JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000494
En fecha 27 de abril de 2009, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 317-09 de fecha 30 de marzo de 2009, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Carmen Ruiz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IMPREABOGADO) bajo el Nº 23.885, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JOAQUÍN ALBERTO HERNÁNDEZ FORGHIERI, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 13.557.779, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse sido oído en ambos efectos, el recurso de apelación ejercido en fecha 11 de febrero de 2009, por la Abogada Carmen Ruiz, ya identificada, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 5 de febrero de 2009, la cual declaró Sin Lugar la querella interpuesta.
En fecha 5 de mayo de 2009, se dio cuenta a la Corte y mediante auto de la misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 19 de mayo de 2009, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes, escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Apoderada Judicial de la parte querellante.
En fecha 3 de junio de 2009, se abrió el lapso de cinco días para la contestación a la fundamentación a la apelación, venciéndose el mismo en fecha 10 de junio de 2009.
En fecha 11 de junio de 2009, se abrió el lapso de cinco días para la promoción de pruebas, venciéndose el mismo en fecha 18 de junio de 2009.
Por autos de fechas 29 de junio de 2009 y 27 de julio de 2009, se difirió la oportunidad para que tuviere lugar la audiencia de informes.
En fecha 23 de septiembre de 2009, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes, escrito de la parte querellante en la cual solicitó se fije la oportunidad procesal para el acto de informes.
Por autos de fechas 24 de septiembre de 2009, 5 de octubre de 2009 se difirió la oportunidad para que tuviere lugar la audiencia de informes.
Por auto de fecha 20 de octubre de 2009, se difirió para el 3 de noviembre de 2009, la oportunidad para que tuviere lugar la audiencia de informes.
En fecha 3 de noviembre de 2009, tuvo lugar la audiencia de informes, dejándose constancia de la comparecencia de las partes.
En fecha 3 de noviembre de 2009, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes, diligencia del apoderado judicial de la Procuraduría General de la República, mediante la cual consigna record de asistencia e inasistencia de la parte querellante.
Por auto de fecha 4 de noviembre de 2009, esta Corte dijo “Vistos”.
En fecha 10 de noviembre de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del ciudadano EFRÉN NAVARRO, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente forma: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 5 de octubre de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el presente asunto, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 11 de agosto de 2008, la apoderada judicial de la parte recurrente, presentó recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que, “…mi representado Joaquín Alberto Hernández Forghieri, era funcionario público, del Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, desde el 1 de mayo de 2003, ocupando el cargo de asistente de analista III…. En fecha 13, 20 (sic), de diciembre de 2007, 02, 09, 10, 11 de enero de 2008, la lic. Lisbeth García Espinoza, Directora (E) de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, levantó acta en presencia de los funcionarios públicos, ciudadanos Margueluis Alarcón, Alicia Yánez, Luis Larez, Sergio Santos, Haydee Trujillo, Gabriela Hernández y Josefina Medina…respectivamente a los fines de dejar constancia de la supuesta inasistencia de mi representado…”.
Que, “…en fecha 27 de febrero de 2008, la Lic. Lisbeth García Espinoza… atribuyéndose como supervisor inmediato de mi representado, actuando de oficio, ordena apertura de averiguación administrativa disciplinaria… en fecha 3 de abril de 2008, mi representado fue notificado de la apertura de una averiguación administrativa y se advierte que efectuada la presente notificación al quinto día hábil siguiente le serán formulados los cargos existentes en su contra… en fecha 14 de abril de 2008, se formulan los cargos a mi representado, pues se le considera presuntamente incurso en el abandono injustificado al trabajo…”.
Que, “…en fecha 20 de mayo de 2008, el ciudadano Luis Acuña Cedeño, Ministerio (sic) del Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, dicta resolución nº (sic) 2966 donde decide destituir a mi representado…”.
Que, “…en fecha 7 de abril de 2008 mi representado se apersona a la oficina de Recursos Humanos del ente administrativo, a los fines de revisar su expediente y sorpresivamente el instructor ciudadano Jesús Rodríguez, dejó constancia expresa que en esa misma fecha, es decir, 7 de abril de 2008, nuevamente mi representado fue notificado, siendo esta extemporánea por haber sido realizada en fecha 3 de abril de 2008… En fecha 10 de abril de 2008, la Oficina del ente administrativo, no formuló los cargos a que hubiere lugar, formulándolos extemporáneamente en fecha 14 de abril de 2008, por lo tanto carece de eficacia la formulación de cargos extemporáneos que se cumple fuera del período que se le está asignado…”
Que, “…es la Directora de la Oficina de Recurso Humanos la encargada de dirigir, coordinar supervisar e instruir lo concerniente a los expedientes disciplinarios y demás procedimientos referidos al personal del Ministerio, y obtendrá tales atribuciones en el procedimiento disciplinario de destitución, una vez recibida la solicitud de apertura de la averiguación a que hubiere lugar, hecha por el funcionario público Luis Francisco Larez…”.
Que, “…precisado lo anterior el ente administrativo parte de un falso supuesto de derecho (…) pues del mismo acto administrativo titulado FUNCIONES ASIGNADAS AL PERSONAL DE LA OFICINA DE RECURSOS HUMANOS, se desprende en su numeral 1, la identificación del cargo y ocupantes del mismo, donde a mi representado se le asigna como Supervisor Inmediato al Lic. Francisco Larez, Analista de Personal V en funciones de Coordinador, y como Supervisor al Supervisor Inmediato la Lic. Lisbeth García Espinoza, Directora de la oficina de Recursos Humanos. Asimismo se identifica como la Coordinación de Adscripción a la Coordinación de Egresos, acto administrativo de efectos particulares suscritos por el Supervisor Inmediato. Lic. Lisbeth García Espinoza, Directora de la Oficina de Recursos Humanos y por mi representado el funcionario Joaquín Alberto Hernández…”.
Que, “…la Lic. Lisbeth García Espinoza (…) atribuyéndose como supervisor inmediato del funcionario Joaquín Hernández (…) actuando de oficio… ordena el auto de apertura de la averiguación administrativas disciplinaria, a sabienda que el funcionario público Luis Francisco Larez, estaba en conocimiento del procedimiento pues formó parte, tanto de las supuestas actas de inasistencia como de las supuestas testimoniales, por tanto era él, actuando como funcionario de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, el obligado a iniciar el procedimiento disciplinario de destitución… con este proceder ambos funcionarios públicos subvierten el proceso establecido, violando lo establecido en el artículo 49 de nuestra carta magna…”.
Que, “…tanto las supuestas actas de inasistencias como las supuestas testimoniales fueron evacuadas antes de ser notificado, de conformidad con el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, violándose a mi representado el debido proceso, el derecho a la defensa al no tener acceso al expediente para conocer las actas respectivas, pues la notificación es la garantía imprescindible para que pueda el implicado ejercer sus defensas…concluyendo que tanto las actas de inasistencias como las testimoniales fueron realizadas en ausencia de algún proceso constitutivo, en consecuencia no constituyen prueba alguna; así lo ratifica el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en sentencia de fecha 08 de septiembre de 2003…”.
Que, “…el ente administrativo parte del falso supuesto de derecho, al ignorar y no tomar en cuenta en el cómputo de los términos o plazos, los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales obligan por igual, y sin necesidad de apremio, tanto a las autoridades y funcionarios competentes para el despacho de los asuntos, como a los particulares interesados en los mismos, en que los términos o plazos se contarán siempre a partir del día siguiente de aquel en que se tenga lugar a notificación o publicación…el ente administrativo guardó silencio sobre el anterior alegato, referido a los términos y plazos de actos administrativos, violando de esa manera el principio de globalidad, el cual debe pronunciarse sobre todos los alegatos y pruebas producidos a lo largo de todo el procedimiento, violando de esta manera el derecho a la defensa y al debido procedimiento…”.
Que, “… en fecha 14 de abril de 2008, le fue impuesta a mi representado el acta de formulación de cargos determinando su presunta responsabilidad disciplinaria en que podría encontrarse incurso en el abandono injustificado al trabajo durante los días trece (13) y veinte (20) de diciembre de 2007, y dos (2), nueve (9), diez (10), y once (11), de enero de 2008, hecho que constituye causal de destitución conforme al numeral 9 de la artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
Que, “…al respecto, le fue informado al ente administrativo que la inasistencia al trabajo de mi representado, durante el día trece (13) de diciembre de 2007, está completamente justificada, según se evidencia en reposos médicos avalados (…) en fecha 29 de noviembre de 2007, el cual le otorga a mi representado dos semanas de post operatorio (…) es decir, estaba de reposo los días 30 de noviembre, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 de diciembre de 2007…”.
Que, “…el reposo en cuestión fue oportunamente convalidado ante el Instituto de Previsión y Asistencias Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME)(…) el IPASME no realizó los cómputos a partir del día ´a quem´ por lo que se concluye que la fecha de reintegro al lugar de trabajo es el día 14 de diciembre de 2007, como en efecto así fue (…) en lo que respecta a la inasistencia del día 20 de diciembre de 2007, se le informó que está plenamente justificada como así lo evidencia constancia médica avalada (…) en fecha 17 de diciembre de 2007, otorgándole a la hija de mi representado tres días de reposo absoluto, por tanto mi representado estaba de reposo, los días 18, 19 y 20 de diciembre de 2007…”.
Que, “…el reposo en cuestión fue oportunamente convalidado con sello húmedo ante el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), otorgándole la respectiva constancia de cuido (…) por lo tanto queda ampliamente demostrado que el día 20 de diciembre de 2007, mi representado estaba de reposo médico, así como también que el IPASME no realizó los cómputos a partir del día ad quem , por lo que se concluye que la fecha de reintegro a su lugar de trabajo es el día 28 de diciembre de 2007, según certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Nº 396.484…”.
Que, “…la inasistencia de mi representado al trabajo durante el día 2 de enero de 2008, está completamente justificada, según se evidencia de constancia médica avalada (…) en fecha 28 de diciembre de 2007, otorgándole a la hija de mi representado cinco (5) días de reposo absoluto, por presentar una infección respiratoria baja, es decir, estaba de reposo los días 29, 30 y 31 de diciembre de 2007, 01, 02 de enero de 2008 (…) el reposo en cuestión fue oportunamente convalidado ante el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME) otorgándole a mi representado la respectiva constancia de cuido…”.
Que, “…queda ampliamente demostrado que el día 02 de enero, mi representado se encontraba de reposo médico, así como también que el IPASME no realizó los cómputos a partir del día ad quem, por lo que se concluye que la fecha de reintegro a su lugar de trabajo es el día 09 de enero de 2008, según certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Nº 396.485…”.
Que, “…en lo que respecta a la inasistencia de mi representado al lugar de trabajo el día once (11) de enero de 2008, le informó (sic) que está plenamente justificada como así lo evidencia constancia de asistencia médica, acompañada del informe ambulatorio, avalada (…) en fecha 11 de enero de 2008…”.
Que, “…por lo precedente ocurro ante su competente autoridad para solicitar: 1- LA NULIDAD POR ILEGALIDAD de la resolución Administrativa Nº 2966, de fecha 20 de mayo de 2008, emanada por la República Bolivariana de Venezuela, Ministerio del Poder Popular para la Educación. 2- LA REINCORPORACIÓN de mi representado al Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior al cargo de Asistente de Analista III el cual desempeñaba, u otro de igual o superior jerarquía y remuneración. 3- EL PAGO DE LOS RESPECTIVOS SALARIOS CAIDOS a mi representado Joaquín Alberto Hernández, desde la fecha de destitución 20 de mayo de 2008, hasta la fecha de su efectiva reincorporación al trabajo. 4. Sanción a la funcionaria Lic. Lisbeth García Espinoza, al funcionario público Francisco Larez, en su carácter de superior jerárquico dentro de la unidad de egreso y al funcionario público Abog. Jesús Eduardo Rodríguez Pérez, en su carácter de abogado instructor designado para este procedimiento…”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 5 de febrero de 2009, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial instaurado, en los términos siguientes:
“Para decidir (…) estima el Tribunal que el desconocimiento de los lapsos establecidos en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sólo va a tener entidad anulatoria cuando produzca menoscabo del derecho de defensa del denunciante, indefensión que no ha sido argumentada ni mucho menos probada en este caso, por tanto el alegato resulta infundado, amén de ello, observa el Tribunal que, si bien es cierto, en fecha 03 de abril de 2008 la ciudadana Annmary Escurpi, titular de la cédula de identidad Nº 13.945.201, cónyuge del querellante recibió una notificación dirigida a éste, en fecha 07 de abril de 2008, tal como lo alega el sustituto de la Procuradora General de la República, se levantó un Acta la cual cursa al folio cincuenta y cuatro (54) del expediente administrativo en la cual el querellante se dio personalmente por notificado, asimismo se le hizo de su conocimiento que al quinto (5º) día hábil siguiente a partir de esa fecha se le formularían los cargos, específicamente el 14 de abril de 2008, Acta ésta suscrita por el Instructor del Procedimiento, la Directora de Recursos Humanos y por el mismo querellante, de allí que estima este Tribunal que al querellante no se le menoscabó el derecho a la defensa, razón por la cual este Juzgado rechaza el alegato, y así se decide.
El querellante ocupaba el cargo de Asistente de Analista III adscrito a la Oficina de Recursos Humanos, por ende mal puede sostenerse que la Directora de la Oficina de Recursos Humanos no sea el funcionario de mayor jerarquía dentro de la Unidad, amén de ello debe insistir este Tribunal en observar, que el hecho de que no sea el Superior de Unidad el que solicite la apertura de un procedimiento disciplinario, no conforma el vicio de incompetencia manifiesta, establecido como causal de nulidad absoluta en el artículo 19-4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues el mismo está referido al acto decisorio y no a uno de mero trámite, como es aquel que se dicta para abrir una averiguación disciplinaria, por consiguiente si tiene la Directora de Recursos Humanos la facultad para dar inicio a las averiguaciones disciplinarias a los funcionarios adscritos a esa dependencia por ser ella la máxima autoridad de la misma, en tal razón no existe la incompetencia denunciada, y así se decide.
Se observa que no existió la violación del derecho a la defensa y al debido proceso que alega el querellante, ya que ese control que argumenta el accionante se le impidió hacer, pudo haberlo ejercido perfectamente en la etapa probatoria que al efecto se le abrió durante el procedimiento, así pudo pedirle a la Administración trajera al procedimiento disciplinario a los mencionados ciudadanos a los fines de preguntar y repreguntarlos, o bien promoverlos él por iniciativa propia, lo cual no hizo, de allí que el alegato resulta infundado, y así se decide.
El término abandono de trabajo en su primera acepción, comprende la figura de no asistencia al trabajo y no como pretende el querellante, de dejar tareas antes del tiempo sin la debida autorización. Para decidir al respecto el Tribunal acoge favorablemente el alegato del sustituto de la Procuradora General de la República, toda vez, que tal como éste señala el término (sic) “Abandono injustificado” al trabajo contenido en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución, debe entenderse en sentido amplio, es decir, que si bien en dicha norma se señala abandono injustificado al trabajo, esto debe comprender igualmente las inasistencias o faltas injustificadas al lugar de trabajo, independientemente de lo que al respecto pueda establecer la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 102 como causa justificada de despido, en razón, de que el querellante tenía una relación funcionarial con el Ministerio del Poder Popular para Educación Superior regida por la Ley del Estatuto de la Función Pública de allí que en caso de destitución se van a aplicar los supuestos en ella contenidas y dándole el sentido que la norma quiso expresar, y siendo que como ya se dijo la causal de destitución referida al abandono injustificado al lugar de trabajo, debe entenderse en sentido amplio, por consiguiente el alegato del actor resulta infundado, y así se decide.
El Tribunal revisa los documentos señalados por el querellante para desvirtuar la presunción de legalidad que tiene el acto recurrido los cuales cursan en el expediente administrativo, y en tal sentido observa: que éste invoca una constancia de fecha 29 de noviembre de 2007 suscrita por la Doctora Teolinda Mendoza de Morales (folio 91 del expediente administrativo), en la cual se le sugiere reposo por dos semanas; pero es el caso que al momento de avalar dicho reposo por la Dirección Asistencial del IPASME, según constancia de reposo Nº 33204 (folio 92 del expediente administrativo) se específica que dicho reposo sería desde el 29 de noviembre de 2007 debiéndose reintegrar al trabajo el día 13 de diciembre de 2007, de allí que la inasistencia del día 13 de diciembre de 2007 no está justificada. Por lo que se refiere a la ausencia al trabajo el día 20 de diciembre de 2007 el querellante pretende justificarlo con constancia (folio 93 del expediente administrativo) mediante la cual se le otorga a su menor hija un reposo de tres (3) días constancia ésta expedida en fecha 17 de diciembre de 2007, reposo que si bien aparece recibida el 10 de enero de 2008 con sello húmedo del Departamento de Historias Médicas del IPASME (folio 94 del expediente administrativo), no aparece conformado ni por este Instituto, ni por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), reposo que por lo demás comprendería desde el 17 de diciembre al 19 de diciembre de 2007. Por lo que atañe a la constancia de fecha 28 de diciembre de 2007 suscrita por el Doctor José Vicente Leyba R, mediante el cual se le otorga a la menor hija del querellante por un lapso de tres (3) días cursante al folio 96 del expediente administrativo, el cual señala la parte querellante como prueba para demostrar que la inasistencia del día 02 de enero de de 2008 fue justificada, se observa que al folio noventa y siete (97) del expediente administrativo cursa constancia de cuido el cual se le concedió hasta el 1º de enero de 2008, por lo que se deduce que el querellante debió reintegrarse a sus labores el días 02 de enero de 2008, por lo que estima este Tribunal que dicha inasistencia no estaba justificada. Por lo que atañe a la ausencia al trabajo los días 9 y 10 de enero de 2008 el querellante nada trajo a los autos de lo cual este Tribunal pudiera deducir que dichas inasistencias estuvieran justificadas, pero se desprende del control de asistencia del mes de enero de 2008 (folio 16 del expediente administrativo) que en los mencionados días el querellante no asistió a su lugar de trabajo, hecho éste que se evidencia además de las actas cursantes a los folios 05 y 06 del expediente administrativo. En cuanto a la inasistencia del día 11 de enero de 2008, la cual pretende justificar el querellante con constancia de haber acompañando en esa misma fecha a su esposa a una consulta ginecológica suscrita por la Doctora Eva María Blanco, cursante al folio 99 del expediente administrativo observa el Tribunal que en dicha constancia no se señalan las horas que duró dicha consulta, amén de no ser emitida, ni conformada por el IPASME, ni por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por lo que estima este Juzgado que dicha inasistencia se encuentra igualmente injustificada. De manera pues que, el Tribunal considera que el actor no logró desvirtuar las seis (6) faltas injustificadas que le fueron imputadas, en consecuencia la presunción de legalidad del acto de destitución no fue desvirtuada, lo que trae como consecuencia que el mismo se estime ajustado a derecho, y así se decide.
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la abogada Carmen Ruiz, actuando como apoderada judicial del ciudadano JOAQUÍN ALBERTO HERNÁNDEZ FORGHIERI contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACION SUPERIOR).”
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 19 de mayo de 2009, la abogada Carmen Ruiz Bustos, ya identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Joaquín Alberto Hernández, interpuso escrito de fundamentación de la apelación, basándose en los siguientes argumentos:
Que, “…el A quo no examina la prueba titulada FUNCIONES ASIGNADAS AL PERSONAL DE LA OFICINA DE RECURSOS HUMANOS donde en su numeral 1 (…) se identifican los cargos y ocupantes del mismo, asignándole a mi representado como Supervisor Inmediato al Lic. Luis Francisco Larez, Analista de Personal V en funciones de Coordinador, y como Superior al Supervisor Inmediato la Lic. Lisbeth García Espinoza, Directora E de la Oficina de Recursos Humanos…”.
Que, “… la Directora de Recursos Humanos no tiene competencia para solicitar a la misma oficina de Recursos Humanos la apertura de las averiguaciones a que hubiere lugar, de ser así se estaría transgrediendo lo contemplado en el numeral 1 del artículo 89 de la ley del Estatuto de la Función Pública. Pues la norma señala expresamente que es el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, el que solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar…”.
Que, “…insisto, las supuestas actas de inasistencia como supuestas testimoniales fueron evacuadas antes de ser notificado, de conformidad con el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, violándose a mi representado el debido proceso, el derecho a la defensa al no tener acceso al expediente para conocer las actas respectivas, pues la notificación es la garantía imprescindible para que pueda el implicado ejercer sus defensas (…) tanto las actas de inasistencias como las testimoniales fueron realizadas en ausencia de algún proceso constitutivo, menoscabando el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia de mi representado. Por tanto, dichas actas, no constituyen prueba alguna sobre las respectivas inasistencias… ”.
Que, “….En fecha 14 de abril le fue impuesto a mi representado, el acta de formulación de cargos, determinado su presunta responsabilidad disciplinaria en que podría encontrarse incurso en el abandono injustificado al trabajo durante los días trece (13) y veinte (29) de diciembre de 2007,y dos (2), nueve (9), diez (10) y once (11) de enero de 2008 (…) el calificativo de abandono al trabajo no se ajusta al hecho en cuestión, toda vez que en ningún momento existió abandono al trabajo. Para que se cumpla este supuesto el funcionario debe estar obligatoriamente en su lugar de trabajo, para que tenga posteriormente una salida intespestiva e injustificadamente de su lugar de trabajo, cumplido esto, se verifica el abandono al trabajo, que trae como consecuencia la aplicación del numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
Que, “…el A quo parte de un falso supuesto de derecho, al ignorar y no tomar en cuenta en el cómputo de los términos o plazos, los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales obligan por igual y sin necesidad de apremio, tanto a las autoridades y funcionarios competentes para el despacho de los asuntos, como los particulares interesados en los mismos, en que los términos o plazos se contarán siempre a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación (…) es decir, no se cuenta el día ´ a quo´ se cuenta desde el día ´a quem´ agregándole un día al cómputo respectivo…el fallo de la apelación guardó silencio sobre el anterior alegato, violando de esta manera el principio de globalidad (…) el derecho a la defensa y el debido procedimiento…”.
Que, “…la inasistencia al trabajo de mi representado, durante el día trece (13) de diciembre de 2007, está completamente justificada, según se evidencia en reposos médico avalado (…) en fecha 29 de noviembre de 2007, el cual le otorga a mi representado dos semanas de post operatorio…es decir, estaba de reposo los días 30 de noviembre, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 de diciembre de 2007 (…) el reposo en cuestión fue oportunamente convalidado ante el Instituto de Previsión y Asistencias Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la educación (IPASME), otorgándole la respectiva constancia de reposo Nº 33204 (…) el IPASME no realizó los cómputos a partir del día ´a quem´ por lo que se concluye que la fecha de reintegro al lugar de trabajo es el día 14 de diciembre de 2007, como en efecto así fue…”.
Que, “…en lo que respecta a la inasistencia del día 20 de diciembre de 2007, se le informó que está plenamente justificada como así lo evidencia constancia médica avalada (…) en fecha 17 de diciembre de 2007, otorgándole a la hija de mi representado tres días de reposo absoluto, por tanto mi representador estaba de reposo, los días 18, 19 y 20 de diciembre de 2007(…) el reposo en cuestión fue oportunamente convalidado con sello húmedo ante el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), otorgándole la respectiva constancia de cuido (…) por lo tanto queda ampliamente demostrado que el día 20 de diciembre de 2007, mi representado estaba de reposo médico, así como también que el IPASME no realizó los cómputos a partir del día ad quem , por lo que se concluye que la fecha de reintegro a su lugar de trabajo es el día 28 de diciembre de 2007, según certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Nº 396.484…”.
Que, “…la inasistencia de mi representado al trabajo durante el día 2 de enero de 2008, está completamente justificada, según se evidencia de constancia médica avalada (…) en fecha 28 de diciembre de 2007, otorgándole a la hija de mi representado cinco (5) días de reposo absoluto, por presentar una infección respiratoria baja, es decir, estaba de reposo los días 29, 30 y 31 de diciembre de 2007, 01, 02 de enero de 2008 (…) el reposo en cuestión fue oportunamente convalidado ante el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME) otorgándole a mi representado la respectiva constancia de cuido (…) queda ampliamente demostrado que el día 02 de enero, mi representado se encontraba de reposo médico, así como también que el IPASME no realizó los cómputos a partir del día ad quem, por lo que se concluye que la fecha de reintegro a su lugar de trabajo es el día 09 de enero de 2008, según certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Nº 396.485…”.
Que, “…en lo que respecta a la inasistencia de mi representado al lugar de trabajo el día once (11) de enero de 2008, le informó que está plenamente justificada como así lo evidencia constancia de asistencia médica, acompañada del informe ambulatorio, avalada (…) en fecha 11 de enero de 2008…”.
Que, “…por lo precedente ocurro ante su competente autoridad para solicitar: 1- LA NULIDAD POR ILEGALIDAD de la resolución Administrativa Nº 2966, de fecha 20 de mayo de 2008, emanada por la República Bolivariana de Venezuela, Ministerio del Poder Popular para la Educación. 2- LA REINCORPORACIÓN de mi representado al Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior al cargo de Asistente de Analista III el cual desempeñaba, u otro de igual o superior jerarquía y remuneración. 3- EL PAGO DE LOS RESPECTIVOS SALARIOS CAIDOS a mi representado Joaquín Alberto Hernández, desde la fecha de destitución 20 de mayo de 2008, hasta la fecha de su efectiva reincorporación al trabajo. 4. Sanción a la funcionaria Lic. Lisbeth García Espinoza, al funcionario público Francisco Larez, en su carácter de superior jerárquico dentro de la unidad de egreso y al funcionario público Abog. Jesús Eduardo Rodríguez Pérez, en su carácter de abogado instructor designado para este procedimiento…”.
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto y al respecto observa que:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Negrillas de esta Corte).
De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.
En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia para el conocimiento de la presente causa, entra esta Corte a decidir el recurso de apelación ejercido y a tal efecto observa que el apoderado judicial de la parte querellante, presentó alegatos y defensas relativos a la falta de apreciación del A quo de hechos que configuraban la procedencia de la pretensión de la recurrente, tales como la violación al derecho a la defensa y el debido proceso, ocurrida en el procedimiento administrativo iniciado en contra de la recurrente, argumentos relativos a la incompetencia de la funcionario que ordenó aperturar la averiguación administrativa, falta de acceso al expediente administrativo en virtud de una presunta ausencia de notificación del recurrente, indebida aplicación del numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, falso supuesto de derecho y que el Juzgado A quo no se pronunció acerca de todo lo alegado y probado en autos.
Así, en relación a la violación del derecho a la defensa y el debido proceso sostiene el apoderado judicial de la parte apelante que “…las supuestas actas de inasistencia como supuestas testimoniales fueron evacuadas antes de ser notificado, de conformidad con el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, violándose a mi representado el debido proceso, el derecho a la defensa al no tener acceso al expediente para conocer las actas respectivas, pues la notificación es la garantía imprescindible para que pueda el implicado ejercer sus defensas (…) tanto las actas de inasistencias como las testimoniales fueron realizadas en ausencia de algún proceso constitutivo…”.
Igualmente, considera que existe violación del derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto “…el a quo parte de un falso supuesto de derecho, al ignorar y no tomar en cuenta en el cómputo de los términos o plazos, los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales obligan por igual y sin necesidad de apremio, tanto a las autoridades y funcionarios competentes para el despacho de los asuntos, como los particulares interesados en los mismos, en que los términos o plazos se contarán siempre a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación…es decir, no se cuenta el día ´A quo´ se cuenta desde el día ´a quem´ agregándole un día al cómputo respectivo (…) el fallo de la apelación guardó silencio sobre el anterior alegato, violando de esta manera el principio de globalidd, (…) el derecho a la defensa y el debido procedimiento…”.
En este sentido, resulta conveniente citar extracto de la sentencia emanada de fecha 5 de febrero de 2009, emanada del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, ello en lo relativo al pronunciamiento relacionado con la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Al respecto se observa que el Juzgado A quo luego de una revisión exhaustiva al expediente administrativo de la causa, concluyó lo siguiente:
“Para decidir (…) estima el Tribunal que el desconocimiento de los lapsos establecidos en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sólo va a tener entidad anulatoria cuando produzca menoscabo del derecho de defensa del denunciante, indefensión que no ha sido argumentada ni mucho menos probada en este caso, por tanto el alegato resulta infundado, amén de ello, observa el Tribunal que, si bien es cierto, en fecha 03 de abril de 2008 la ciudadana Annmary Escurpi, titular de la cédula de identidad Nº 13.945.201, cónyuge del querellante recibió una notificación dirigida a éste, en fecha 07 de abril de 2008, tal como lo alega el sustituto de la Procuradora General de la República, se levantó un Acta la cual cursa al folio cincuenta y cuatro (54) del expediente administrativo en la cual el querellante se dio personalmente por notificado, asimismo se le hizo de su conocimiento que al quinto (5º) día hábil siguiente a partir de esa fecha se le formularían los cargos, específicamente el 14 de abril de 2008, Acta ésta suscrita por el Instructor del Procedimiento, la Directora de Recursos Humanos y por el mismo querellante, de allí que estima este Tribunal que al querellante no se le menoscabó el derecho a la defensa, razón por la cual este Juzgado rechaza el alegato, y así se decide.
Se observa que no existió la violación del derecho a la defensa y al debido proceso que alega el querellante, ya que ese control que argumenta el accionante se le impidió hacer, pudo haberlo ejercido perfectamente en la etapa probatoria que al efecto se le abrió durante el procedimiento, así pudo pedirle a la Administración trajera al procedimiento disciplinario a los mencionados ciudadanos a los fines de preguntar y repreguntarlos, o bien promoverlos él por iniciativa propia, lo cual no hizo, de allí que el alegato resulta infundado, y así se decide”.
Así, de lo expuesto puede evidenciarse que el Juzgado A quo determina claramente de las actas que conforman el expediente administrativo, que las declaraciones efectuadas por el apoderado judicial de la parte recurrente relativas a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso no obedecen a efectivas transgresiones del ordenamiento jurídico procesal imperante para la resolución de la presente causa.
En este sentido resulta conveniente citar sentencia Nº 5, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24 de enero de 2001, expediente Nº 001323, en la cual estableció que:
“El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias….”.
En ese sentido, esta Corte en numerosos fallos ha centrado a la Constitución como el instrumento legal contentivo de principios fundamentales existente por encima de cualquier consideración técnica o legal, siendo precisamente estos valores normativos constitucionales los instrumentos de aplicación destinados a orientar e interpretar la totalidad del ordenamiento jurídico, siendo en ese sentido uno de los valores fundamentales el deber de la jurisdicción de procurar una tutela judicial efectiva, de todos los intereses jurídicamente trascendentes de los cuales tenga conocimiento el Estado a través de sus órganos predeterminados por ley a tal efecto.
Igualmente la Sala Constitucional en la sentencia de fecha 1° de febrero de 2001, (caso: José Pedro Barnola y otros), dispuso lo siguiente:
“…el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses….”.
Conforme lo anterior, puede evidenciarse que, el debido proceso dentro del actuar jurisdiccional, se cumple cuando se conoce y se decide de conformidad con los valores expresados constitucionalmente los cuales resultan ser de jerarquía superior. Así, la noción del debido proceso implica en primer lugar la consagración en el ordenamiento jurídico, de los sistemas procesales preestablecidos (debido proceso legal), y en segundo lugar la comprensión del debido proceso como una noción de carácter axiológico fundamental, ya que el mismo se encuentra reconocido y expresado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así, conforme a la sentencia parcialmente transcrita, ello en concatenación con el caso de autos, observa esta Corte que de una revisión exhaustiva efectuada al expediente administrativo cursante en autos, ello de conformidad con las motivaciones de derecho expresada por el Juzgado A quo en la sentencia impugnada, se observa claramente que el recurrente pretende demostrar la violación al derecho a la defensa y al debido proceso con una serie de consideraciones carentes de fundamento jurídico siendo que puede evidenciarse perfectamente de las actas que conforman la presente causa, que efectivamente el ciudadano Joaquín Hernández fue notificado del procedimiento seguido en su contra, tal como consta al folio cincuenta y cinco (55) del expediente, encontrándose en dicha notificación nombre y firma del recurrente, igualmente existe constancia de revisión efectuada al expediente administrativo por parte del ciudadano Joaquín Alberto Hernández, hecho este del cual se levantó acta, al folio sesenta (60) del expediente, existe igualmente acta de formulación de cargos, de fecha 14 de abril de 2008, firmada por el recurrente, al folio sesenta y uno (61) del expediente, escrito de descargos de fecha 21 de abril de 2008, constante de ochenta y dos folios realizado por el ciudadano Joaquín Hernández, al folio sesenta y tres (63) del expediente, así como escrito de pruebas, igualmente cursante al expediente en el folio ochenta y cinco (85).
Conforme lo anterior, no puede esta Corte considerar la procedencia de los alegatos presentados por el Apoderado Judicial del recurrente cuando se evidencia que el ciudadano Joaquín Alberto Hernández Forghieri, presentó durante todo el procedimiento administrativo de destitución, una participación activa en todas y cada una de las fases procesales, presentando escritos, alegatos y defensas, todo ello con apego al debido proceso y la obligación de cumplimiento que tenía como parte procesal en el procedimiento que la administración había instaurado en su contra. De allí que la defensa presentada por el Apoderado Judicial de la parte recurrente relativa a la violación de estos derechos constitucionales, deba ser considerada improcedente y así se decide.
.
En relación con los alegatos relativos a que el Juzgado A quo viola el derecho a la defensa partiendo de un falso supuesto de derecho, al ignorar y no tomar en cuenta en el cómputo de los términos o plazos, los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esta Corte advierte que dicho alegato también se encuentra expuesto en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, fundamentándose el mismo en un silencio de la administración en relación con los lapsos procedimentales establecidos en la ya señalada ley. En este sentido, esta Corte ha señalado claramente que de una revisión exhaustiva efectuada al expediente administrativo del recurrente, puede evidenciarse que el procedimiento efectuado cumplió con los parámetros constitucionales relativos al derecho a la defensa y al debido proceso, ello de conformidad con cada una de las manifestaciones que tiene el ejercicio de dicho postulado constitucional dentro de las fases procedimentales seguidas al ciudadano Joaquín Alberto Hernández.
En ese sentido, podría observarse como una limitante al artículo 49 constitucional, el hecho que la temática referida a los lapsos, hubiera impedido el acceso del recurrente al procedimiento que se inició en su contra, o bien no hubiese podido presentar los escritos tendientes a manifestar los argumentos que considere idóneos para desvirtuar la acusación de la administración, siendo estas situaciones las que verdaderamente quebrantarían lo dispuesto en el artículo 49 constitucional, las cuales se evidenciarían en una real y efectiva limitación de la participación del recurrente en el procedimiento, trayendo ello como consecuencia un daño en su esfera jurídica.
Conforme a lo anterior, puede observarse de las actas que conforman el referido expediente, que el ciudadano Joaquín Alberto Hernández Forguieri, presentó escrito de descargos de fecha 21 de abril de 2008, constante de extensos ochenta y dos folios, así como al folio sesenta y tres (63) del expediente, puede evidenciarse la presentación del escrito de pruebas, no siendo en consecuencia dicha situación susceptible de subsumirse dentro de algún supuesto de hecho o consecuencia jurídica relativa a violaciones de orden constitucional. Por lo expuesto, esta Corte considera que tales alegatos deben ser desechados. Así se decide.
En relación con las defensas relativas a la presunta justificación de las inasistencias laborales, esta Corte advierte que de la sentencia impugnada, transcrita en el presente fallo, puede evidenciarse claramente en la parte motiva de la misma, existe una clara y específica descripción de los hechos investigados en relación a las presuntas inasistencias injustificadas, ello de conformidad con una revisión exhaustiva efectuada al expediente administrativo seguido al recurrente.
Igualmente advierte esta Corte que, el fallo impugnado señala las normas del ordenamiento jurídico que resultaron infringidas, la causa que conlleva a que la Administración dicte el referido acto de destitución, de conformidad con un análisis de las constancias que reflejan la inasistencia del recurrente a sus labores de trabajo, de allí que entienda este Órgano Jurisdiccional, que el apelante pretende valerse de argumentos carentes de fundamentación jurídica como lo es citar los alegatos relativos a las inasistencias laborales, tal como los planteó en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, obviando completamente los argumentos que el Juzgado A quo expuso para desvirtuar su pretensión, la cual, a su parecer, considera que deviene en vicios del pronunciamiento jurisdiccional impugnado, evidenciándose en ese sentido una ausencia argumentativa absoluta en relación con las razones de derecho que realmente determinan los vicios de la sentencia, previstos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. De allí que dichos alegatos deban ser desestimados y así se decide.
Siendo ello así, debe esta Corte, declarar Sin Lugar la apelación ejercida por la Abogada Carmen Ruiz Bustos, ya identificada, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Joaquín Alberto Hernández, contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia se CONFIRMA la sentencia apelada. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercida por la Apoderada Judicial del ciudadano Joaquín Alberto Hernández, contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Carmen Ruiz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.885, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JOAQUÍN ALBERTO HERNÁNDEZ FORGHIERI, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 13.557.779, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR.
2- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3- CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de Origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria
MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AP42-R-2009-000494
MEM-
En fecha _____________________________ ( ) de _________________________ de dos mil diez (2010) ___________________, siendo la (s) ___________________de la __________________________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _______________________
La Secretaria
|
