CARACAS, VEINTIUNO (21) DE OCTUBRE DE 2010
200° Y 151°

En fecha 06 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1608-10 de fecha 26 de julio de 2010, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JORGE LUIS GONZÁLEZ ÁVILA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.535.606, debidamente asistido por el Abogado Ramón Ortioga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 37.886, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).

Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta Corte conozca en consulta de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2009, por el mencionado Juzgado, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 10 de agosto de 2010, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, y se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que esta Corte se pronuncia acerca de la consulta de ley de la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-

De la revisión del expediente esta Corte observa que en fecha 29 de octubre de 2007, el ciudadano Jorge Luis González Ávila, debidamente asistido por el Abogado Ramón Ortigoza, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señaló, que “…ingrese (sic) al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 1 de enero de 1993, cargo ganado por concurso, según Acta Nº 20 de fecha 21 de enero de 1994 (…). En fecha 31 de mayo de 2006, de conformidad con lo dispuesto en la Convención Colectiva y en la Ley de Jubilados y Pensionados, solicite mi jubilación al estar cubiertos los extremos que me son exigidos para poder lograr tal beneficio…”.

Indicó, que “…en fecha 24 de abril de 2006, se me instruyó un expediente administrativo por proceso disciplinario del que fui notificado el día 10 de mayo de 2006 (…). En este auto expreso la Administración por órgano de la Dirección de Personal me conminaba que debía presentarme en Caracas en la Dirección de Recursos Humanos y Administración de Personal (…) a fin de que tuviera acceso al expediente y ejerciera mi derecho a la defensa…”.

Manifestó, que “…en fecha 24 de noviembre de 2006 apareció en el diario Panorama de esta ciudad de Maracaibo en su página 4-4 una notificación (…) mediante la cual se me destituye del cargo de MÉDICO ALERGÓLOGO, cargo Nº 40-01110, código de origen número 60208-548 adscrito al CENTRO AMBULATORIO SABANETA (…), dicha destitución se produce, a decir de la Resolución mencionada, por a) Incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas y b) Abandono injustificado al trabajo durante 3 días hábiles dentro del lapso de 30 días continuos…” (Mayúsculas del original).

Expresó, que “… con fundamento en la disposición expresa contenida en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, atendiendo al hecho incierto e indiscutible de que la notificación que aparece publicada en el Diario Panorama de la ciudad de Maracaibo, contentiva del acto destitutorio, que por esta vía estamos impugnando, (…) se encuentra hecha, violando e incumpliendo el artículo 73 de la referida ley, por lo que debe ser declarada defectuosa, por cuanto en la misma no se advirtió en forma expresa el cumplimiento de la formalidad y exigencia con arreglo a la cual, para qué surtiera efecto el referido cartel de notificación, era necesario advertir que sólo se me podrá tener por notificado, quince (15) días después de su publicación, conforme los dispone literalmente el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo expuesto se traduce en que al no producirse la notificación con las formalidades establecidas, acarrea como consecuencia inevitable, que no corra lapso alguno para ejercer un recurso en su contra…”.

Arguyó, que en relación al acto administrativo mediante el cual fue destituido del Instituto recurrido “…ha dejado establecido la Sala Constitucional, el criterio conforme al cual el derecho a la jubilación debe privar aún sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, pues éste priva y es de aplicación preferente y excluyente, sobre los actos de retiro de la Administración Pública (…). Es el caso que cumplo con todos los extremos, requisitos y exigencias necesarias, de conformidad con la ley y la contratación colectiva para ser acreedor y beneficiario del derecho a la jubilación (…) y asimismo consta que solicité dicho beneficio y que incluso la propia Administración expresamente lo reconoce, al manifestar al Defensor del Pueblo, lo cual consta en los oficios de fecha 11/05/06 (sic) y 22/05/06 (sic) que mi solicitud estaba siendo procesada, en virtud de haber prestado servicio ininterrumpidos por más de 30 años al servicio de la Administración Pública…”.

Denunció, que “…el acto administrativo viola los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso (…). En primer lugar cuando se me notificó de la apertura del procedimiento disciplinario, de conformidad con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se me imputó como causal de destitución, el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas y se me advirtió que debía presentarme por ante el Departamento de Asesoría Legal de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal en la ciudad de Caracas (…) a los fines que tuviese acceso al expediente y ejerciera mi derecho a la defensa (…) pretendiéndose juzgarme violentando los más elementales principios relativos a la garantía constitucional a ser juzgado por mi Juez Natural en mi domicilio, al pretender trasladarme a la ciudad de Caracas, sin otorgarme siquiera el término de la distancia y sin aportarme los recurso económicos para que pudiera constituirme en una sede distinta a la de mi domicilio (…) como podría yo ejercer mi derecho a la defensa y poder tener acceso al expediente, si la propia Administración me informa en su comunicación, que el mismo se está instruyendo en la Dirección General de Recursos Humanos con sede en Caracas, siendo que en esta ciudad de Maracaibo existe igualmente una Dirección de Recursos Humanos u Oficina de Personal donde podía instruirse…”.

Señaló, que “…en la comunicación en la que se me notifica del inicio del procedimiento, no se señala cuales (sic) hechos en concreto realizados (sic) con motivo del ejercicio de mis funciones como Médico, los constitutivos de la causal de destitución que se invoca para la apertura del mismo…”.

Expuso, que “…se ha violentado también mi ejercicio de derecho a la defensa, por cuanto, a pesar de estar ejerciendo y desempeñando mi cargo como Médico y en espera de que se procediera a instruir el expediente respectivo por ante la Oficina de Recursos Humanos con sede en la ciudad de Maracaibo, sin embargo fui sorprendido con un cartel de notificación, aparecido en el Diario Panorama fechado en Caracas en fecha 31 de julio de 2006 y publicado el día 24 noviembre de 2006, en el cual se me comunica que he sido destituido, no sólo con arreglo al numeral segundo del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que además se le adicionó el numeral noveno de la referida disposición, valga decir, por abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, (…) omitiendo en forma absoluta la Administración, el cumplimiento de la exigencia con arreglo a lo cual para que surtiera efecto el cartel de notificación, debía dejarse mención expresa de que sólo se entendería notificado 15 días después de la publicación del mismo…”.

Arguyó, que “…no consta en la Resolución de destitución, por cuanto se omitió en forma absoluta el cumplimiento de la obligación preceptuada en el artículo 111 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, relativo al deber de oír las declaraciones del funcionario investigado, requisito previo a cualquier otra actuación, lo cual se omitió en el procedimiento, al negarme el ejercicio al control de la prueba y no permitirme participar y estar presente en consecuencia, en los precitados interrogatorios…”.

Indicó, que “…violenta también la sanción impuesta, el contenido del artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, al habérseme aplicado sin considerar ningún tipo, las más graves de las sanciones, como lo es la destitución, sin entrar a considerar que he prestado servicios ininterrumpidos durante más de treinta y cinco (35) años al servicio de la Administración Pública…”.

Manifestó, que “…en el supuesto negado de que efectivamente se hubiese producido de mi parte la existencia de alguna falta en el discurrir de la relación laboral, lo cual niego absolutamente, la misma no puede ser invocada por la Administración para ponerle fin a la relación laboral de trabajo, por cuanto han transcurrido en exceso el plazo de treinta (30) días entre el momento de la supuesta falta alegada y la emisión de la sanción e incluso, de la apertura del Procedimiento Disciplinario…”.

Expresó, que “…los días señalados como faltas injustificadas, la Administración tenía perfecto conocimiento de que me encontraba, con arreglo a lo dispuesto en la Convención Colectiva, atendiendo mi participación en el XX Congreso Centroamericano y del Caribe de Neumología y Cirugía del Tórax (…), notifique a mi patrono no sólo de la solicitud de permiso (…) sino que el mismo, en fecha posterior a la terminación del Congreso de Neumología, valga decir, dos días después de su conclusión, condicionó considerar como justificadas mi participación en el Congreso, con el sólo requerimiento de que presentara el aval correspondiente…”.

Expuso, que “…entre los días 23 de noviembre de 2006 hasta el día 03 de diciembre de 2006, me encontraba suspendido por razones médicas, de forma y manera tal, que no podía ser despedido al encontrarse suspendida la relación laboral por razón de mi incapacidad certificada por el propio patrono, tal como se evidencia del certificado de incapacidad Nº 192746…”.

Finalmente, solicitó “…la nulidad por ilegalidad del acto administrativo emanado de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contenido en la Resolución Nº DGRHAP-1629 de fecha 31 de julio de 2008. Igualmente solicito se ordene mi reincorporación al cargo de Médico Alergólogo cargo Nro 40-01110, código de origen Nº 60208-548 y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la real y efectiva reincorporación al cargo. A todo evento, solicito me sea reconocido el derecho a la jubilación que me asiste como funcionario al servicio de la Administración por más de treinta y cinco (35) años de servicio ininterrumpidos…”.

Por otra parte, esta Corte observa que en fecha 29 de septiembre de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, no ejerciéndose contra el mencionado recurso de apelación, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, corresponde a este Órgano Jurisdiccional conocer en consulta.

Ahora bien, observa esta Alzada en el caso sub examine que el objeto del recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte recurrente, va dirigido a enervar los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DGRHAP-1629 de fecha 31 de julio de 2006, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), no obstante, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, no se evidencia copia alguna de la mencionada resolución, necesaria a los fines de verificar la veracidad de lo alegado por el actor, así como para que esta Corte pueda tener una apreciación amplia acerca de los motivos que dieron lugar a la decisión del Juzgador A quo y, en consecuencia, realizar la revisión de los términos en que fue dictado el fallo apelado, con la finalidad de emitir un pronunciamiento ajustado a derecho.

Es por ello, que en aras de resguardar el derecho a tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con la finalidad de que esta Alzada pueda cumplir con su labor jurisdiccional en la presente causa, estima necesario solicitar a la parte recurrente con base en lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que en el lapso de cinco (5) días de despacho, más ocho (8) días continuos correspondiente al término de la distancia, contados a partir de la fecha que conste en el expediente el recibo de las notificaciones a que se refiere el presente auto, consigne ante esta Corte: un ejemplar de la publicación del cartel de notificación impreso en el Diario “Panorama” en fecha 24 de noviembre de 2006, señalado en su recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 29 de octubre de 2007 y el cual no consta en autos. Asimismo, se le solicita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), copia del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DGRHAP-1629 dictado en fecha 31 de julio de 2006; a los fines de emitir pronunciamiento sobre la consulta planteada. Al respecto, este Órgano Jurisdiccional advierte, que de no traerse a los autos la documentación requerida, esta Corte procederá a decidir conforme a los elementos que constan en autos. Así se decide.

Publíquese, regístrese, notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia certificada del presente auto.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Presidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,


EFRÉN NAVARRO
La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,


MARJORIE CABALLERO


AP42-N-2010-000408
ES/


En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,