a la Dirección de Educación de la Gobernación del estado Bolívar, en la cual se le notifica a la ciudadana María Antonieta Pineda Marcano que había sido contratada para ejercer el cargo de Docente I, en la Escuela “Divino Niño”, cargo que ejercería a tiempo determinado desde el día 11 de agosto de 2006 al 31 de julio de 2007, (año escolar 2006-2007), con el carácter de Docente Interino. Asimismo, corren insertos a los folios sesenta y cinco (65) al setenta y dos (72), copias certificadas que fueron promovidas en primera instancia como documentales por la recurrente, correspondientes a recibos de liquidación de cuentas y relación de movimientos de personal, expedidas en su totalidad por la parte recurrida, de las cuales resulta claro que la ciudadana María Antonieta Pineda Marcano, prestaba sus servicios para la Dirección de Educación de y Deportes de la Gobernación del estado Bolívar, como docente en razón de un contrato de servicios laborales.
En razón de los señalamientos previos, observa este órgano jurisdiccional que el presente caso versa sobre una acción de tipo laboral, estatuida en razón de la existencia de un contrato de trabajo suscrito entre las partes, la cual debe ser analizada a la luz de los preceptos contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo. En este sentido, resulta perentorio para esta Corte señalar que la competencia para conocer de las acciones de este tipo, está atribuida a los tribunales que conforman la jurisdicción laboral, razón por la cual esta Corte estima que el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, resultaba incompetente por la materia para conocer de la pretensión de la ciudadana María Antonieta Pineda Marcano, y así debió haber sido declarado por ese tribunal.
Visto lo anterior, debe esta Alzada REVOCAR el fallo apelado y declinar la competencia para conocer del presente caso en la jurisdicción laboral. En consecuencia, remítase el presente expediente al Tribunal (Distribuidor) de Primera Instancia Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, a los fines de que dicte la decisión correspondiente. Así se decide.
Asimismo, se ordena remitir copia certificada del presente fallo al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, a los fines de hacer de su conocimiento la decisión tomada por esta Alzada.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su INCOMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Nidia Pérez de Pulido, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana María Antonieta Pineda Marcano, contra la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la mencionada ciudadana, asistida por el Abogado Neptalí Pérez Bolívar, contra la DIRECCIÓN DE EDUCACIÓN DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR
2.- REVOCA la sentencia apelada, en razón de la incompetencia de los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de la presente acción.
5.- ORDENA la remisión del presente expediente al Tribunal (Distribuidor) de Primera Instancia Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. Nº AP42-R-2007-001915
MEM/
En fecha __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
La Secretaria,
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