JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000482 En fecha 13 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, interpuesto por los Abogados Rafael Badell Madrid, Alvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los N° 22.748, 26.361 y 83.023, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil MERCANTIL SEGUROS, C.A., inscrita ante la Superintendencia de Seguros, hoy Superintendencia de la Actividad Aseguradora, bajo el Nº 75, domiciliada en la ciudad de Caracas, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de noviembre de 2007, bajo el No. 2, Tomo 187-A-Pro, contra la Resolución s/n de fecha 29 de julio de 2008, notificada en fecha 26 de mayo de 2009, emanada del Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), ahora denominado INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). En fecha 13 de agosto de 2009, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Andrés Eloy Brito, solicitándose igualmente al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) la remisión de los antecedentes administrativos del caso. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 16 de diciembre de 2009, el apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, solicitó sea admitido el recurso y el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicita. En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez. En fecha 25 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. En fecha 22 de abril de 2010, el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Seguros, C.A., recurrente, solicitó sea admitido el recurso y se dicte pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada. En fecha 20 de octubre de 2010, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente para que esta Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. Siendo la oportunidad para pronunciarse acerca de la admisibilidad del recurso y de la solicitud de suspensión de efectos, pasa a decidir esta Corte, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 3 de febrero de 2010, los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Mercantil, Seguros, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución s/n de fecha 29 de julio de 2008, notificada el día 26 de mayo de 2009, emanada del Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Señalan que “El ciudadano César Porras contrató con Mercantil Seguros una Póliza de Seguros de Casco Vehículo Terrestre Nº 34-32-102262, para la protección patrimonial por daños materiales de un vehículo de su propiedad, marca Mitsubishi, modelo camper, placa 31W-VAT, con vigencia desde el 5 de septiembre de 2005 hasta el 5 de septiembre de 2006…”(Negrillas de la cita). Que, “En fecha 05 de abril de 2006, Mercantil Seguros recibió reporte de siniestro ocurrido al vehículo asegurado. En concreto, el ciudadano César Porras manifestó que ‘venía de Calabozo para Barquisimeto y una gandola me quitó la derecha, yo me tiré para la orilla para no chocar de frente con la gandola’, lo cual también consta en las actuaciones practicadas por el Cuerpo Técnico de Vigilancia de Tránsito y Transporte Terrestre, Unidad Estatal De Tránsito Terrestre N° 45, Cojedes, Sección Civil de Investigación” (Negrillas de la cita). Que, “Una vez declarado el siniestro, Mercantil Seguros realizó el Ajuste de Daños de Vehículo Terrestre, el cual arrojó un monto inicial de diecinueve mil quinientos seis Bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 19.506,87), monto que incluyó la reparación de la cava, repuestos, mano de obra e Impuesto al Valor Agregado (IVA); documento que será promovido en la oportunidad legal correspondiente” (Negrillas de la cita). Que, “Posteriormente, Mercantil Seguros efectuó complemento del Ajuste de Daños de Vehículo Terrestre, por la cantidad de dos mil doscientos diecisiete Bolívares con treinta céntimos (Bs. 2.217,30); documento que será promovido en la oportunidad legal correspondiente” (Negrillas de la cita). Que, “Procesadas las órdenes de inmediato por Mercantil Seguros, el vehículo es ingresado al Taller Lemar que fue seleccionado por el ciudadano César Porras, para la reparación del vehículo, el cual fue trasladado a un galpón ubicado en Las Cinco Bocas (antiguo Taller Lemar)” (Negrillas de la cita). Que, “El 28 de abril de 2006, Mercantil Seguros recibió comunicación del denunciante en el que manifestó que no tenía información acerca de la reparación de su vehículo” (Negrillas de la cita). Que, “El 19 de julio de 2006, Mercantil Seguros recibió factura del denunciante para la reparación del vehículo, emitida por la empresa Instalaciones Metálicas, C.A., por un monto de seis mil quinientos Bolívares (Bs. 6.500,00)” (Negrillas de la cita). Que, “El 17 de mayo de 2006, el ciudadano Edgar Ricardo Gutiérrez Cornieles, corredor de seguros del denunciante, identificado con el Código N° 6370, manifestó la decisión del denunciante de llevar a cabo las reparaciones del vehículo en la empresa Instalaciones Metálicas, C.A., que fueron presupuestadas a través de la factura remitida a Mercantil Seguros el 5 de mayo de 2006. Para ello, nuestra representada emitió cheque a nombre del denunciante contra el Banco Mercantil, por la cantidad presupuestada por la empresa Instalaciones Metálicas, es decir, por un monto de seis mil quinientos Bolívares (Bs. 6.500,00)” (Negrillas de la cita). Que, “El 23 de mayo de 2006, Mercantil Seguros emitió nueva orden de reparación del vehículo siniestrado” (Negrillas de la cita). Que, “El 02 de junio de 2006, Automotriz Real entregó al Taller Lemar los siguientes Repuestos: emblema frontal canter, emblema frontal logo, retrovisor izquierdo y derecho, parrilla, aro faro izquierdo, cocuyo faro izquierdo, cocuyo amarillo delantero derecho, luz de techo interior y tapa tablero liga freno”. Que, “Mediante comunicación del 18 de julio de 2006, recibida por Mercantil Seguros el 1° de agosto de 2006, el ciudadano César Porras indicó que ‘producto del siniestro ocurrido a mi vehículo el día 30.03.06 mientras que el conductor salió del carro siniestrado para buscar teléfono para llamar a tránsito se llevaron el caucho de repuesto y la batería entre otras cosas de índole personal. Notificación que hago a fin de que procedan al correspondiente pago de estos elementos imprescindibles para el buen funcionamiento’.” (Negrillas de la cita). Que, “En virtud del reclamo del denunciante, al día siguiente -19 de julio de 2006,-Mercantil Seguros realizó complemento de Ajuste por la cantidad de dos mil doscientos diecisiete Bolívares con treinta céntimos (Bs 2.217,30), para la adquisición de un caucho y ring de repuesto, batería y chasis. Por ende el 20 de julio de 2006, se emitió orden de compra de esos repuestos” (Negrillas de la cita). Que, “Mediante comunicación del 03 de julio de 2006, el denunciante manifestó que el servicio prestado por el Taller Lemar, se desarrollaba de forma negligente” (Negrillas de la cita). Que, “El 25 de agosto de 2006, Mercantil Seguros recibió comunicación suscrita por la empresa Auto King, en la que indicó que la disponibilidad de repuestos del vehículo asegurado presentaba una escasez para CANTERS desde hacía aproximadamente dos (02) meses, documento que será promovido en la oportunidad legal correspondiente” (Negrillas de la cita). Que, “El 1° de septiembre de 2006, sin considerar los términos de la póliza de seguro de su vehículo, ni mucho menos la cuantía de las reparaciones que se venían realizando, el denunciante solicitó la declaratoria de pérdida total del vehículo”. Que, “El 05 de septiembre de 2006, la empresa Success D.S., a través de su representante Juan Ruiz, se excuso ante Mercantil Seguros por la demora en la entrega de alguno de los repuestos requeridos para la reparación del vehículo, indicando al efecto que, el proveedor no tenía las piezas disponibles, por lo que se veían en la necesidad de realizar un pedido a Japón, ante el requerimiento en sede nacional sin obtener respuesta satisfactoria. Asimismo, que debido al volumen de las piezas, no podían ser enviadas a Venezuela por vía aérea, sino por vía marítima, estimándose que llegarían al país en aproximadamente cuarenta (40) días; documento que nos reservamos promover en la oportunidad correspondiente” (Negrillas de la cita). Que, “El 08 de septiembre de 2006, el perito remitió Informe, conforme al cual Mercantil Seguros emitió Orden de Compra por la cantidad de mil seis ciento sesenta y seis Bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 1.666,16), por concepto. de adquisición de base y tubo retrovisor izquierdo, base izquierda del parachoques, goma de parabrisas, toma de agua, rejilla interna, emblema frontal Mitsubishi, dos (02) asas, internas de parales, emblema frontal 649D, plásticos posa pies” (Negrillas de la cita). Que, “Mediante comunicación del 13 de septiembre de 2006 de Mercantil Seguros, en respuesta a la comunicación del 10 del mismo mes y año del denunciante, que será promovida en la oportunidad correspondiente, se le informó de la improcedencia de su solicitud de declaratoria del siniestro como pérdida total, de conformidad con la Cláusula 1 de las condiciones particulares de la póliza, en la que se dispone que esa declaratoria procederá cuando el importe de la reparación de los daños amparados por la póliza sea igual o mayor al setenta y cinco por ciento (75%) de la suma asegurada. En particular, la suma asegurada era por la cantidad de cincuenta y un mil setecientos Bolívares (Bs. 51.700,00), mientras que el monto de la reparación llegaba a la cantidad de veintitrés mil novecientos cincuenta y ocho Bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 23.958,35), discriminados de la siguiente manera: Mano de Obra. cinco mil sesenta y ocho Bolívares con ochenta céntimos (5.068,80); y Repuestos: dieciocho mil ochocientos ochenta y nueve Bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 18.889,55), todo lo cual equivale al cuarenta y seis como (sic) treinta y cuatro por ciento (46,34) del valor de la suma asegurada” (Negrillas de la cita). Que, “Mediante comunicación del 02 de octubre de 2006, recibida en esa misma fecha por Mercantil Seguros, el ciudadano César Porras indicó que ‘el día lunes 25/9/06 me presenté junto con el Sr. Pastor Perifo en el taller Lemar, con el fin de inspeccionar el vehículo de mi propiedad... detectando que el tanque de gasoil pequeño se encuentra deteriorado y debe ser reemplazado. Para el día Viernes 29/9/06 me presenté nuevamente en el taller y constaté que el vehículo estaba exactamente en las mismas condiciones a pesar de haber convenido con el Jefe de Taller que el mismo estaría armado con los repuestos esa semana, lo cual se hace notar nuevamente el alto grado de negligencia e interés (sic) en la reparación del vehículo’.” (Negrillas de la cita). Que, “El 5 de octubre de 2006, Mercantil Seguros recibió comunicación suscrita por el denunciante en el que solicitó el cambio del Taller Lemar por otro, para continuar con la reparación del vehículo. Sin embargo, es lo cierto que el denunciante no llevó el vehículo al Taller Studcar, escogido como nuevo sujeto encargado de la reparación, por lo que fue imposible colocar los repuestos pendientes en poder del Taller, a decir: emblema frontal, asa interna paral derecho, toma derecho de agua (wisper) y pito” (Negrillas de la cita). Que, “El 08 de octubre de 2006, el ciudadano César Porras denunció a Mercantil Seguros ante el entonces INDECU por cuando consideró que esa empresa incumplió con el contrato de seguros, desde que el vehículo de su propiedad fue entregado sin ser debidamente reparado, luego de sufrir un siniestro, aún cuando cumplió con los requisitos y requerimientos exigidos por la empresa” (Negrillas de la cita). Que tras llevarse a cabo el procedimiento administrativo sancionatorio, en fecha 26 de mayo de 2009, Mercantil Seguros es notificada de la Resolución recurrida en este caso, la impone una multa de Mil Unidades Tributarias (1.000 UT), por considerar que había transgredido los artículos 6 numeral 3, y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, entonces vigente. Con relación a los presuntos vicios de la Resolución recurrida, los Apoderados Judiciales de Mercantil Seguros, C.A., alegaron lo siguiente: Manifiestan Que la Resolución recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho,“…al estimar que Mercantil Seguros no fue suficientemente diligente para obtener parte de los repuestos requeridos para la reparación del vehículo siniestrado” (Negrillas de la cita). Señalan que “…de acuerdo a los términos del condicionado general y particular de la póliza de seguros, Mercantil Seguros sólo estaba obligada a emitir las correspondientes órdenes de reparación y de compras de repuestos, lo cual realizó tal como quedo demostrado en el expediente administrativo” (Negrillas de la cita). Que, “…es evidente que Mercantil Seguros probó que solicitó los repuestos originales a los proveedores existentes en Venezuela, quienes manifestaron la imposibilidad de suministrar en tiempo oportuno parte de los repuestos requeridos para la reparación satisfactoria del vehículo siniestrados (sic).” (Negrillas de la cita). Que, “…Tal circunstancia no es imputable a Mercantil Seguros pues ésta no se dedica a la venta o distribución de repuestos. En todo caso, realizó todas las gestiones necesarias para lograr su adquisición en las Casas de Repuestos de la marca Mitsubishi Motors, marca del vehículo siniestrado” (Negrillas de la cita). Señalan que, “…la Resolución Recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al estimar que Mercantil Seguros no fue suficientemente diligente en la obtención de los repuestos necesarios para la reparación del vehículo siniestrado, pues es lo cierto que quedó demostrado que esa empresa emitió sucesivas órdenes de pago de los innumerables repuestos requeridos para la reparación del vehículo y, de aquellos pocos que no fueron encontrados por causas no imputables a esa empresa, ofreció su valor al denunciante mediante cheque” (Negrillas de la cita). Asimismo, alegan que, “…la Resolución Recurrida incurrió en el vicio de inmotivación al imponer multa a Mercantil Seguros por la cantidad equivalente a mil Unidades Tributarias (1000), utilizando como fundamento el artículo 122 de la LPCU aplicable rationae temporis” (Negrillas de la cita). Que, “…de la Resolución Recurrida se observa que el INDECU no indicó expresamente las razones conforme a las cuales estableció el elevado monto de la sanción, lo cual era absolutamente necesario para controlar la legalidad de la actuación de ese órgano administrativo” (Negrilla de la cita). Que, “La ausencia de motivación verificada en la imposición de la sanción a Mercantil Seguros genera indefensión, en tanto desconoce el fundamento que fue utilizado para la determinación de la cuantía de la multa que le fue impuesta. Ello hace evidente la indefensión que se produce en la esfera jurídica de nuestra representada y, en consecuencia, vicia de nulidad absoluta la Resolución Recurrida. Así solicitamos sea declarado” (Resaltado de la cita). Adujeron que la Administración infringió el principio de tipicidad de las sanciones, en virtud de que “…el entonces INDECU a través de la Resolución Recurrida sancionó a Mercantil Seguros en ausencia de infracción administrativa alguna, dado que aplicó la norma consagrada en el artículo 122 de la LPCU (sic) con fundamento en la contravención de lo establecido en el artículo 92 eiusdem” (Negrillas de la cita). Que, “…el artículo 92 no contempla infracción administrativa alguna que pueda ser reprochada a Mercantil Seguros, únicamente establece un régimen general de responsabilidad administrativa. Por ende, es evidente que la Resolución Recurrida violó flagrantemente el principio de legalidad de las penas, en tanto impuso a Mercantil Seguros en ausencia de una infracción previamente establecida en la ley…” (Negrillas de esta cita). Manifestaron que, “…la Resolución Recurrida incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que no existen elementos que permitan suponer la verificación del hecho ilícito contenido en el artículo 92 de la derogada LPCU (sic)” (Negrillas de la cita). Que, “…la sanción (…) impuesta en el presunto incumplimiento del artículo 92 de la LPCU (sic), y en la sanción correspondiente a este incumplimiento, prevista en el artículo 122 de la LPCU.” Que, “Del artículo 122 de la LPCU claramente se advierte que la sanción prevista en el, únicamente está dirigida a aquellos sujetos ‘fabricantes e importadores de bienes’ que se encuentren en el supuesto contemplado en el artículo 92 de la LPCU (sic), esto es, que hayan incurrido en responsabilidad civil o administrativa tanto por los hechos propios como por los de sus dependientes. No obstante, es el caso que el objeto de Mercantil Seguros nada tiene que ver con la fabricación ni importación de bienes como lo establece el artículo 122 invocado por INDEPABIS, ya que ella tiene por cometido la indemnización en caso de ocurrencia de siniestros a vehículos no excluidos de la póliza de seguros.” (Negrillas de la cita). Que, “la Resolución Recurrida se encuentra viciada de falso supuesto de derecho, al partir de una errada interpretación de los artículos 92 y 122 de la LPCU, pues esas normas han sido aplicadas a Mercantil Seguros, aún cuando ella no puede ser considerada como alguno de los sujetos a los que les resulta aplicable la sanción prevista en el artículo 122 de la LPCU (sic), esto es a prestadores de servicios, toda vez que la sanción está dirigida a los ‘fabricantes e importadores de bienes’.” (Negrilla de esta cita) Que, “La Resolución Recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al considerar que Mercantil violó el artículo 18 de la LCPU (sic) titulado de la ‘obligación de cumplir condiciones’ (…) [que] impone a toda persona natural o jurídica para llevar a cabo la prestación de servicios públicos la obligación de garantizar que su prestación, se verifique en forma regular, continua y eficiente. Así, Mercantil Seguros como prestadora del servicio de seguros cubrió los extremos contenidos en el precitado artículo 18 de la LPCU (sic), siendo que no ha dejado de garantizar la prestación del servicio, en los supuestos en los cuales se encuentra obligado a cubrir, en virtud de las disposiciones contenidas en las condiciones generales y particulares de la póliza” (Negrillas de la cita y corchetes de esta Corte). Solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos, con fundamento en lo establecido en el aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, alegando lo siguiente: Con relación al fumus boni iuris, destacaron que a su representada“…se le impuso una sanción con fundamento en la errónea apreciación de los hechos contenidos en el expediente administrativo, toda vez que si existe plena prueba que Mercantil Seguros dio cabal cumplimiento al contrato de seguros que suscribió el denunciante y no le puede resultar imputable la escasez de repuestos…” (Negrillas de la cita). Que, “…Mercantil Seguros actuó diligentemente a través de las sucesivas emisiones de órdenes de reparación del vehículo siniestrado. Así no puede considerarse que esa empresa es culpable de la escasez de repuestos de los vehículos asegurados, pues son las casas de repuestos y las ensambladoras los sujetos que tienen la obligación de proveer y garantizar la existencia de repuestos durante al menos diez (10) años…” (Negrillas de la cita). Destacaron respecto al periculum in mora, que “…aún cuando en el presente caso la ejecución de una multa de 1.000 UT no presenta la quiebra de la empresa o al menos la interrupción del servicio que ofrece, es lo cierto que el contenido de la Resolución Recurrida si afecta de inmediato la reputación e imagen de nuestra representada, desde que de acuerdo a sus apreciaciones carentes de valoración probatoria alguna, se estima que Mercantil Seguros no informa a sus usuarios de las condiciones aplicables a la relación contractual”. (Negrillas de la cita). Por último, solicitaron que se admita y se declare con lugar el recurso intentado, y en consecuencia se declare la nulidad de la Resolución recurrida. III DE LA COMPETENCIA Como punto previo corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, y al respecto observa: En fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional. Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, lo que garantiza en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles. Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley que rige a este Órgano Jurisdiccional, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la acción, pudiendo ser modificada posteriormente sólo por disposición de la ley. Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como se mencionó anteriormente, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, pero no estableció ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso. En ese sentido, se observa que el referido recurso fue interpuesto en fecha 13 de agosto de 2009, contra un acto emanado del Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, cuya actividad administrativa, a la fecha de su interposición, estaba sometida efectivamente, al control jurisdiccional de esta Corte, conforme a la competencia residual establecida en la sentencia Nº 2.271 del 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A.) aplicable ratione temporis, en la cual se reguló de manera transitoria, las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en los términos siguientes: “…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”. (Resaltado de esta Corte). De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, esta Corte declara su competencia para conocer del presente recurso, Así se declara. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión de efectos realizada por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, se pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, al respecto se observa lo siguiente: El artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente: “Artículo 35: La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes: 1. La caducidad de la Acción. 2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles. 3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa. 4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad. 5. Existencia de cosa juzgada. 6. Existencia de conceptos irrespetuosos. 7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición de la ley”. Conforme a la norma transcrita, de la revisión efectuada a las actas procesales, estima este Órgano Jurisdiccional prima facie, que el recurso bajo análisis no está incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en dicha norma que imposibiliten su tramitación, sin perjuicio del análisis o apreciación que de las mismas se realicen en el transcurso del juicio, dado su carácter de orden público. Respecto al presupuesto procesal de inadmisibilidad previsto en el numeral 1º del artículo 35, de la mencionada Ley referido a la caducidad, observa esta Corte que el acto administrativo impugnado fue notificado a la recurrente en fecha 26 de mayo de 2009, y el presente recurso fue interpuesto el día 13 de agosto de 2009, siendo que el mismo fue presentado dentro del término de seis (6) meses establecido en el aparte 20 del artículo 21, de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable rationae temporis, debe considerarse que el mismo fue interpuesto dentro del tiempo hábil al cual se hace referencia el aludido artículo. En consecuencia, se ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto cuanto ha lugar en derecho. Así se decide. Admitido como fuera el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se pasa a emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, para lo cual se observa lo siguiente: La representación judicial de la Sociedad Mercantil Mercantil Seguros, C.A., solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 29 de julio de 2008, con fundamento en lo dispuesto en el aparte 21, del artículo 21, Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, que consagraba la medida cautelar típica de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares impugnado en nulidad. La norma prevista en el referido aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente: “El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”. Se observa entonces que, la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, consagraba en esta disposición legal, la solicitud de suspensión de efectos de un determinado acto administrativo, cuya procedencia estaba sujeta al examen de los requisitos relativos al fumus boni iuris y el periculum in mora, así como también preveía la exigencia al solicitante de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Ahora bien, así se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es del tenor siguiente: “A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger, a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Destacado de esta Corte). Conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares solicitadas ante la jurisdicción contencioso administrativa, se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado. En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada. Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o riesgo de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado. En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss). Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. Con base en los criterios expuestos, abordara esta Corte la medida cautelar solicitada en el caso sub iudice, la cual se encuentra dirigida a obtener la suspensión de los efectos de la Resolución s/n de fecha 29 de julio de 2008, emanada del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en el cual “…en virtud de la trasgresión del (sic) 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, este Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), en uso de sus atribuciones legales y de conformidad con lo previsto en el artículo 122 ejusdem, decide sancionar con multa de MIL (1000) UNIDADES TRIBUTARIAS, equivalentes a la cantidad de BOLÍVARES FUERTES TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F. 37.632,00), a la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL, C.A. (R.I.F. J-00090180-5). A los fines de solicitar la medida cautelar, la recurrente señaló respecto al requisito del fumus boni iuris que, “…Mercantil Seguros se le impuso una sanción con fundamento en la errónea apreciación de los hechos contenidos en el expediente administrativo, toda vez que si existe plena prueba que Mercantil Seguros dio cabal cumplimiento al contrato de seguros que suscribió el denunciante y no le puede resultar imputable la escasez de repuestos…” (Negrillas de la cita y subrayado de esta Corte). Asimismo, señalaron que, “…Mercantil Seguros actuó diligentemente a través de las sucesivas emisiones de órdenes de reparación del vehículo siniestrado. Así no puede considerarse que esa empresa es culpable de la escasez de repuestos de los vehículos asegurados, pues son las casas de repuestos y las ensambladoras los sujetos que tienen la obligación de proveer y garantizar la existencia de repuestos durante al menos diez (10) años…” (Negrillas de la cita y subrayado de esta Corte). Determinada la pretensión cautelar esgrimida por los Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil recurrente, debe esta Corte señalar con relación al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, que por cuanto este requisito constituye una presunción o indicio de verosimilitud en la que se fundamenta el Juez para acordar la protección cautelar, la misma debe emanar de los hechos alegados, así como de la documentación aportada por la parte solicitante a los autos. En ese sentido, del contenido de la Resolución impugnada, se observa lo siguiente: “En base a los elementos y actuaciones contenidas en el expediente signado 0953-2007, observa este Despacho que efectivamente hubo un retrazo (sic) considerable en la reparación del vehiculo (sic) siniestrado, siendo que al ser un vehiculo (sic) de trabajo, inevitablemente conlleva consecuencias patrimoniales a (sic) propietario quien deja de percibir los emonumentos (sic) dependientes de la funcionalidad de ese vehiculo (sic) en particular. Es necesario aclarar que la intención de este despacho lejos de establecer daños y perjuicios – que al igual que la determinación del lucro cesante corresponden a la jurisdicción civil – considera que la atención que pueda tener un prestador de servicios a casos especifico (sic) de vehículos de trabajo pertenecientes a particulares, de los cuales, en la mayoría de los casos, depende su sustento diario, y correspondería a la empresa aseguradora, como parte de un servicio eficaz y consciente de la realidad de sus clientes, agilizar en la medida de lo posible, la consecución efectiva de la reparación de los vehiculo (sic), siendo diligente en la búsqueda de los repuestos necesarios, así como en la calificación efectiva de los talleres pertenecientes o asociados a la empresa de seguros, dentro de los cuales los afectados pueden elegir como prestador del servicio de reparación del vehiculo (sic) siniestrado. En este mismo sentido, se aprecia que si bien es cierto que la compañía aseguradora logró conseguir ciertos repuestos, no fueron en su totalidad, ni en un tiempo hábil y oportuno, a su vez que se excusa de la ausencia o falta de stock de repuestos para el modelo de camión objeto de la denuncia, sin embargo, en autos no existe evidencia (solicitud o respuesta), que demuestre que la SEGUROS MERCANTIL, C.A., se haya dirigido efectivamente a la empresa ensambladora o importadora del vehiculo de marras – en este caso, Mitsubishi Motors ó MMC Automotriz – que demuestre que la ausencia de repuestos se debe efectivamente a la falta de previsión del importador-fabricante. Es decir, que en autos no hay evidencia que demuestre que SEGUROS MERCANTIL, C.A., procediera conforme lo establece el ordenamiento jurídico vigente, a proporcionar al denunciante la diligencia necesaria para repararle y entregar el vehiculo (sic) siniestrado en un tiempo razonable, así como informarlo de la situación oficial en cuanto al inventario de repuestos existentes y disponibles para su vehiculo” (sic) (Subrayado de esta Corte). Ahora bien, siendo que los Apoderados Judiciales de la recurrente fundamentaron la presunción de buen derecho, en la supuesta errónea apreciación de los hechos por parte de la Administración, ya que a su decir, cumplieron con el contrato de seguros suscrito con el denunciante Cesar Porras Menéndez, no siéndole imputable la escasez de repuestos, debe esta Corte examinar el contenido del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.553 Extraordinario de fecha 12 de noviembre de 2001, que en su artículo 5 establece lo siguiente: “El contrato de seguros es aquél en virtud del cual una empresa de seguros, a cambio de una prima, asume las consecuencias de riesgos ajenos, que no se produzcan por acontecimientos que dependan enteramente de la voluntad del beneficiario, comprometiéndose a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al tomador, al asegurado o al beneficiario, o a pagar un capital, una renta u otras prestaciones convenidas, todo subordinado a la ocurrencia de un evento denominado siniestro, cubierto por una póliza”. Ello así, en el caso de autos, la relación contractual surge con ocasión de la Póliza de Seguros de Casco Vehículo Terrestre Nº 34-32-102262, para la protección patrimonial por daños materiales de un vehículo propiedad del denunciante, marca Mitsubishi, modelo Camper, placa 31W-VAT, suscrito entre el ciudadano César Porras y Mercantil Seguros, C.A., cuya vigencia era desde el 5 de septiembre de 2005 hasta el 5 de septiembre de 2006, quedando obligada la compañía aseguradora a cumplir con las obligaciones derivadas de los siniestros reportados ocurridos al vehículo asegurado, durante la vigencia del contrato. En tal sentido, y de conformidad con la Resolución s/n de fecha 29 de julio de 2008, parcialmente transcrita ut supra, la Administración señaló en primer lugar que hubo un retraso considerable en la reparación del vehículo asegurado, y que aun cuando la compañía aseguradora logró conseguir ciertos repuestos, no fueron en su totalidad, así como tampoco en tiempo hábil y oportuno, estimando la Administración que ésta no demostró en el procedimiento administrativo que la ausencia de repuestos no se debió a un hecho imputable al importador o fabricante, pues como lo ha precisado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia,“... el hecho de que la Administración tenga la carga de probar los hechos con base a los cuales considera que es procedente la aplicación de la sanción correspondiente, no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo, pruebas que permitan evidenciar ante la Administración, la licitud de su actuación...”. (Sentencia N° 0378 de fecha 21 de abril de 2004, caso: Multinacional de Seguros). Ahora bien, dado que el Juez para acordar la protección cautelar se fundamente en la apariencia de buen derecho que emanada de los hechos alegados, así como de la documentación aportada por la parte solicitante a los autos, observa esta Corte que no es posible presumir previo el estudio de los alegatos y de las actas que conformen los expedientes judicial, que la Sociedad Mercantil recurrente haya efectuado las diligencias necesarias dirigidas a la empresa ensambladora o importadora del vehículo asegurado. En tal sentido, la Resolución impugnada fundamentó la responsabilidad de la Sociedad Mercantil Mercantil Seguros C.A., en lo que establecía el artículo 92 de Ley de Protección al consumidor y al Usuario Gaceta Oficial Nº 37.930 de fecha 4 de mayo de 2004, vigente para la época, el cual es del tenor siguiente: “Los proveedores de bienes o servicios, cualquiera sea su naturaleza jurídica, incurrirán en responsabilidad civil y administrativa, tanto por los hechos propios como por los de sus dependientes o auxiliares, permanentes o circunstanciales, aun cuando no tengan con los mismos una relación laboral”. Es así, como de la normativa transcrita surge el supuesto imputable a la empresa aseguradora, con ocasión a la prestación de servicio siendo que al ofertar un Póliza de Seguros la misma debe estar cubierta contra circunstancias tales como la escasez de repuestos, en el sentido de que el asegurado al cumplir con la prima como contraprestación del servicio, se le debe garantizar el cumplimiento del referido contrato. En consecuencia estima preliminarmente esta Corte que la empresa recurrente no dio cabal cumplimiento al contrato de seguros que suscribió el denunciante, al no garantizarle la entrega del vehículo en condiciones óptimas. Así, estima esta Corte, que como el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, hoy Instituto para la Defensas de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), determinó que la prestación del servicio por parte de la empresa aseguradora, con relación al cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato de póliza no fueron satisfechas, en virtud de la contraprestación que, en función del riesgo, debe pagar el tomador a la empresa de seguros con ocasión de la celebración del mismo. En consecuencia no se observa preliminarmente que la Administración haya incurrido en una errónea apreciación de los hechos y que la referida empresa de seguros cumplió con el contrato de póliza. A juicio de esta Corte, no se evidencia en apariencia de la revisión preliminar de los actas que conforman el expediente judicial, y sin que ello prejuzgue sobre el fondo del asunto, que la Administración haya incurrido en una errónea apreciación de los hechos, visto el incumplimiento del contrato de póliza por parte de la Sociedad Mercantil Mercantil Seguros, C.A., así como elementos que soporten la excusa de la ausencia o falta de repuestos para el modelo de camión objeto de la denuncia durante la sustanciación del procedimiento administrativo. En ese sentido, no encuentra esta Corte razones que configuren el requisito de fumus boni iuris necesario para el otorgamiento de la medida cautelar. Ahora bien, de los alegatos expuestos por los representantes judiciales de la empresa aseguradora en su escrito recursivo, no aprecia, prima facie, esta Corte que se hayan esgrimido razones que pongan en evidencia una manifiesta ilegalidad (fumus mali acti), afectante de la Resolución s/n de fecha 16 de diciembre de 2008, emanada del Instituto Para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), siendo que no se desprende de autos indicio o presunción de que la recurrente hubiere dado cumplimiento a la obligación a que se refiere la norma aplicada por la Administración, por lo que no evidencia éste Órgano Jurisdiccional elementos de los cuales emerja una presunción de buen derecho favorable a la recurrente y así se decide. Respecto a la otra exigencia establecida a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora; debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al fumus boni iuris, el examen del primero resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada es necesaria la concurrencia de ambos. En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, considera esta Corte que en el presente caso no se verifica el fumus boni iuris como requisito de procedencia de la medida cautelar, de allí que esta Corte declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada, así se decide. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil MERCANTIL SEGUROS, C.A., contra la Resolución s/n de fecha 16 de diciembre de 2008, emanada del Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), ahora denominado Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS. 2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. 3. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. 4. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la continuación del procedimiento, previa revisión de las causales de inadmisibilidad. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente sentencia y cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria MARJORIE CABALLERO Exp. N° AP42-N-2009-000482 En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.