En fecha 10 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 10-0787 de fecha 7 de junio de 2010, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Carlos Alberto Pérez, Rosa Linda Cárdenas y Walkiria Rengifo Villarroel, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 8.067, 14.036 y 117.979, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana ROIMY AISKEL PEÑA LÓPEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.831.030, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009-0001453, de fecha 11 de febrero de 2009, suscrito por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Mimi La Morgia, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 106.660, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2010, dictada por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. En fecha 14 de junio de 2010, se dio cuenta a la Corte. En esa misma fecha, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se dio inició a la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho siguientes para que la parte apelante fundamentara el presente recurso de apelación interpuesto. En fecha 8 de julio de 2010, la Abogada Liz Amaro, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, presentó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 20 de julio de 2010, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 27 de julio de 2010, la Abogada Walkiria Reginfo Vilarroel, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Roimy Aiskel Peña López, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En esa misma fecha, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 28 de julio de 2010, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 4 de agosto de 2010. En fecha 5 de agosto de 2010, de conformidad con la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se dictó auto mediante el cual se declaró en estado de sentencia la presente causa, y se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En fecha 10 de agosto de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 26 de marzo de 2009, los Abogados Carlos Alberto Pérez, Rosa Linda Cárdenas Martínez y Walkiria Rengifo Villarroel, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Roimy Aiskel Peña López, señalaron como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad interpuesto, lo siguiente: Que, “En fecha 03 de septiembre de 2007, nuestra representada ingresa por Concurso Público al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera (SENIAT), habiendo participado en el ‘I Proceso de Selección 2007 de oficiales de Seguridad, Escalafón I’…” (Negrillas del original). Que, “…es el caso que en fecha 11 de febrero de 2009 nuestra representada es notificada mediante Oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL – 2008 Nº 0001453 de fecha 11 de febrero de 2009, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera (SENIAT) de la decisión de ‘Removerla y Retirarla’ del Cargo de Oficial de Seguridad, Escalafón I, adscrita a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia, con el argumento de que su cargo es supuestamente un cargo 99, y con el fundamento en: ‘La facultad del Superintendente del SENIAT conforme al artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera (SENIAT), de nombrar, remover y destituir a los funcionarios del SENIAT’ así como en los artículos 4º y último aparte del artículo 6 de la Reforma del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT”. Que, “…el artículo 21 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera (SENIAT), norma rectora en la materia, y de superior jerarquía a la del indicado estatuto, consagra expresamente que ‘…serán funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por Concurso al SENIAT’, gozando asimismo dichos funcionarios de estabilidad en el desempeño de sus funciones” (Negrillas y subrayado del original). Que, “Dicha norma viene a desarrollar lo dispuesto expresamente en nuestra Constitución en su artículo 146 cuando declara que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de Carrera y que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por Concurso Público, como ocurrió en el caso que nos ocupa de nuestra representada” (Negrillas y subrayado del original). Que, “…la propia norma Constitucional prevé la Carrera Administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a esta regla son los cargos de Libre Nombramiento y Remoción, por consiguiente, siendo estos una ‘Excepción’ a la norma, no puede aplicarse sobre estos una interpretación extensiva, debiendo ser su determinación taxativa, mediante una norma que así lo tipifique, por lo cual, jurídicamente no puede la Administración cuando bien lo considere, entrar a calificar un cargo como de Confianza…”. Que, “…alegamos que el cargo desempeñado por nuestra representada carece igualmente de esta expresa calificación de cargo de libre nombramiento y remoción…”. Que, “…la letra del artículo 22 de la ya citada Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera (SENIAT) se desprende que los titulares de cargos de carrera aduanera y tributaria que pasen a un cargo de libre nombramiento y remoción deben ser Designados”. Que, “Alegamos igualmente la violación al derecho fundamental a la Salud, por cuanto era conocido por el ente querellado la situación de salud de nuestra representada y así observamos que para la fecha en que nuestra representada en (sic) notificada y aún antes de ser informada y notificada del acto recurrido que la afecta de remoción y retiro, ésta se encontraba en Reposo Médico, por Depresión…”. Que, “…el organismo querellado, incurrió en falso supuesto al proceder a dictar el acto administrativo de remoción y Retiro SNAT/GGA/GRH/DRNL – 2009 Nº 0001453, recurrido, con base a una errónea apreciación de los hechos…”. Que, “Denunciamos asimismo, en nombre de nuestra representada la lesión de sus derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, al trabajo y a la estabilidad laboral, que se desprenden y evidencian al no considerar al organismo querellado al dictar el acto de remoción y retiro que la afecta, ni su condición de funcionaria, privándola de estabilidad como funcionaria y su lapso de disponibilidad, ni el hecho de haber ingresado por Concurso Público, ni el hecho de que las funciones por ella desempeñadas y las que corresponden al cargo, no encuadran, ni corresponden a las de un funcionario de Confianza, ni de libre nombramiento y remoción según se desprende de la normativa que rige la materia, ni se corresponde con los supuestos del artículo 21 de la Ley de Estatuto de la Función Pública” (Negrillas y subrayado del original). Que, “…conforme a la norma constitucional, en la actuación de la Administración Pública debe prevalecer los principios de Legalidad y Justicia en todas sus actuaciones administrativas, no obstante la actuación administrativa del ente querellado en el caso que nos ocupa, desestima lo antes expuesto y desconoce la legal y real condición de nuestra representada de Funcionario Público que ingresa al cargo del cual es Removida y Retirada en un mismo acto por el SENIAT por un Concurso Público, afectándose así normas constitucionales y legales así como derechos a la estabilidad y al trabajo de nuestra representada” (Negrillas y subrayado del original). Que, “Alegamos la infracción al derecho a la Estabilidad de la Carrera Tributaria, al detentar nuestra representada un cargo de Carrera, vulnerando el ente querellado su derecho a la carrera tributaria…”. Que, “En este orden y en forma subsidiaria en nombre de nuestra representada solicitamos el pago de la diferencia de sus Prestaciones Sociales y otras acreencias laborales”. Finalmente, solicitaron se declare la nulidad absoluta del acto impugnado y, en consecuencia, se ordene la reincorporación de su representada a sus labores, el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su desincorporación hasta su reingreso al cargo desempeñado y el pago de sus prestaciones sociales. II DEL FALLO APELADO En fecha 25 de marzo de 2010, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia por medio de la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones: “Así pues, en razón de los argumentos antes expuestos observa este Juzgador que el interés principal de la presente querella radica en el vicio de falso supuesto por cuanto alega la querellante, que el mismo se materializó cuando la Administración asumió que las funciones que desempeñaba como Oficial de Seguridad, Escalafón I, eran catalogadas como funciones de personal de confianza (grado 99) y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 parte in fine del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). A este respecto, observa éste Tribunal que el Acto Administrativo Nº 0001453, dictado en fecha 11 de febrero de 2009, debidamente suscrito por el ciudadano José David Cabello Rondón, en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual riela al folio (17) de expediente judicial, señala lo siguiente: ‘(…) Quien suscribe, JOSÉ DAVID CABELLO RONDON, (…) en mi condición de máxima autoridad, según lo dispone el artículo 7 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerlo (sic) y retirarlo (sic) del cargo de Oficial de Seguridad I (grado 99), adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia, que desempeña en calidad de titular. La presente medida se fundamenta en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictada a través de Providencia Administrativa Nº 0866 de fecha 23/09/2005, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.292 del 13/10/2005, que expresan: Art. 4 ‘Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son designados, removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto (…)’ Art. 6. (…) ‘Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (…). De igual forma le notifico que en razón de no haber desempeñado con anterioridad cargo de carrera Aduanera y Tributaria en este Servicio, ni cargo de carrera administrativa en otro organismo público, queda definitivamente retirado de este Servicio (…).’ Del contenido Acto Administrativo recurrido, transcrito ut supra, se desprende que ciertamente motivó la Administración su decisión de remover y retirar a la hoy querellante, partiendo del hecho de que el (sic) mismo no se encuentra investido de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, por ocupar un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. A tal efecto, conviene aclarar que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse dos categorías de funcionarios a saber: (1) los de alto nivel, que atienden a su ubicación en la estructura organizativa y (2) los de confianza, representado por aquellos que ejercen funciones principalmente de alta confidencialidad con respecto al personal calificado como de alto nivel o máximas autoridades de la Administración Pública, vale decir, lo califica la naturaleza de las funciones que desempeñan, también se considera funcionario de confianza aquel que ejerce funciones de Seguridad de Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, ello a los efectos de la Ley del Estatuto de la Función Pública . Siendo ello así, no basta que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que la Administración debe demostrar objetivamente tal condición, refiriéndose a un cargo cuyo nivel de jerarquía dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza; pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerada como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción. Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre remoción y nombramiento constituyen una excepción a los cargos de carrera tal y como se expuso precedentemente, no pudiendo aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa conforme Ley y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la clase de cargo que se ostenta en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción. Como se observa, constituye un elemento fundamental las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad a las formas funcionariales, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo ésta demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentren dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, por lo que no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad. Ahora bien, la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en su artículo 10 numeral 3 señala: ‘Artículo 10: El (la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria tendrá las siguientes atribuciones: (…) 3. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de acuerdo con lo establecido en los artículos 20 y 21 de esta Ley (…)’. Asimismo, los artículos 4 y parte in fine del artículo 6 de la Reforma del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), establecen lo siguiente: ‘Artículo 4: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquéllos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza’. ‘Artículo 6: Se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de las respectivas providencias hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Las funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, sólo podrán ser ejercidas por funcionarios que ocupen cargos de carrera aduanera y tributaria’. De las normas anteriormente transcritas, se evidencia que el cargo ejercido por la hoy querellante como Oficial de Seguridad, Escalafón I, (grado 99), no se encuentra establecido en principio dentro de los señalados como personal de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, por el contrario las normas in comento, individualizan a los funcionarios de confianza como aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas; funciones estas, relacionadas estrictamente con la seguridad del Estado, las cuales el propio legislador en protección de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, consideró que las mismas deben ser notificadas mediante providencia suscrita por el Superintendente, para el supuesto de los funcionarios de carrera administrativa, por cuanto se hace descansar en un funcionario público la facultad de control Tributario que la ley le otorga al ente querellado, al permitirle verificar el ingreso de mercancía al territorio nacional; ejercer funciones de reconocimiento sobre mercancía a nacionalizar o exportar; efectuar la valoración, justiprecio, clasificación arancelaria de dichas mercancías; así como a aquellos funcionarios a quienes se les asigna la facultad de realizar actividades fiscalizadoras y de inspección, con el objeto de verificar que no se cometan ilícitos en detrimento del Fisco Nacional, a fin de que las personas (naturales y jurídicas) aporten a éste lo que por Ley están obligados. Ahora bien, si se revisa el contenido de los folios (13, 14 y 16) del expediente judicial en el que obra inserto Aviso Oficial de Convocatoria e Inscripción al ‘I Proceso de Selección 2007 de Oficiales de Seguridad, Escalafón I’ y la Fase de Aplicación de Prueba Psicotécnica del I Proceso de Selección 2007, asimismo cursa al folio (59) del expediente judicial, que la hoy querellante se encuentra dentro de los seleccionados como ganadores del ‘I Proceso de Selección 2007 de Oficiales de Seguridad, Escalafón I’, cuyo contenido no fue impugnado, tachado ni en forma alguna dubitado por la representación judicial del ente querellado, y de donde se colige que ciertamente la ciudadana ROIMY AISKELPEÑA LÓPEZ, ingresó al cargo de Oficial de Seguridad, Escalafón I, luego de haber superado el proceso de selección pública, adquiriendo su nombramiento mediante oficio Nº SNAT/GGA/GRH/2007-5490-009847 de fecha 29 de agosto de 2007, tal y como consta al folio (15) del expediente judicial. Siendo ello así, estima necesario quien decide, analizar de forma concreta, específica o individualizada, el Registro de Información del Cargo (R.I.C) (sic), el cual constituye el medio idóneo en principio para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario conforme al Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de la aplicación o no de tal condición. En este orden de ideas, se observa que obra inserto a los folios (63 y 78) del expediente judicial, el Manual Descriptivo de Cargos, a tenor del cual se le instituyen al Oficial de Seguridad Escalafón I, las siguientes funciones: Oficial de Seguridad Propósito General: Garantizar la integridad de los bienes e instalaciones de la institución y asegurar el bienestar físico de los trabajadores y público en general, siguiendo los lineamientos y estrategias del Plan operativo de Seguridad, en concordancia con los manuales, normas y procedimientos establecidos. Tareas Genéricas: • Atender las emergencias que se produzcan dentro de las instalaciones del servicio para garantizar la integridad de las personas que la conforman. • Chequear los bolsos y paquetes del personal y visitantes que cceden a las instalaciones del servicio, para evitar que ingresen a la institución artefactos u objetos que pongan en peligro la seguridad de los bienes y personas que la integran. • Chequear que los materiales, equipos, bienes y documentos del SENIAT que egresan de la institución estén debidamente autorizados, para evitar que retiren ilegalmente bienes. • Chequear que todos los trabajadores del Servicio porten en un lugar visible el carnet de identificación, para garantizar que no ingresen personas ajenas a la institución. • Ejercer control de acceso de visitantes a las Instalaciones del SENIAT. • Controlar la entrada y salida de vehículos a los estacionamientos de la institución. • Ejercer el control de acceso a las instalaciones los días feriados y fuera de horario de oficina, permitiendo sólo la entrada al personal que haya sido autorizado de manera escrita por la Gerencia respectiva. • Elaborar informes y memos requeridos para el cumplimiento de su labor. • Hacer cumplir las normas de seguridad establecidas. • Impedir el acceso a las instalaciones de la institución a personas no autorizadas. • Informar por escrito a su Supervisor las novedades ocurridas durante el cumplimiento de su Guardia. • Inspeccionar todas las áreas y oficinas del servicio al recibir y entregar la guardia, en compañía del oficial entrante. • Llevar registros y controles administrativos. • Orientar al público en general que acude a las dependencias del servicio. • Participar en las actividades de seguridad requeridas para apoyar los operativos que realizan las distintas unidades de la institución. • Participar en operativos de seguridad en la movilización de las autoridades para garantizar su integridad física. • Realizar vigilancia física de las instalaciones del servicio cumpliendo el recorrido indicado por el Supervisor de Seguridad, de acuerdo al Plan Operativo previsto. • Verificar los equipos de extintores de incendio, luces de emergencia, iluminación en la escalera y pasillos durante los recorridos, para garantizar su buen funcionamiento en las emergencias. • Verificar que el personal contratado para realizar trabajos de reparación y construcción (albañilería, plomería, tabiquería, pintura, electricidad), presenten la autorización emitida por la División de Servicios e Infraestructura del SENIAT, además de la lista de los equipos y herramientas que serán utilizados. • Realizar las actividades que le sean asignadas por la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia, de acuerdo a la estructura organizativa de la Institución. Asimismo, se observa de la Estructura de Cargos cursante al folio (67) del expediente judicial, que los Cargos de Área de Seguridad, Protección y Custodia, se clasifican a su vez en: OFICIAL DE SEGURIDAD. • Escalafón I. • Escalafón II. • Escalafón III. • Supervisor de Seguridad. • Supervisor Regional. Desprendiéndose del folio (70) del expediente judicial, que el cargo de Escalafón I, cumple con las siguientes funciones: ESCALAFÓN I: FACTORES: AUTONOMIA DECISIONAL: Aplica de manera restringida los procedimientos, métodos y procesos de trabajo establecidos. COMUNICACIÓN: Mantiene con bajo, dentro y fuere de la organización. CONFIDENCIALIDAD: Maneja ó trasmite información de uso restringido, de manera máxima. SUPERVISIÓN REQUERIDA: Efectúa trabajos bajo supervisión permanente. RESPONSABILIDAD: El cargo genera insumos que afectan de manera máxima, los resultados alcanzados por su equipo de trabajo. REQUISITOS MINIMOS: EDUCACIÓN FORMAL: 1. Bachiller. 2. Mínimo un (1) curso, seminario ó taller en el área de vigilancia privada, seguridad pública ó privada, higiene industrial, primeros auxilios, defensa personal ó áreas afines. De donde se evidencia que el cargo ejercido por la hoy querellante desempeña funciones de seguridad a los fines de garantizar la integridad de los bienes e instalaciones de la Institución, así como asegurar el bienestar físico de los trabajadores y público en general, llevar controles administrativos y de orientación al público, lo que sin lugar a dudas demuestra que dicho cargo vale decir, Oficial de Seguridad, Escalafón I, no constituye en principio un alto grado de confidencialidad, conforme a las funciones establecidas en la Ley que regula las relaciones de empleo público para con el ente querellado, por lo que no puede entenderse como de confianza, lo que descarta la posibilidad de nombrarlo y removerlo libremente, máxime cuando de la estructura de cargos anteriormente transcrita, se observa una respectiva línea jerárquica correspondiente a Escalafón I, II, III, Supervisor de Seguridad y Supervisor Regional, entender lo contrario al análisis antes expuesto supondría considerar que todos los Oficiales de Seguridad desde su primer Escalafón fuesen de libre nombramiento y remoción dentro de la categoría de confianza, situación que sin lugar a dudas violentaría el espíritu del constituyente al establecer que los cargos de la Administración Pública son de carrera, exceptuándose los de libre nombramiento y remoción, razón ésta que sin lugar a dudas no solo pretende en el campo funcionarial y administrativo preservar la continuidad y eficiencia en la prestación del servicio público, sino en definitiva garantizar la seguridad jurídica y el resguardo de los bienes jurídicos tutelados en todo Estado Social de Derecho, vale decir, como la estabilidad en las relaciones de empleo público sean ordinarias o especiales. Pues bien, una vez esgrimidas las consideraciones que anteceden, este Tribunal observa que se encuentra plenamente demostrado, que el cargo de Oficial de Seguridad, Escalafón I, que ocupaba la hoy querellante, pese a que fue calificado como un cargo de libre nombramiento y remoción (grado 99), también fue clasificado por la propia Administración en tres (3) categorías, según el grado de complejidad de sus funciones, ello se observa de la documental cursante al folio (91) del expediente judicial, lo que hace forzoso para éste Tribunal, actuando según su prudente arbitrio, equitativo y racional, en búsqueda de la justicia material, en ausencia de pruebas capaces de llevar a una convicción distinta, reconocer que por su propia naturaleza, dicho cargo comporta para quien lo ostente la estabilidad inherente a los cargos de carrera. Así pues, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedecen a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos, así como tampoco se observa que haya ejercido funciones que puedan calificarse como de confianza. Dicha tesis se ve reforzada si se revisa el contenido del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del cual se colige que es materia de Reserva Legal, el establecimiento de las normas que impliquen el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos, así como el establecimiento de los requisitos y funciones que estos deben reunir para el ejercicio de los mismos, circunstancia ante la cual no puede dejar pasar quien decide, el deber de reconocer que no le es dado a la Administración, en este caso el Servicio Nacional Integrado de Administración (SENIAT), la potestad de subclasificar en grados los niveles de confianza de las funciones atribuidas a cada cargo, pues un cargo en razón de su naturaleza puede estar impregnado de la noción de confianza o no estarlo, estando dicha interpretación sujeta a restricción conforme al precitado articulo 146 ejusdem. De tal forma que en el caso bajo análisis son las funciones asignadas a un determinado funcionario las que dejarán ver la naturaleza de la relación de empleo público que mantiene con la Administración, las cuales conforme a lo expresado no pueden calificarse como de confianza; máxime cuando el propio artículo 6 de la Reforma del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), señaló de manera taxativa cuáles eran los cargos considerados como de confianza, excluyéndose de éstos al personal de seguridad. En consecuencia, al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera a la que se le dio tratamiento de funcionaria de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere. De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por la hoy querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Oficial de Seguridad, Escalafón I, sea de confianza, y haber sido removida la querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante. Así se decide. Ahora bien, muy cierto es que corre inserto al folio (61) del expediente judicial, Punto de Cuenta Nº GRH/2006-2274 de fecha 15 de septiembre de 2006, suscrito por el ciudadano Alejandro E. Esis U., en su condición de Gerente de Recursos Humanos, a través del cual se expresó textualmente: ‘(…) diseño el Manual de Cargos para el personal del área de Seguridad, Protección y Custodia, con el propósito de ofrecer crecimiento a los Oficiales y Supervisores de Seguridad, quienes hasta el presente han sido contratados por Servicios Personales a tiempo determinado (…) La propuesta fue elaborada sobre la base de la información levantada al personal de seguridad y las autoridades de la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia, además de las normas jurídicas que rigen para esta actividad. En virtud de ello, los cargos propuestos fueron definidos como de libre nombramiento y remoción (grado (99), ya que las funciones de este personal están tipificadas como de confianza (…)’. De donde se colige que era la intención del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), convertir los cargos relacionados con el staff de seguridad de dicha Instituciones prestaron sus servicios bajo la figura de personal contratado, en cargos de libre nombramiento y remoción. No obstante lo anterior advierte quien decide que esa conversión no puede darse a la ligera pues la norma contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es clara cuando expresa que la carrera en la administración pública es la regla y el libre nombramiento y remoción es la excepción, dicha cuestión dada la primacía de las normas constitucionales imponen para el dirigente de la actividad administrativa el deber de analizar casuísticamente cada caso en particular en función de las atribuciones y naturaleza de cada cargo, cuestión que no aparece acreditada en dicha comunicación y que impone a este Tribunal el deber de darle una interpretación restrictiva a su texto, premisa sobre la cual se dicta la presente decisión. Y así se declara.- En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro de la hoy querellante se ordena su reincorporación al cargo de Oficial de Seguridad, Escalafón I, adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), o a otro de igual nivel y remuneración, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación. Por último, con respecto a la pretensión de la querellante en relación al pago de las prestaciones sociales de manera subsidiaria, este Sentenciador advierte que al no existir un retiro efectivo y dada la naturaleza del presente fallo, tal y como quedo precedentemente expuesto, dicha solicitud se hace improcedente, y así se decide”. (Destacado del original). III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 8 de julio de 2010, la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación de la apelación con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que, “…la sentencia dictada en fecha 25/03/2010, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta contraria a derecho, en virtud de que el Tribunal no examinó a fondo lo alegado y probado en autos, violando así el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, es por esto que denuncio el vicio de incongruencia positiva, por cuanto en la sentencia recurrida no se hizo un análisis expreso, positivo y preciso de los planteamientos, alegatos y defensas opuestas por el SENIAT en el escrito de contestación, contraviniendo el principio de congruencia de la decisión con la pretensión, en razón de que el A quo anuló el Acto Administrativo de Remoción y Retiro de la ciudadana ROIMY AISKEL PEÑA LÓPEZ, del cargo de ‘Oficial de Seguridad, Escalafón I’ adscrita a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia del SENIAT, contenido en el Oficio Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009-0001453, de fecha 11/02/2009, dictado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria - SENIAT, al señalar que en las querellas en las que la impugnación de los Actos Administrativos de remoción y retiro, obedecen a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedándole a la Administración la carga procesal de probar la procedencia de la excepción; es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos” (Destacado del original). Que, “Es decir, que el juzgador procedió a declarar la nulidad absoluta del acto de remoción y retiro recurrido, en razón a (sic) que el Órgano que represento supuestamente no demostró que las funciones que desempeñaba la hoy querellante era de confianza tratándose de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, por lo que procedió el Juez de instancia a aplicar el principio de presunción general y así determinó que se trata de una funcionaria de carrera a la que se le dio tratamiento de funcionaria de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era, y bajo este criterio decidió”. Que, “…el A quo refirió que mi representado procedió a ‘remover y retirar’ a la ciudadana ROIMY AISKEL PEÑA LÓPEZ de un cargo de libre nombramiento y remoción (grado 99) señalando que de las funciones asignadas no se evidenciaba que se tratara de un cargo de confianza, concluyendo ligeramente, en base a tal hecho, que el SENIAT vició el acto administrativo objeto de esta querella”. Que, “…este Servicio en todo momento declaró y demostró en el desenvolvimiento del proceso judicial y exhaustivamente en el lapso de promoción y evacuación de pruebas el hecho de que a la querellante se le ingresó en un cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD, ESCALAFÓN I (grado 99), cargo de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, que atendió al llamado que hiciere el SENIAT para participar en el primer Proceso de Selección para a ingresar al cargo antes descrito (Grado 99), llamado al cual la querellante atendió, en el cual participó e ingresó al (sic) dicho cargo en fecha 30/09/2007, demostrando su conformidad con la participación y suscripción del acto administrativo de ingreso al cargo de confianza por ende de libre nombramiento y remoción de Oficial de Seguridad Escalafón I, no sólo esto sino que accedió a cumplir con las funciones inherentes al cargo de Oficial de Seguridad las cuales fueron consignadas en autos del expediente judicial, y que atienden de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a la confidencialidad que invisten principalmente las actividades de seguridad de estado y además por encontrarse así establecido en el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT específicamente en el último aparte del artículo 6, consideraciones jurídicas estas esgrimidas por esta representación de la República en su escrito de defensa y en razón de las cuales el A quo se limitó a llegar a ilaciones (sic) y conclusiones imprecisas nada concretas y sobreentendidas, ya que refirió que estas funciones no se encuentran específicamente señaladas dentro de la normativa legal interna del SENIAT como de confianza, e igualmente omitió valorar el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública antes citado”(Negrillas y mayúsculas del original). Que, “…el SENIAT en cada una de las etapas de la selección de Oficiales de Seguridad siempre estableció que estos cargos son grado 99, bajo la categoría de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, cuestión que no valoró el A quo, sino que señaló que el acto impugnado era la remoción y retiro y era la que iba a examinar, más no examinó las actuaciones de la Administración relativas al proceso de selección de los Oficiales de Seguridad, donde la categoría dentro del SENIAT es de ser de confianza, y así se demostró en el Manual de Cargos del Área de Seguridad, Protección y Custodia y del Punto de Cuenta mediante el cual se aprobó el ingresó de la querellante al Cargo de Oficial de Seguridad Escalafón I y su respectiva notificación” (Negrillas del original). Que, “Aunado al hecho, de que en ningún momento el SENIAT estableció que este cargo ni en las etapas del proceso de selección, ni en su desempeño y más aún nunca se le notificó a la querellante que ostentaba un cargo de carrera prueba de ello es que no se le evaluó ni ha sido sometida a período de prueba, por lo tanto el Juez de Primera Instancia, incurrió en incongruencia positiva y silencio de pruebas” (Mayúsculas y negrillas del original). Que, “En consecuencia mí representada la República Bolivariana de Venezuela, al dictar el acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Oficio N° SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009-0001453, de fecha 11/02/2009, de la querellante ROIMY AISKEL PEÑA LÓPEZ, lo emitió en total apego al bloque de la legalidad por cuanto entre el recurrente y el SENIAT el único vínculo que existía era la prestación de servicio bajo la modalidad de un cargo de libre nombramiento y remoción” (Destacado del original). Que, “…la sentencia apelada resulta contraria a derecho, en virtud de que contiene el vicio de errónea interpretación de la norma o error del derecho…”. Que, “…esta representación considera que el Juzgador en ningún momento señaló, destacó e instó el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto del Función Pública, en el cual se hace especial referencia a la naturaleza de los cargo de confianza por consiguiente de libre nombramiento y remoción, así como al alegato reiteradamente esgrimido por esta representación de la República de valorar el grado de confidencialidad de los ciudadanos a cargo de la seguridad de los Organismos, y más aún por cuanto desempeñan funciones de seguridad, las cuales se encuentran descritas en el Manual de Cargos del Área de Seguridad Protección y Custodia del SENIAT, para los Oficiales de Seguridad Escalafón I, en el cual se determina que tienen un alto grado de confidencialidad y discreción, específicamente cuando se expresa en la página 7 del Punto de Cuenta N° GRH/2006-2274 de fecha 15/09/2006 que: ‘CONFIDENCIALIDAD: Maneja ó (sic) trasmite información de uso restringido, de manera máxima” (Negrillas y mayúsculas del original). Que, “El A quo no analizó a fondo las funciones realizadas por la querellante, las cuales fueron agregadas a los autos por esta representación contenidas en el Punto de Cuenta N° GRH/2006-2274, de fecha 15/09/2006, antes señalado, pues las funciones inherentes al cargo de Oficial de Seguridad Escalafón I, corresponde a la naturaleza de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, porque sus funciones comportan un alto y particular grado de confidencialidad, y así se especificó en el Manual de Cargos para esta clase de cargos de confianza…”. Que, “El Juzgador limita su criterio erróneamente al exponer única y exclusivamente el hecho de que en la norma transcrita no se desprende que el cargo de ‘Oficial de Seguridad Escalafón I’ esté mencionado como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción asentando el vicio de errónea interpretación de la norma y ratificando el vicio de incongruencia por imprecisión anteriormente denunciado, al concluir con ambigüedad el hecho de que por no desprenderse de las funciones del cargo de ‘Oficial de Seguridad, Escalafón I’ señaladas en el ‘Manual de Cargos’ del Área de Seguridad, Protección y Custodia del SENIAT, de agosto de 2006, que las mismas guarden relación con las descritas en la articulación jurídica valorada en la decisión, ni demostrarse que estas sean de confianza por las funciones que desempeñaba la querellante, el Juez deja sobreentendido el hecho de que a través de la sentencia en apelación le otorga estabilidad en la carrera aduanera y tributaria dentro del SENIAT”. Que, “Ratificando el denunciado vicio de error en la aplicación del derecho, se debe resaltar el hecho de que el Juez no realizó su interpretación con el grupo de normas aplicables para el ingreso a la función pública, encabezada como premisa mayor por el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las normas que rigen la carrera aduanera y tributaria para el caso del SENIAT, por lo que a pesar de reconocer al querellante no ingreso por concurso público y que la materia a dilucidar era la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, concluyó que el caso versaba en que el cargo desempeñado por la recurrente (Oficial de Seguridad, Escalafón I) no es de confianza, y que el alegato de la parte recurrida, es decir, el SENIAT, en cuanto a que la querellante no entró por concurso, no cambiaba la naturaleza del acto, ni resultaba admisible como modificación de la motivación de éste” (Destacado del original). Que, “…Es de importancia destacar que la ciudadana ROIMY AISKEL PEÑA LÓPEZ, estaba en pleno conocimiento de que el cargo por ella ostentado era de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, tal como se desprende de la comunicación Nº SNAT/GGA/GRH/2007-5490-009847, de fecha 29/08/2007, mediante la cual se le notificó su ingreso al SENIAT, con adscripción a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia, en el cargo de Oficial de Seguridad, Escalafón I (Grado 99)” (Negrillas y mayúsculas del original). Que, “…la reincorporación de la querellante mediante la declaratoria de nulidad absoluta del Acto Administrativo de Remoción y Retiro signado con el N° SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009-0001453, de fecha 11/02/2009, atenta contra la carrera administrativa específicamente contra la carrera aduanera y tributaria así como contra la Administración Pública, al pretender otorgarle a la ciudadana ROIMY AISKEL PEÑA LÓPEZ por vía judicial estabilidad en un cargo de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, situación esta aceptada por la recurrente en reiteradas oportunidades tal como se desprende de los autos del expediente administrativo, lo que desde todo punto de vista jurídico violenta la razón de la norma, y así solicito sea decidido” (Mayúsculas del original). Que, “…la sentencia en apelación resulta contraria a derecho, en razón de que en la misma no se llegó a analizar a fondo el contenido de las actas del proceso…”. Que, “…el sentenciador está en la obligación de escudriñar la verdad mediante el análisis de las pruebas que cursan en el expediente, para constatar la verdadera situación, tomando en cuenta las circunstancias especiales que rodean la controversia planteada, en el presente caso, cuando el Juzgador dictó su decisión omitió algunas pruebas las cuales podían incidir en el debido pronunciamiento del problema judicial, por cuanto quedó demostrado en autos del correspondiente análisis del expediente administrativo, en el cual se puede constatar que mi representado notificó a la querellante mediante Acto Administrativo su ‘ingreso al cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD, ESCALAFÓN 1 (Grado 99), cargo considerado de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción’, en ningún momento evaluó síntesis curricular, ni conocimientos en el área, ni llamó a concurso público a la ciudadana ROIMY AISKEL PEÑA LÓPEZ, ni se postuló en el portal del SENIAT, y en ningún momento sometió a período de prueba a la citada, ni la notificaron de la aprobación del mismo, ni a ningún sistema de evaluación que corresponde a los funcionarios de carrera, ni desempeño ningún cargo de carrera administrativa o tributaria conforme al Manual de Cargos, procedimientos y notificaciones estas que se encontrarían en el expediente de la querellante de haberse agotado los extremos legales establecidos en los artículos 15 al 25 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT” (Negrillas y mayúsculas del original). Que, “En consecuencia de lo expuesto el Sentenciador al momento de decidir no apreció, ni analizó las referidas pruebas, incurriendo de esta manera en el vicio de silencio de Pruebas…”. Finalmente, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, se revoque el fallo apelado y se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 27 de julio de 2010, la Abogada Walkiria Rengifo Villarroel, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Roimy Aiskel Peña López, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que, “En fecha 03 de septiembre de 2007, nuestra representada ingresa por Concurso Público al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera (SENIAT), habiendo participado en el ‘I Proceso de Selección 2007 de oficiales de Seguridad, Escalafón I’…” (Negrillas del original). Que, “El 11 de junio de 2009, fue notificada mediante Oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009 Nº 0001453, de fecha 11 de febrero de 2009, (…) de la remoción y retiro del cargo de Oficial de Seguridad, Escalafón I, adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia, argumentando a (sic) dicho cargo como cargo 99, fundamentándose en ‘la facultad del Superintendente del SENIAT conforme al artículo 10 numeral 3 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera (SENIAT), de nombrar, remover y destituir a los funcionarios del SENIAT’ así como en los artículos 4º y último aparte del artículo 6 de la Reforma del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT”. Que, “…cualquier persona no puede ser considerada como funcionario de libre nombramiento y remoción, sino aquellos que en razón al nivel o a las funciones, lo determine la norma y sea demostrado objetivamente dicha condición, ya que no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de ‘grado 99’, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la administración”. Que, “No se desprende que el cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD ESCALAFON I, este mencionado como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, al contrario especifica la norma que ‘se consideran funcionarios de confianza aquellos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefe de Sectores y Jefe de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales…’” (Negrillas del original). Que, “…no se desprende de las funciones del cargo de ‘Oficial de Seguridad Escalafón I’ señaladas en el ‘Manual de Cargos’ del Área de Seguridad, protección y Custodia del Seniat, de agosto de 2006, (…) que guarden relación con las mencionadas en el artículo anterior, ni que las mismas sean de confianza por las funciones que desempeñaba…”. Que, “…entender lo contrario supondría considerar que todos los Oficiales de Seguridad desde su primer Escalafón fuesen de libre nombramiento y remoción dentro de la categoría de confianza, situación que sin lugar a dudas violentaría el espíritu del constituyente al establecer que los cargos de la Administración Pública son de carrera, exceptuándose los de libre nombramiento y remoción, razón ésta que sin lugar a dudas solo pretende en el campo funcionarial y administrativo preservar la continuidad y eficacia en la prestación del servicio público…”. Finalmente, solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación. V DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo: En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue: “Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en materia de recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde a las Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. Con base en las consideraciones realizadas anteriormente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de marzo de 2010. Así se declara. VI MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Declarada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo, y al efecto se observa: La parte apelante alegó en primer lugar que el fallo objeto de impugnación se encuentra viciado de nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil “…por cuanto en la sentencia recurrida no se hizo un análisis expreso, positivo y preciso de los planteamientos, alegatos y defensas opuestas por el SENIAT en el escrito de contestación, contraviniendo el principio de congruencia de la decisión con la pretensión, en razón de que el A quo anuló el acto administrativo de remoción y retiro (…) al señalar que en las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedecen a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedándole a la Administración la carga procesal de probar la procedencia de la excepción; es decir; que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos…” (Negrillas de la parte apelante). En ese sentido, esta Corte considera necesario realizar algunas precisiones sobre el vicio de incongruencia de la sentencia, para lo cual observa que el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, prevé lo siguiente: “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones, el juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe” (Negrillas de la Corte). De la norma transcrita, se desprende el principio de exhaustividad de la sentencia, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a todo lo alegado y probado en autos. De modo que, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, incurre en violación de este principio, el cual guarda directa relación con el requisito de congruencia, previsto en el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Toda sentencia debe contener: (…) 5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…”. De lo anterior, se desprende que los principios procesales antes señalados enmarcan la actividad del juez en la construcción de la sentencia, la cual debe ser dictada con sujeción a los alegatos y defensas realizadas por las partes, así como de los elementos cursantes en autos. Debe agregarse, con relación a la congruencia del fallo, que dicho requisito no está relacionado con el mérito o conformidad a derecho que el pronunciamiento judicial tenga respecto del asunto debatido, siendo lo fundamental que el Juez resuelva sólo y sobre todo lo planteado en el juicio, de modo que, cuando el Juez se excede en el pronunciamiento o deja de pronunciarse sobre un aspecto objeto del debate, se produce el vicio de incongruencia, el cual viene a ser un error formal de la sentencia. Ello así, la falta de mérito o conformidad a derecho de la sentencia, ciertamente, debe ser revisada por el juez de alzada; pero no como un posible error formal, sino como un error material, es decir, relacionado con el fondo de la causa. Conforme lo anterior, se observa que lo decidido en el fallo impugnado obedeció a la calificación dada al cargo que desempeñó la funcionaria, considerando dicho Juzgado que se trataba de un cargo de carrera, todo ello en virtud de que “…de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento (sic) de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por la hoy querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de ‘Oficial de Seguridad Escalafón I’, sea de confianza, y haber sido removida la querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedó expresado, ello no es cierto, y en virtud que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante…”. Ahora bien, en cuanto a la composición o régimen de cargos de la Administración Pública, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente: “Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia…” (Destacado de esta Corte). En este contexto, se observa como principio general, que los cargos desempeñados por los funcionarios dentro la Administración Pública son de carrera, excluyéndose de dicho principio, una serie de categoría de funcionarios, entre los cuales destacan los de libre nombramiento y remoción, quienes estarán desprovistos de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera. Asimismo, la norma constitucional ut supra dispone como única vía de ingreso a la carrera administrativa el concurso público a los fines de que los funcionarios de carrera adquieran esta condición seguido de la satisfactoria superación de un período de prueba, y de que se haya dictado el nombramiento respectivo, condiciones estas que persiguen que la Administración Pública éste integrada por un cuerpo de servidores públicos profesionales y eficientes. Visto lo anterior, esta Corte debe señalar que el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.292, de fecha 13 de octubre de 2005, constituye la normativa especial para la regulación del régimen funcionarial de los funcionarios y empleados del señalado Servicio, en el cual se indica que éstos podrán ser de alto nivel o confianza, señalando con respecto a esta última categoría lo siguiente: “Artículo 6: Se consideran funcionarios de confianza aquellos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria…” (Destacado de esta Corte). En este sentido, esta Alzada debe traer a colación el acto administrativo signado con el Nº SNAT/GGA/GRH/2007-5490-009847, de fecha 29 de agosto de 2007, el cual riela al folio quince (15) del presente expediente, mediante el cual se le notificó a la recurrente la aprobación de su ingreso al cargo de Oficial de Seguridad Escalafón I, señalándose lo siguiente: “Me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle que de acuerdo al resultados (sic) obtenidos por usted en el ‘I PROCESO DE SELECCIÓN 2007 DE OFICIALES DE SEGURIDAD, ESCALAFÓN I’, la máxima autoridad de este Servicio aprobó su ingreso en el cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD, ESCALAFÓN I (grado 99) adscrito a la OFICINA NACIONAL DE SEGURIDAD, PROTECCIÓN Y CUSTODIA con vigencia 03/09/2007, cargo considerado de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción”. (Mayúsculas y resaltado del texto original). De la anterior transcripción se desprende que la recurrente ingresó al órgano querellado con la calificación del cargo de Oficial de Seguridad Escalafón I (grado 99) como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, lo cual se corresponde con lo estipulado en el aparte único del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Aunado a lo anterior, advierte esta Corte que fue presentado por la Administración el Manual de Cargos del Área de Seguridad, Protección y Custodia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual riela a los folios sesenta y tres (63) al setenta y ocho (78) del expediente, en el cual se destaca, en las funciones del cargo de Oficial de Seguridad Escalafón I, la característica de confidencialidad, toda vez que “maneja o trasmite información de uso restringido de manera máxima” (vid. folio 70). Asimismo, dentro de las actividades propias del cargo de Oficial de Seguridad, se encuentran las siguientes: “•Atender las emergencias que se produzcan dentro de las instalaciones del servicio para garantizar la integridad de las personas que la conforman. •Chequear los bolsos y paquetes del personal y visitantes que acceden a las instalaciones del servicio, para evitar que ingresen a la institución artefactos u objetos que pongan en peligro la seguridad de los bienes y personas que la integran. •Chequear que los materiales, equipos, bienes y documentos del SENIAT que egresan de la institución estén debidamente autorizados, para evitar que retiren ilegalmente bienes. •Chequear que todos los trabajadores del Servicio porten en un lugar visible el carnet de identificación, para garantizar que no ingresen personas ajenas a la institución. •Ejercer control de acceso de visitantes a las Instalaciones del SENIAT. •Controlar la entrada y salida de vehículos a los estacionamientos de la institución. •Ejercer el control de acceso a las instalaciones los días feriados y fuera de horario de oficina, permitiendo sólo la entrada al personal que haya sido autorizado de manera escrita por la Gerencia respectiva. (…) • Hacer cumplir las normas de seguridad establecidas. • Impedir el acceso a las instalaciones de la institución a personas no autorizadas. • Informar por escrito a su Supervisor las novedades ocurridas durante el cumplimiento de su Guardia. (…) •Participar en operativos de seguridad en la movilización de las autoridades para garantizar su integridad física. (…) •Verificar los equipos de extintores de incendio, luces de emergencia, iluminación en la escalera y pasillos durante los recorridos, para garantizar su buen funcionamiento en las emergencias”. Del examen detenido de las funciones ejercidas por la actora, esta Corte observa que las mismas comportan, sin duda alguna, un alto grado de confianza, pues en su mayoría están dirigidas a garantizar la integridad de las personas al servicio de la institución, así como de otros que accedan a ella; controlar el acceso de bienes y personas a la institución; y velar por el cumplimiento de las normas de seguridad; lo que ocasiona que el funcionario que las ejerza deba ser considerado de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción. Siendo ello así, esta Corte considera necesario establecer que los documentos cursantes en autos; así como las funciones desempeñadas por la actora, demuestran que ciertamente ella cumplía funciones de confianza en el ejercicio del cargo, y por tanto se verifica que la antes referida ciudadana ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción; en consecuencia, la Administración tenía la facultad de separarla libremente del mencionado cargo. Por otra parte, la recurrente señaló que ostenta la condición de funcionario de carrera, por cuanto a su decir ingresó al cargo del cual fue removida mediante concurso público, hecho negado por la Administración, quien señaló que si bien la recurrente ingresó a la institución luego de la realización de un proceso selección de credenciales, la misma lo hizo bajo la figura de funcionaria de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Al respecto, esta Corte debe señalar que no consta en autos prueba de que la recurrente haya participado y aprobado satisfactoriamente concurso público para optar al cargo de Oficial de Seguridad Escalafón I, constando únicamente que la misma participo, tal y como lo afirmo la Administración, en el “I Proceso de Selección 2007 de Oficiales de Seguridad Escalafón I”, cuya convocatoria especificaba que dicho proceso tenía como fin la selección de “…los titulares de los cargos vacantes de libre nombramiento y remoción (grado 99) a nivel nacional” (vid. folio 16), aunado a lo anterior, tampoco consta en autos que la recurrente haya superado período de prueba alguno, en consecuencia, la misma no cumplió los requisitos exigidos por la Constitución para el ingreso a la carrera administrativa. Visto lo anterior, esta Corte debe señalar que el A quo erró en la apreciación de los hechos alegados y las pruebas cursantes en autos, al calificar el cargo de Oficial de Seguridad Escalafón I, como de carrera, lo cual trae como consecuencia que el fallo impugnado adolezca del vicio de incongruencia por cuanto el Juez de instancia no realizó un pronunciamiento conforme lo alegado y probado en autos, por tal razón debe declararse Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y se Anula la sentencia emanada del Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de marzo de 2010, conforme al artículo 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Ahora bien, anulado el fallo en cuestión, debe esta Corte entrar a conocer del recurso interpuesto, en los términos y condiciones en que fue presentado ante el A quo. Al respecto, la parte recurrente, indicó en su escrito recursivo que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, en virtud de que dictó el acto administrativo recurrido, con base a una errónea apreciación de los hechos. En tal sentido, observa esta Corte que el vicio de falso supuesto de hecho se patentiza cuando la Administración, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión. Visto lo anterior, y habiéndose establecido anteriormente que el cargo de Oficial de Seguridad Escalafón I desempeñado por la recurrente, es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debe esta Corte concluir que la Administración actuó con sujeción a los hechos y ajustada a derecho, al dictar el acto administrativo de remoción y retiro de la recurrente. Así se decide. Por otra parte, observa este Órgano Jurisdiccional que la recurrente en su escrito, alegó “…la violación al derecho fundamental a la Salud, por cuanto era conocido por el ente querellado la situación de salud de nuestra representada y así observamos que para la fecha en que nuestra representada en (sic) notificada y aún antes de ser informada y notificada del acto recurrido que la afecta de remoción y retiro, ésta se encontraba en Reposo Médico, por Depresión…”. Al respecto, debe destacarse que el reposo de un funcionario causa la suspensión temporal de la relación de empleo público, en tal sentido la Administración debe esperar que el lapso del reposo termine para notificar el acto de remoción, ya que la notificación de dicho acto a un funcionario en estado de reposo, afecta su eficacia en el ámbito subjetivo particular. Aunado a lo anterior, esta Corte debe señalar que el artículo 74 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, establece que cuando un reposo exceda de tres (3) días hábiles, el funcionario deberá presentar certificado de incapacidad residual emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En ese sentido, observa esta Corte que cursa al folio veinte (20) del expediente judicial, certificado de incapacidad de fecha 18 de febrero de 2009, expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, recibido en fecha 19 de febrero de 2009, por la Administración recurrida, del cual se desprende que la recurrente estaba de reposo desde el 5 de febrero de 2009 hasta el 25 de febrero de 2009. Al respecto, se denota que a la fecha de efectuarse la notificación de la remoción y retiro de la recurrente, la Administración no había sido enterada del señalado reposo, convalidado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En razón de lo anterior, se debe desechar la denuncia realizada por la recurrente dado que la Administración al momento de dictar y notificar el acto de remoción y retiro no tenía conocimiento de la situación de reposo de la recurrente, en consecuencia, mal puede alegar ésta la violación al derecho a la salud. Así se decide. Por último, la recurrente solicitó en forma subsidiaria el pago de sus prestaciones sociales. Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente: “Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago, genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”. La norma constitucional transcrita consagra el derecho a las prestaciones sociales, siendo el espíritu de la norma in commento recompensar la antigüedad del trabajador o funcionario por los servicios prestados, ya sea en el sector público o privado, erigiéndose como un derecho social de rango constitucional que le corresponde a todo trabajador sin distingo alguno, el cual es de exigibilidad inmediata. Ello así, esta Corte observa de las actas que cursan tanto al expediente administrativo como al judicial, que no consta documento alguno por medio del cual se evidencie el pago de las prestaciones sociales de la recurrente, en consecuencia, y en virtud de que dicho pago es un derecho irrenunciable y de exigibilidad inmediata, debe esta Corte declarar la procedencia del pago de las mismas. Así se decide. Vistas las consideraciones expuestas, esta Corte debe declarar Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Apoderados Judiciales de la ciudadana Roimy Aiskel Peña López contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009-0001453, de fecha 11 de febrero de 2009, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y en consecuencia, Ordena al referido órgano efectuar el pago de las prestaciones sociales, previa realización de experticia complementaria del fallo, según lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Mimi La Morgia, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Carlos Alberto Pérez, Rosa Linda Cárdenas y Walkiria Rengifo Villaroel , actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana ROIMY AISKEL PEÑA LÓPEZ, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009-0001453, de fecha 11 de febrero de 2009, suscrito por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). 2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. ANULA el fallo apelado. 4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. 4.1 NIEGA la pretensión principal de nulidad el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL-2009-0001453, de fecha 11 de febrero de 2009, suscrito por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). 4.2 ORDENA el pago de las prestaciones sociales a la recurrente, cuyo monto se determinara mediante la realización de experticia complementaria del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ EL Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO EXP. Nº AP42-R-2010-000560 EN/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.