TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001077

En fecha 31 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS10º CA 1007-09 de fecha 16 de junio de 2009, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.655, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JOSÉ JULIÁN LARES RIQUEZIS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.099.307, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 31 de marzo de 2009, por el Abogado Carlos Gustavo Ferrer Olivares, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.898, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Procuraduría General del estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión dictada en fecha 04 de marzo de 2009, cuyo texto íntegro fue publicado posteriormente en fecha 23 de marzo de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 05 de agosto de 2009, se dio cuenta a la Corte. En esta misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación del recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el párrafo 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 1º de octubre de 2009, el Abogado Carlos Gustavo Ferrer Olivares, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Procuraduría General del estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 05 de octubre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual culminó el 13 del mismo mes y año.

El 14 de octubre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 22 del mismo mes y año.

En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, quedó reconstituida la Junta Directiva de esta Corte de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 1º de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presenta causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 23 de marzo de 2010, tuvo lugar el Acto de Informes Orales, dejándose constancia de la incomparecencia de las partes, por lo cual se declaró desierto el acto.

En fecha 24 de marzo de 2010, la Corte dijo “Vistos”.

En fecha 25 de marzo de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 05 de agosto de 2008, la Abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano José Julián Lares Riquezis, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, con base en las siguientes consideraciones:

Señaló, que su mandante recibió el beneficio de jubilación mediante Decreto Nº 0086 de fecha 15 de marzo de 1999 emanado de la Gobernación del estado Miranda, mientras ocupaba el cargo de Detective, por haber prestado servicios en la administración pública por más de 20 años, siendo fijada una pensión mensual equivalente al noventa por ciento (90%) del sueldo.

Que, el último sueldo devengado fue de “…TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 325.000,00)…” y que actualmente percibe la cantidad de “…Seiscientos Treinta Mil Bolívares con 00/100 (Bs.630.000,00), hoy Seiscientos treinta Bolívares Fuertes con /100 (sic) (BS.630,00) mensuales…”, siendo que la remuneración actual de un detective es de “…UN MIL CIENTO DIECISEIS BOLIVARES (sic) FUERTES CON 00/100 (Bs. 1.116,00)…”.

Indicó, que de acuerdo a lo establecido en el Artículo 13 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los estados y Municipios, a lo dispuesto en el artículo 16 de su Reglamento, así como lo señalado en el Contrato Marco suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y la Administración Pública Nacional; los jubilados y pensionados tienen derecho al reajuste de los montos de las jubilaciones y pensiones, cada vez que ocurran modificaciones en la escala de sueldos.

Solicitó, que sea dictada una medida cautelar de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil “…en el sentido que se ordene a la querellada Gobernación del Estado Miranda, ajustar inmediatamente la jubilación en los términos del artículo 13 de la Ley del Estatuto de jubilaciones y el artículo 16 de su Reglamento, mientras se resuelve el fondo del presente juicio, tomando en cuenta el nivel de remuneración actual o cualquier variación que podría existir en la presente acción del cargo de Detective…”.

Adujo, que “…con relación al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (perículus (sic) in mora) exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es que la presente solicitud la hacemos con base a la interpretación progresiva establecida por nuestra jurisprudencia (…) al derecho de toda persona a obtener una tutela efectiva de los jueces y tribunales…”.

Finalmente solicitó, que el reajuste el monto de la jubilación, tomando en cuenta la remuneración que tiene el cargo citado, que para la fecha de interposición del recurso es de “Bs. 1.116,00”, por lo que tomando como base el porcentaje otorgado del 90% del sueldo, le correspondería una pensión de jubilación de “…UN MIL CUATRO BOLÍVARES CON 4/100 (Bs. 1.004,4)”.

-II-
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 04 de marzo de 2009, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en fecha 23 de marzo de 2009, fue publicado su texto íntegro, con base en las siguientes consideraciones:

“Se desprende del libelo de demanda que la parte querellante, solicitó de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida cautelar a los fines que se ordenase al ente querellado ajustar inmediatamente la jubilación en los términos de los artículos 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 16 del respectivo Reglamento, mientras se decidiera el fondo de la causa, tomando en consideración el nivel de remuneración correspondiente al cargo de Detective para el momento de la interposición de la querella, así como cualquier modificación o cambio que surgiere durante la controversia, sustentando el periculum in mora en la interpretación progresiva efectuada por la jurisprudencia sobre el derecho a la tutela judicial efectiva.

Al respecto, debe señalarse que si bien en esta oportunidad resulta inoficioso emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, visto a tenor de lo previsto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Juez puede, en cualquier estado del proceso, a solicitud de parte, dictaminar sobre la procedencia de medidas cautelares necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva; visto que la procedencia de las medidas cautelares previstas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil deben sustentarse en el cumplimiento concurrente de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fummus boni iuris o presunción grave o amenaza de violación de los derechos que se reclaman y, el periculum in mora o riesgo manifiesto que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar e inclusive que estos sean de difícil reparación y; visto que en el caso bajo análisis la parte querellante se limitó a indicar cuál era el objeto de la solicitud de cautela, aduciendo argumentos sólo respecto al periculum in mora, guardando silencio sobre el otro requisito que de manera coetáneamente debe verificarse para la procedencia de la misma, esto es, el fumus boni iuris o presunción grave de buen derecho, cuyo señalamiento constituía una carga, en consecuencia, la medida solicitada hubiera sido declarada improcedente ante la falta de verificación de los aludidos requisitos.

(…omissis…)

Expuestos de manera sucinta los alegatos de las partes, este Sentenciador observa que en el presente caso se debate el derecho del querellante a obtener el ajuste de su pensión de jubilación.

Al respecto, debe señalarse que tal como lo ha expresado la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en reiteradas decisiones, la jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como pensión de vejez para la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicios para que sea acreedora de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del funcionario público una vez que es jubilado.

De esta forma, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su acreedor –que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida a la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, pues este derecho sólo se obtiene luego de que una persona dedicó su vida útil al servicio de un empleador y, conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil-, el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación que se prestó durante años. (Vid. entre otras, sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de diciembre de 2003, caso: Hugo Romero Quintero).

Así, el Legislador ha previsto el reajuste como una de las formas de lograr que la calidad de vida del funcionario público jubilado se mantenga o incluso mejore con el transcurso del tiempo, pues como ya se indicó, dicho funcionario se encuentra en el declive de su vida útil, siendo la pensión de jubilación el medio de obtener los ingresos que le permitirán la satisfacción de sus necesidades básicas y esenciales.

Es por ello, que de manera expresa el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios establece que `[el] monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado (…)´ y, en el mismo sentido, el artículo 16 del respectivo Reglamento prevé que `[el] monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto´, añadiendo que `[la] revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado (…)´.

Sobre la base de las referidas disposiciones, la parte querellante solicitó el ajuste de su pensión de jubilación, frente a lo cual la querellada expresó que tales disposiciones no establecen una obligación sino un poder discrecional de la Administración de reajustar el monto de una jubilación previamente otorgada siendo que, en caso de procederse a dicho ajuste, éste debía efectuarse de acuerdo a las disposiciones presupuestarias.

Respecto a tal alegato, este Sentenciador estima necesario traer a colación el criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2007-67 de fecha 28 de enero de 2007, en la que expresó, en un caso similar al de autos, lo siguiente:

`(…) No obstante lo anterior, aprecia esta Corte que la representación judicial del Distrito Capital de Caracas, con respecto al reajuste de la pensión de jubilación del querellante, argumento que ‘(…) no existe una norma legal que explícitamente obligue a la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, a revisar la pensión de jubilación de los funcionarios, ya que los artículos de la Ley y Reglamento antes transcritos, únicamente da (sic) la potestad a la Administración de realizar o no el ajuste de la pensión de jubilación, constituyen normas programáticas que se efectuarán en la medida en que el presupuesto lo permita’.

En este sentido, advierte esta Corte que atención a la forma de atribución legal de las potestades administrativas, surgen los conceptos de i) potestad reglada y, ii) potestad discrecional.

(…omissis…)

Ahora bien, ante la existencia de una potestad discrecional de la Administración, existen determinados elementos que permiten realizar un control judicial de la misma, entre estos elementos se encuentra la verificación de lo que se ha denominado control de los hechos determinantes (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. `La lucha contra las inmunidades del poder´. Madrid: Civitas, 2004. p. 36 y sig.).

De acuerdo con esta posición, debe tenerse en consideración que toda potestad discrecional se apoya en una realidad fáctica que funciona como supuesto de hecho de la norma de cuya aplicación se trata. Este hecho ha de ser una realidad como tal, y ocurre que la realidad es siempre una: no puede ser y no ser al mismo tiempo o ser simultáneamente de una manera y de otra. De esta forma, la realidad como tal, si se ha producido el hecho o no se ha producido y cómo se ha producido, no puede quedar al arbitrio de la Administración, de manera que no le está dado discernir si un hecho se ha cumplido, o determinar que algo ha ocurrido, o si realmente no ha sido así.

Realizadas las anteriores precisiones, observa esta Corte que los artículos 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y 16 de su Reglamento, hacen depender la potestad de la Administración Pública de proceder al reajuste de las pensiones de jubilaciones, a la efectiva ocurrencia de un hecho concreto, como es, las modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la aplicación de dicha ley, de manera que la actuación que deben desplegar los Órganos implicados en la aplicación de los preceptos normativos en referencia, se encuentra limitada a la constatación, verificación o comprobación de la efectiva ocurrencia del hecho del cual depende la realización de los respectivos reajuste en las pensiones de jubilación de los funcionarios públicos, luego de lo cual deberá proceder a la realización de dicho reajuste.

Por otra parte, debe esta Corte destacar que el reajuste de las pensiones de jubilación de los funcionarios públicos se enmarca en el contexto general de la función social y de justicia que persiguen tales revisiones, de manera que las mismas deben realizarse a los fines de alcanzar el cometido y propósito para el cual fueron creados los preceptos que las fundamentaron.

De esta forma, se advierte que los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran no solamente el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, sino que estas aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana, cuidando que en ningún caso, dichos montos sean inferiores al salario mínimo urbano, concluyendo de esta manera que el reajuste del monto de jubilación es el resultado natural y lógico del derecho consagrado en el mencionado artículo 80.

(…omissis…)

En razón de lo expuesto, considera esta Corte luego de examinar las disposiciones pertinentes en el (sic) Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con los derechos y garantías constitucionales antes referidas, que el propósito de las mismas conlleva a la revisión de las jubilaciones en garantía de la eficacia de las normas en comento y, el logro de los fines sociales, económicos y políticos perseguidos por el legislador (…)´ (Subrayado de este Tribunal Superior).

En atención al criterio expuesto, y tomando en consideración que las disposiciones contenidas en los artículos 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y 16 del respectivo Reglamento son anteriores a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe concluirse que mediante el empleo del término facultativo “podrá”, el Legislador está otorgándole a la Administración la posibilidad de actuar, pero siempre apegada a la justicia, por lo que dicho término no es negación de un derecho, sino concreción de una facultad concedida a la Administración para consolidar el derecho a revisión y ajuste del monto de la pensión, con lo cual, no se concede a la Administración la facultad de decidir si otorga o no el aumento de la pensión, sino que se le autoriza para otorgar el incremento y, esa autorización se materializará cuando efectivamente la Administración realice el reajuste y comience a pagarlo.

De esta forma, la facultad otorgada a la Administración Pública en dicha normativa para de (sic) efectuar el ajuste de las pensiones por jubilación, está orientada, por principio de justicia social, a garantizar el efectivo goce y disfrute de los derechos de seguridad social, por lo que su interpretación, a la luz del Texto Constitucional, debe propender a desarrollar las disposiciones contenidas en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de asegurar a los jubilados y pensionados un nivel de vida acorde con la dignidad humana, siendo, entonces, menester que la Administración proceda de forma eficaz y oportuna a la revisión y ajuste de las pensiones otorgadas a los ex-funcionarios públicos.

Ello así, mal podría asegurarse que el referido ajuste sólo procede en función de la voluntad discrecional de la Administración, la cual, en ningún caso podría estar por encima de disposiciones constitucionales orientándose a la negativa del ajuste de la pensión de jubilación, pues dicho ajuste es consecuencia natural y lógica del derecho consagrado en los referidos artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razones éstas (sic) por la que debe desecharse el argumento bajo análisis planteado por la parte querellada. Así se declara.

Precisado lo anterior, se observa que en el caso de autos, el querellante solicitó el ajuste de la pensión de jubilación que, según afirmó, le fue concedida por la Gobernación del Estado Miranda a partir del 16 de marzo de 1999, cuando se desempeñaba como Detective en dicha entidad.

Al respecto, consta a los folios seis (6) y siete (7) del expediente la copia simple del Decreto Nº 0086 de fecha 15 de marzo de 1999, dictado por el Gobernador del Estado Miranda, mediante el cual le fue concedido al querellante el beneficio de jubilación, la cual al no haber sido impugnada debe tenerse como fidedigna de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de la misma que el último cargo desempeñado por dicho ciudadano fue el de Detective y que se le fijó una pensión mensual equivalente al noventa por ciento (90%) del sueldo tomado como base de cálculo para la jubilación.

Asimismo, del mencionado acto administrativo, sobre el cual no se emitirá pronunciamiento por cuanto el objeto de la presente controversia no lo constituye per se la jubilación sino el ajuste de la pensión derivada de la misma, se desprende que entre los fundamentos normativos que sustentaron la decisión en él contenida se encuentra los artículos 2 ordinal 5º y 8 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda, que fue publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Miranda de fecha 15 de febrero de 1995, estableciendo las normas aludidas, en su orden, que `[quedan] amparados por los beneficios contemplados en [esa] Ley, las siguientes categorías de funcionarios: (…omissis…) 5.- Las Fuerzas Policiales (…)´, siendo `(…) competencia del Gobernador del Estado, declarar el derecho de Jubilación y Pensión de los Funcionarios indicados en el Artículo 2 de [esa] Ley (…)´, entre ellos los funcionarios pertenecientes a las fuerzas policiales del Estado Miranda.

De igual forma, al folio ocho (8) del expediente cursa una Constancia de (sic) emanada de la Dirección General de Administración de Recursos Humanos del Gobierno del Estado Bolivariano de Miranda en fecha 26 de octubre de 2007, que al no haber sido impugnada debe atribuírsele pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil, de la que se desprende que el querellante `(…) es personal JUBILADO POLICIAL DETECTIVE adscrito al Ejecutivo Regional desde el 16/03/1999 (…)´ (Mayúsculas y negrillas del original).

Finalmente, a los folios diez (10) y once (11) del expediente, cursa la copia simple de la Relación de Cargos del Personal Jubilado y Pensionado emanada del Departamento de Nómina del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, la cual tampoco fue objeto de impugnación en el proceso, por lo que de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil debe tenerse como fidedigna.

Se observa en la parte inferior izquierda de dicho documento, la fecha `22/06/2007´, apreciándose también de su contenido las columnas `Denominación de Cargo´ y `Cargo Equivalente Actual´, en las que se mantuvo invariable el cargo `Detective´, al que le corresponde una remuneración total de Mil Ciento Dieciséis Bolívares Fuertes (Bs. 1.116,00).

De la reseña efectuada, se coligue que para el momento en que le fue concedido el beneficio de jubilación al querellante, esto es el 15 de marzo de 1999, éste se desempeñaba como un funcionario policial en el cargo de Detective, al servicio del Estado Miranda, fecha para la cual ya había sido creado el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, mediante Ley de Policía del Estado Miranda sancionada en fecha 8 de mayo de 1996 por la entonces Asamblea Legislativa de dicha entidad, publicada en la respectiva Gaceta Oficial Estadal, Extraordinaria de fecha 15 de mayo de 1996, por lo que pese haber sido jubilado por el Estado Miranda a través de su Gobernación, al tratarse de un funcionario policial de dicha entidad, resulta lógico inferir que el cargo que desempeñaba, esto es, el de Detective, en función del cual debe efectuarse la verificación de alguna modificación en la remuneración a los efectos de emitir pronunciamiento sobre el ajuste de la jubilación, actualmente se encuentra previsto en la relación de cargos del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda.

Partiendo de lo expuesto, visto que a tenor de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, para el ajuste de la pensión de jubilación debe tomarse `(…) en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado (…)´` y, que en concordancia con la referida norma el artículo 16 del respectivo Reglamento, estatuye que tal revisión opera `(…) en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones (…); en el presente caso, efectuado el análisis de las actas procesales a los efectos de determinar la procedencia o no del ajuste de pensión solicitado por la parte querellante, este Sentenciador observó que según se desprende de la Relación de Cargos que cursa a los folios diez (10) y once (11) del expediente, el último cargo desempeñado por el querellante fue objeto de una modificación en la respectiva remuneración, razón por la cual se encuentra acreditada en autos la variación y, en consecuencia, resulta forzoso para este Juzgador declarar la procedencia del requerimiento bajo análisis, por lo que se acuerda el ajuste del monto de la pensión de jubilación del querellante. Así se declara.

Ahora bien, a los efectos de determinar el momento a partir del cual debe efectuarse el ajuste de jubilación acordado, resulta propicio hacer alusión a la decisión Nº 2007-67 de fecha 25 de enero de 2007, caso: Luís Narciso Martínez Mendoza, en la que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, analizando un caso similar al de autos, expresó lo siguiente:

`(…) aprecia esta Corte que la parte actora en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto solicitó expresamente que, el reajuste de las pensiones de jubilación demandadas le fuese cancelado de manera retroactiva ‘(…) es decir, el pago de toda la diferencia de salarios desde el 15 de diciembre de 2000 hasta la efectiva ejecución de la sentencia (…)´.

En este sentido, resulta oportuno destacar que la caducidad de la acción se concreta en la existencia de una imposibilidad jurídica para el ejercicio de la acción, que se produce como consecuencia de haber transcurrido el lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, como tal, el periodo de tiempo en referencia representa una lapso de carácter procesal que transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión. Así, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremote (sic) Justicia en sentencia N° 727 de fecha 8 de abril de 2003, el lapso de caducidad previsto por el legislador a los fines de que la parte interesada pueda hacer valer sus derechos, constituye un aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su carácter de ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica garantizada en nuestro sistema democrático y social de derecho y de justicia.

(…omissis…)

De este modo, toda persona que se encuentra en la posibilidad jurídica de acudir ante los Órganos Jurisdiccionales para hacer valer sus derechos, deberá hacerlo dentro del lapso que a tal efecto le concede el ordenamiento jurídico, esto es, deberá proponer los recursos judiciales pertinentes dentro del tiempo hábil para ello.
En atención a las precisiones realizadas, observa esta Corte que en el caso de autos, la reclamación por concepto de reajuste de la pensión de jubilación se hace de manera retroactiva, desde el 15 de diciembre de 2000, siendo interpuesta la querella ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 5 de marzo de 2004, oportunidad para la cual ya se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo artículo establece que todo recurso que deba intentarse con fundamento en el aludido cuerpo normativo, debe proponerse dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha en que se produjo el hecho que dio lugar al mismo, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

En este sentido, aprecia esta Corte que el ciudadano Luis Narciso Martínez Mendoza, alegó que mediante Resolución Número 247 de fecha 18 de diciembre de 2000, emanada del Director de Personal (E) de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, le fue concedido el beneficio de jubilación, razón por la cual, debe señalarse que el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece un lapso de caducidad de tres (3) meses para recurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa con el fin de solicitar el pago de los conceptos funcionariales demandados, por lo que al haber sido interpuesto el presente recurso contencioso administrativo funcionarial en fecha 5 de marzo de 2004, y al evidenciarse que lo pretendido por el querellante es la revisión y ajuste de la pensión de jubilación, con pago retroactivo desde el 15 de diciembre de 2000, resulta evidente que entre ambas fechas transcurrió sobradamente el referido lapso (Vid. sentencia Número 2006-2112 dictada por esta Corte en fecha 4 de julio de 2006, caso: Reinaldo José Mundaray).

No obstante lo anterior, debe esta Corte destacar que el pago de las pensiones de jubilación posee como característica el ser una obligación de tracto sucesivo, de manera que a la Administración le corresponde satisfacer la misma desde el momento en que la misma se genera, esto es, mes a mes, en razón de lo cual, contrario a lo sostenido por el a quo, el reajuste de las pensiones de jubilación ordenadas deben realizarse, desde el 5 de diciembre de 2003, es decir, contados a partir del lapso de los tres (3) meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición del recurso, hasta la ejecución del presente fallo (…)´ (Negrillas de este Tribunal Superior).
En atención al criterio expuesto, según el cual, tomando en consideración la naturaleza de tracto sucesivo de la obligación de pago de la pensión de jubilación, el lapso de caducidad establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública debe computarse por el tiempo inmediatamente anterior a la fecha de la interposición del recurso; visto que la interposición de la presente querella tuvo lugar el 5 de agosto de 2008, en consecuencia, el ajuste precedentemente acordado sobre el monto de la pensión de jubilación del querellante debe calcularse desde el 5 de mayo de 2008, tomando en consideración, en la misma proporción, los aumentos de sueldo que hubiere experimentado desde tal fecha el cargo de Detective activo del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 22 del referido Código Adjetivo Civil. Así se declara.

En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declara Con Lugar la querella interpuesta. Así se decide…”

-III-
DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACION

En fecha 1º de octubre de 2009, el Abogado Carlos Gustavo Ferrer Olivares, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Procuraduría General del estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base en lo siguiente:

Señaló, que la aplicación de las normas citadas de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, corresponde a un poder discrecional que tiene, para el caso en cuestión, a la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, “basada en la propia letra de la Ley cuando utiliza la palabra `PODRA´”.

Adujo, que “…es potestativo de la administración revisar y ajustar dicho monto, lo cual debe hacerse de acuerdo a ciertos criterios técnicos, jurídicos, administrativos y de justicia social, no constituyendo una obligación específica a cumplir…”.

Que, “…los ajustes conllevarían a una restructuración de las partidas presupuestarias a los fines de poder cumplir con las obligaciones contractuales; motivo por el cual es imposible pretender que dicha cancelación se pueda hacer de manera inmediata; por lo que quedaría a criterio y facultad de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda realizar este ajuste en la oportunidad que las condiciones lo permitan…”.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido por el Abogado Carlos Gustavo Ferrer Olivares, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Procuraduría General del estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión dictada en fecha 04 de marzo de 2009, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, cuyo texto íntegro fue publicado en fecha 23 de marzo de 2009, y al respecto observa:

La Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 06 de septiembre de 2002, en su artículo 110 dispone lo siguiente:

Artículo 110: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Con base en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 04 de marzo de 2009, cuyo texto íntegro fue publicado en fecha 23 de marzo de 2009, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por el Abogado Carlos Gustavo Ferrer Olivares, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Procuraduría General del estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión dictada en fecha 04 de marzo de 2009, cuyo texto íntegro fue publicado posteriormente en fecha 23 de marzo de 2009, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto observa:

El presente caso, tal y como lo afirmó la parte recurrente en su escrito libelar, gira en torno a la solicitud de ajuste de pensión del beneficio de jubilación otorgado mediante Decreto Nº 0086 de fecha 15 de marzo de 1999 emanado de la Gobernación del estado Miranda, mientras ocupaba el cargo Detective, por haber prestado servicios en la administración pública por más de 20 años, siendo fijada una pensión mensual equivalente al noventa por ciento (90%) del sueldo.

Con relación a lo anterior, el A quo declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y acordó el ajuste del monto de pensión de jubilación del recurrente “…con vigencia desde el 5 de mayo de 2008, tomando en consideración, en la misma proporción, los aumentos de sueldo que hubiere experimentado desde tal fecha el cargo de Detective activo del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda…”.

Ahora bien, de la lectura detenida del escrito de fundamentación de la apelación, se desprende que el Apoderado Judicial de la Procuraduría General del estado Bolivariano de Miranda, pretende que sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto alegando que la aplicación de las normas citadas en la sentencia apelada relativas a la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, corresponden a un poder discrecional que tiene, para el caso en cuestión, la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, “basada en la propia letra de la Ley cuando utiliza la palabra `PODRA´”, aduciendo que “…es potestativo de la administración revisar y ajustar dicho monto, lo cual debe hacerse de acuerdo a ciertos criterios técnicos, jurídicos, administrativos y de justicia social, no constituyendo una obligación específica a cumplir…”. Asimismo indicó que “…los ajustes conllevarían a una restructuración de las partidas presupuestarias a los fines de poder cumplir con las obligaciones contractuales; motivo por el cual es imposible pretender que dicha cancelación se pueda hacer de manera inmediata; por lo que quedaría a criterio y facultad de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda realizar este ajuste en la oportunidad que las condiciones lo permitan…”.

Al respecto, observa esta Alzada que el derecho a la jubilación es de orden constitucional, previsto en el artículo 86 del Texto Fundamental que establece lo siguiente:
Artículo 86: “…Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial…”. (Resaltado de esta Corte).

Por su parte, el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

Artículo 147: “…La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales…”. (Resaltado de esta Corte).

Asimismo, el artículo 156, numerales 22 y 33 eiusdem, señala que es de la competencia del Poder Público Nacional el régimen y organización del sistema de seguridad social.

Finalmente, el artículo 187, numeral 1º de la Carta Magna establece que corresponde a la Asamblea Nacional legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional.

De lo anterior se colige, que el sistema de regulación de las pensiones y las jubilaciones es de estricta reserva legal nacional, pues es competencia del Poder Público Nacional legislar sobre el régimen de la seguridad social, de conformidad con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Establecido lo anterior, es menester para esta Corte señalar, que el texto legal encargado de efectuar el régimen y organización sistema de regulación de las pensiones y jubilaciones es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, cuyo artículo 13 es del tenor siguiente:

Artículo 13: “El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado…”.

De igual manera, el artículo 16 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, establece:

"Artículo 16: El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión, se publicarán en el órgano oficial respectivo".

De los artículos parcialmente transcritos se observa la facultad legalmente conferida a las autoridades de la Administración para la revisión periódica del monto correspondiente a la pensión de jubilación, tomando en consideración para ello el nivel de remuneración que tenga el último cargo que desempeñó el jubilado.

Al respecto, alegó la parte apelante que esa facultad otorgada legalmente a la Administración para revisar y ajustar el monto de jubilación, es potestativa por cuanto de las mencionadas normas se evidencia que el legislador “…utiliza la palabra `PODRA´.

En este sentido, es preciso señalar que el uso del verbo “poder” faculta a las autoridades de la Administración, para que actúen según su prudente arbitrio, pero de acuerdo a la equidad y a la justicia. Nuestra Constitución acoge la jubilación, como derecho, y no puede entenderse que el ajuste de ese “derecho” dependa únicamente de la voluntad discrecional de la Administración y que igualmente esté orientado a la negativa del ajuste de la jubilación, pues por principio de justicia social, conforme al principio de progresividad, debe el Estado garantizar el efectivo goce y disfrute de los derechos de los ancianos, como beneficio de seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida.

Lo anterior tiene su fundamento en la Sentencia Nº 2009-1040 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 10 de junio de 2009, (caso: Ebe Hermelinda Ontiveros Paolini Vs Ministerio de Finanzas hoy día Ministerio del Poder Popular Para las Finanzas), cuyo contenido es el siguiente:

“…Así pues, en dicha oportunidad, esta Corte estableció que el hecho de que la Administración tuviese la facultad de proceder a la revisión de los montos de las jubilaciones fuese discrecional, no constituía de entrada una negación de tal posibilidad y que, por el contrario, se trataba de una discrecionalidad tutelada por el propio constituyente, puesto que dicha revisión y su consiguiente ajuste se encontraban sujetas a las disposiciones que al efecto establecía la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como parte de un sistema integral de justicia y de asistencia social resguardado por el aludido Texto Fundamental, en razón de los otros derechos sociales que éste involucraba, por lo que, luego de examinar las disposiciones pertinentes en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con los derechos y garantías fundamentales amparado por la Constitución, se deducía que el propósito de las mismas conllevaba a la revisión del monto de las jubilaciones como garantía de la eficacia de las normas en comento y, en consecuencia, del logro de los fines sociales perseguidos por el legislador.

Siendo las cosas así, resulta claro que debe observarse que dicha facultad, más que una posibilidad, ha de ser entendida como una obligación de la Administración Pública de proceder oportunamente a la revisión y ajuste de las pensiones de jubilación otorgadas a sus antiguos empleados en retribución de su edad y los años de servicio prestados, cada vez que se efectúen aumentos en los montos de los sueldos que percibe su personal activo, ello en virtud de que la justificación y razón de ser de las normas en comentario reside en el deber de la Administración Pública de salvaguardar y proteger el nivel y calidad de vida de sus antiguos empleados, por medio de una retribución económica acorde con el sistema de remuneraciones vigentes para los funcionarios públicos activos que les permita lograr y mantener una óptima calidad de vida en la que puedan cubrir satisfactoriamente sus necesidades…”.(Resaltado de esta Corte).

De manera que, tal facultad discrecional, no puede soslayar la garantía constitucional del derecho a la seguridad social consagrada en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y más aún cuando se trata de las necesidades básicas de una persona que goza del beneficio de jubilación; razón por la cual resulta forzoso para esta Alzada desestimar el referido alegato planteado por la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación. Así se decide.

Así las cosas, al no evidenciarse de las actas procesales del expediente, ningún pago realizado por la Gobernación recurrida, correspondiente a la cancelación del reajuste de pensión de jubilación adeudado a la parte recurrente, acertadamente acordó el A quo el pago por el referido concepto con base a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Aunado a lo anterior, como quiera que el reajuste del monto de la pensión de jubilación es una obligación que se causa mes a mes, evidencia esta Corte que ante el incumplimiento, el derecho a exigirla se produce igualmente mes a mes, lo cual la constituye en una obligación de tracto sucesivo, y en consecuencia tal reclamo únicamente puede computarse a partir de los tres (3) meses anteriores a la interposición del recurso, es decir, a partir del 05 de mayo de 2008, a tenor de lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ORDENA el ajuste del monto de la pensión de jubilación de la recurrente desde los tres (3) meses anteriores a la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, es decir, a partir del 05 de mayo de 2008, conforme al último sueldo correspondiente al cargo de Detective en la Gobernación del estado Miranda o al cargo que se asimile al desempeñado por el recurrente, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Con fundamento en las consideraciones anteriores esta Corte declara Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial de la Procuraduría General del estado Bolivariano de Miranda y en consecuencia, Confirma la decisión apelada. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la Procuraduría General del estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión dictada en fecha 04 de marzo de 2009, cuyo texto íntegro fue publicado posteriormente en fecha 23 de marzo de 2009, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JOSÉ JULIÁN LARES RIQUEZIS contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la Procuraduría General del estado Bolivariano de Miranda.

3. CONFIRMA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
Ponente

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO CEDEÑO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. Nº AP42-R-2009-001077
ES/

En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil diez (2010), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.

La Secretaria,