TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-002101

En fecha 27 de octubre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 06-1814 de fecha 19 de octubre de 2006, proveniente del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EUDO PANCHO ROSALES, titular de la cédula de identidad N° 8.098.192, asistido por el Abogado Enrique J. Sánchez Falcón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 4.580, contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE AUDITORÍA INTERNA DE LA VICEPRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Carlos Alcalá Hernández, actuando con el carácter de Sustituto de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2006, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 07 de noviembre de 2006, se dio cuenta a la Corte, y mediante auto de esa misma fecha se designó Ponente y se dio inicio a la relación de la causa, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación del recurso de apelación.
En fecha 06 de diciembre de 2006, se recibió diligencia presentada por el Abogado Carlos Alcalá Hernández, actuando con el carácter de Sustituto de la Procuradora General de la República, mediante la cual consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación ejercido.
En fecha 13 de diciembre de 2006, el Abogado Enrique J. Sánchez Falcón, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente presentó escrito mediante el cual dio contestación a la fundamentación del recurso de apelación.
En fecha 15 de diciembre de 2006, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 17 de enero de 2007.
Mediante auto de fecha 07 de marzo de 2007, se fijó la oportunidad para la celebración del acto de informes, la cual fue diferida en fechas 23 de abril, 18 de mayo y 25 de junio de 2007, llevándose a cabo el acto en fecha 30 de julio de 2007, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.
En fecha 02 de agosto de 2007, se dijo “Vistos” y, en esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez Ponente.
El 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la manera siguiente: ANDRÉS BRITO, Juez Presidente; ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 28 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo diligencia presentada por el Abogado Enrique J. Sánchez Falcón, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, mediante la cual solicitó el abocamiento de la Corte al conocimiento de la presente causa.
En fecha 17 de febrero de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando su continuación y la notificación de las partes, notificaciones que fueron practicadas y agregadas a los autos en fechas 03 de marzo, 09 de marzo y 07 de mayo de 2009.
En fecha 04 de junio de 2009, se reasignó la Ponencia al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 08 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Abogado EFRÉN NAVARRO, ésta quedó integrada de la manera siguiente: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente, y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 24 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo diligencia presentada por el Abogado Enrique J. Sánchez Falcón, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 25 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 08 de diciembre de 2005, el ciudadano Eudo Pancho Rosales, asistido por el Abogado Enrique J. Sánchez Falcón, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Superintendencia Nacional de Auditoría Interna de la Vicepresidencia de la República, en los términos siguientes:
Señaló, que en fecha 24 de junio de 2005, día no laborable, se trasladó al estado Nueva Esparta, con el propósito de regresar el domingo 26 de ese mismo mes y año, pero que en virtud de que se le accidentó su camioneta en esta última fecha y ante la dificultad para ubicar un taller tuvo que quedarse en el lugar.
Que, el día 27 de junio de 2005, se comunicó en reiteradas oportunidades “…con las centralistas de la Superintendencia Nacional de Auditoria Interna…”, a quienes solicitó que lo comunicaran con la ciudadana Nancy Cartucciello, Gerente de Administración y Servicios y su supervisor inmediato, a lo que éstas le respondieron que se encontraba ocupada y no podía atenderlo, procediendo a comunicarse posteriormente con la ciudadana Mildred Baptista a los fines de que le informara a la ciudadana Nancy Cartucciello de los motivos de su ausencia.
Sostuvo, que el día martes 28 de junio de 2005, en virtud de que la supervisor no le atendió el teléfono, procedió a dejarle nuevo mensaje, explicándole de su situación a la ciudadana Oly Camacho Montenegro, Directora de Recursos Humanos a fin de solicitarle cinco (05) días de vacaciones, resultando infructuosa la solicitud, enviando correo electrónico a la mencionada ciudadana y a las ciudadanas Nancy Cartucciello y Neyda Camacho Montenegro, explicándole el motivo de su ausencia laboral.
Explicó, que el día 29 de junio de 2005, se presentó ante su lugar de trabajo, informándole de tal situación a la Directora de Recursos Humanos en virtud de que no fue atendido por la Gerente de Administración y Servicios ni por la Superintendente, permaneciendo en su cubículo y cumpliendo sus funciones.
Que, en la mencionada fecha se presentaron en su oficina la Gerente de Administración y Servicios, acompañada de dos (02) funcionarios “…para intervenir mi Oficina, y mediante un procedimiento que denominaron ‘Inspección Especial’, que tuvo por objeto ‘verificar la documentación que mantenía’ en mi puesto de labores, incautaron todos los documentos y elementos de trabajo, inclusive la computadora y materiales de oficina. En el momento de la intervención no se me preguntó siquiera las razones que motivaron mi ausencia los días anteriores. Además la forma en que fue practicada la medida no me permitió dar explicaciones de ningún tipo acerca de mi trabajo y de los documentos que manejaba…”.
Adujo, que la única explicación que se le solicitó fue acerca de la copia de un cheque que conservaba en su oficina, a los fines de realizar verificaciones relacionadas con el mismo, de lo cual, a su entender, tenía conocimiento la ciudadana Nancy Cartucciello, a quien él se lo había manifestado en forma verbal.
Explicó, que para la fecha de la intervención se revisaban todos los comprobantes de gastos de fondos en avance del ejercicio 2004, para verificar un faltante existente en la cuenta de esos fondos, siguiendo instrucciones de la ciudadana Cartucciello, según afirmó, para hallar el faltante a través de conciliaciones, y que a ello se debía la existencia del cheque “como fórmula de recordatorio”.
Manifestó, que de los resultados de la mencionada intervención no tuvo conocimiento, en virtud de que no se levantó acta alguna en su presencia y que la levantada no se le mostró, siendo que desde ese momento fue separado de los instrumentos de trabajo y del cubículo de trabajo, y ubicado en un cubículo distinto sin tareas asignadas “…y sin oír mis argumentos explicativos de las ausencias y de los elementos con los que laboraba…”.
Señaló, que en fecha 08 de julio de 2005, fue notificado, mediante comunicación N° 01 de fecha 06 de julio de 2005, emitido por la Gerencia de Recursos Humanos, del auto de apertura de un procedimiento disciplinario de destitución, procedimiento que concluyó con la sanción de destitución contenida en la Resolución N° 001/2005 de fecha 11 de agosto de 2005, dictada por el Superintendente Nacional de Auditoría Interna, declarándosele incurso en las causales previstas en el artículo 86, numerales 2, 6 y 9; y en el artículo 33 numerales 1 y 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública
Denunció, que desde que se inició el procedimiento disciplinario “…se hizo manifiesto que los funcionarios actuantes en el mismo se condujeron con perjuicio (sic) o preconceptos acerca de mi conducta que los llevaron, incluso, a violar el principio de presunción de inocencia…”, ya que tal situación se evidencia del auto de inicio del procedimiento, pues, antes de iniciarlo la Gerencia de Recursos Humanos ya había valorado los documentos probatorios y lo había considerado incurso en las causales de destitución referidas. En ese sentido, sostuvo que el acto de formulación de cargos y los demás actos que le siguieron son nulos de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Denunció, que con ocasión de la intervención realizada, fue levantada un acta en franca violación del derecho a la defensa, sin poder ejercer el control de la prueba, invocando lo previsto en los artículos 25 y 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente indicó que se le negó la posibilidad de hacer uso de las pruebas pertinentes, tales como los testimonios de las ciudadanas Nancy Cartellucci y Oly Camacho Montenegro, con relación a las llamadas realizadas para explicar sus ausencias al trabajo y con el desempeño de sus funciones.
Por otra parte, sostuvo que no se tomó en consideración la normativa que regía sus funciones como Especialista Administrativo III, a su entender, única manera de determinar si era irregular o no que se hayan encontrado los documentos en su puesto de trabajo, de los cuales no se le permitió sacar copias, a los fines de analizarlos y demostrar por qué razón se encontraban en su puesto de trabajo.
Sostuvo, que resultaba de particular importancia la solicitud de inhibición de las ciudadanas Neyda Camacho Montenegro y Oly Camacho Montenegro, debido a su condición de hermanas gemelas, y por ocupar los cargos de Superintendente Nacional de Auditoría Interna y Gerente de Recursos Humanos, respectivamente, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que la misma no se haya producido.
Señaló, que el procedimiento llevado a cabo fue manipulado con la intención de conducirlo a una conclusión predeterminada, ya que las actas de declaración cursantes a los folios 23 al 28 y 30 al 35 del expediente disciplinario, fueron levantadas con posterioridad a los días a que se refieren los testimonios, que las ciudadanas Yolimar Jiménez y Lindiz Saavedra ,“centralistas”, fueron presionadas para que no declararan en el procedimiento en cuestión, que no es cierto que se haya negado a recibir la notificación del acto conclusivo, y que su manejo irregular llevó a que no se tuviera cuidado en esperar a que el acto de destitución surtiera efectos jurídicos, sino que se ordenó su retiro de la Caja de Ahorros, así como de la póliza de H.C.M., antes de que fuera notificado del acto de destitución y que la liquidación de las prestaciones sociales se realizó con base en la fecha de retiro sin haber sido notificado.
Denunció, que el acto impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al haberse calificado el hallazgo de los documentos a que se refiere el acta de inspección de fecha 29 de junio de 2005, como falta de probidad, siendo que ello, a su juicio, era el resultado de la dinámica normal de trabajo, sin que implicara mantener un archivo paralelo. Igualmente, consideró que se incurrió en tal vicio al considerarse que las ausencias durante los días 15, 27 y 28 de junio de 2005, configuraban un abandono injustificado al trabajo, siendo que la primera ausencia obedeció a gestiones que realizó en la Fiscalía General de la República, justificadas ante su supervisor inmediato, y las demás en virtud de los hechos narrados al inicio.
Denunció, la existencia, igualmente, del vicio de falso supuesto de derecho, al considerarse que en su desempeño hubo incumplimiento reiterado de los deberes inherentes a las funciones desempeñadas, debido a que los retardos invocados como justificación “…forman parte del margen que se le permite a todos los funcionarios de la institución dentro de la flexibilidad con la que se maneja el horario de trabajo…” y que no existía en su expediente personal ninguna amonestación o llamado de atención que demuestre el supuesto incumplimiento sino que, por el contrario, antes del inicio del procedimiento fue distinguido con la bonificación de desempeño, solicitando la nulidad del acto de destitución con la correspondiente “condena al pago de la indemnización resarcitoria por el daño causado…”.
Agregó que, además de haberse tomado en consideración, para la liquidación de las prestaciones sociales, el 11 de agosto de 2005, siendo que la destitución comenzó a surtir efectos en fecha 08 de septiembre de 2005, se le suspendió el sueldo, así como que su exclusión de la póliza de seguro, le ocasionó la negación de pago de la cantidad de tres millones setecientos cuarenta y seis mil ochocientos bolívares (Bs. 3.746.800,00), por parte de la empresa aseguradora, en virtud de una intervención quirúrgica, agregando que el injusto retiro ocasionó que no se le pagara el beneficio de ayuda para útiles escolares, por la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 250.000,00).
Solicitó, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 001/2005 de fecha 11 de agosto de 2005, emanado de la Superintendencia Nacional de Auditoría Interna de la Vicepresidencia de la República, a través de la cual se le destituyó del cargo de Especialista Administrativo Contador III que desempeñaba en la Gerencia de Administración y Servicios de esa Superintendencia.
Por último, solicitó el pago de los conceptos siguientes: la cantidad de doscientos noventa y un mil doscientos veintiséis bolívares con cero céntimos (Bs. 291.226,00) por concepto de “…saldo insoluto de las prestaciones indebidamente calculadas desde el 11 de agosto de 2005 y no desde el 7 de septiembre de 2005…”; un millón setecientos cuarenta y siete mil trescientos cincuenta y seis bolívares con cero céntimos (Bs. 1.747.36,00) por concepto de salarios correspondientes a los días comprendidos desde el 12 de agosto de 2005 al 07 de septiembre de 2005; ciento setenta y cuatro mil setecientos treinta y cinco bolívares con sesenta céntimos (Bs. 174.735,60), correspondiente al 10% de sueldo, como aporte a la Caja de Ahorros; tres millones setecientos cuarenta y seis mil ochocientos bolívares con cero céntimos (Bs. 3.746.800,00), como indemnización por reembolso en virtud de la operación quirúrgica practicada; setecientos cincuenta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 750.000,00) por concepto de ayuda para útiles escolares; el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 07 de septiembre de 2005, hasta su efectiva reincorporación, así como el pago de los intereses generados sobre las cantidades enunciadas.

-II-
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 17 de julio de 2006, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:

“…Con respecto a los vicios del acto de formulación de cargos esgrimidos por el querellante, debe el Tribunal señalar que tal formulación tiene por objeto imponerle al funcionario del conocimiento sobre el objeto sobre el cual versa la averiguación administrativa (…).
En efecto, el derecho a la presunción de inocencia obliga a que una persona acusada de una infracción, no pueda ser considerada culpable hasta que así lo declare una decisión condenatoria precedida de un procedimiento suficiente para procurar su dimanación (…).
De allí que considera el Tribunal, que las expresiones que puedan haberse utilizado en el acto de formulación de cargos, en el sentido que se valoraron los documentos probatorios consignados con la solicitud de destitución para determinar que existen indicios para considerarlo incurso en las causales de destitución previstas en el artículo 86, numerales 6, 9 y 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden ser consideradas, en esta fase del procedimiento violatoria del derecho a la presunción de inocencia del querellante y así se declara.
Con respecto, al alegato que hace el querellante en el sentido que la funcionaria con competencia para decidir la averiguación administrativa sustanciada por su hermana gemela, estaba obligada a inhibirse para actuar en el caso; debe el Tribunal señalar que la funcionaria que, a decir del querellante, debió inhibirse para decidir su destitución, no se encuentra incursa en ninguno de los supuestos taxativamente contemplados en el numeral 10 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual el presente alegato debe ser desechado y así se declara.
Ahora bien, con relación al Acta de Inspección celebrada el día 29 de junio de 2005, que cursa a los folios 10 al 17 del expediente disciplinario del querellante, observa el Tribunal que a pesar de que se realizó en una oportunidad en que el querellante se encontraba en el ente querellado según se evidencia de las líneas 72 al 77 del comprobante del control magnético de entrada y salida del personal que cursa al folio 21 del expediente administrativo, luce desvinculado del control de la prueba por parte del mismo.
Así pues, en el encabezamiento de la referida acta se evidencia que tal actuación fue ordenada por la Gerencia General de Control Interno y Auditoría de la Superintendencia Nacional de Auditoría Interna, ‘con motivo del abandono del cargo por parte del ciudadano Eudo Pancho Rosales, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº8.098.192, Especialista Administrativo III, adscrito a la Gerencia de Administración y Servicios’, con lo cual se parte del supuesto que el querellante efectivamente abandonó el cargo, calificación que se realiza sin cumplir con el procedimiento respectivo, lo que efectivamente luce atentatorio con el derecho a la presunción de inocencia del querellante.
Adicionalmente, en la referida actuación se llega a la conclusión de que los documentos hallados en poder del funcionario objeto del procedimiento constituían una irregularidad; que el poseer tales documentos no se correspondían con las funciones inherentes a su cargo; así como que el querellante ‘omitió informar a la institución sobre la existencia del pago en exceso contenido en el cheque a que se hizo referencia en el numeral 1, aparte primero de la presente actuación, por lo cual no salvaguardó los intereses patrimoniales de esta Superintendencia’, afirmaciones que se basan en una actuación en la que no participó el querellante, con lo cual efectivamente se materializa la violación de los derechos del querellante, no sólo por la violación de su presunción de inocencia, sino porque para tomar la decisión hoy impugnada, se utilizó una prueba obtenida mediante violación al debido proceso, la cual es nula, tal como lo preceptúa el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En efecto, tal Acta a pesar de no haber sido suscrita por el querellante, constituyó una prueba fundamental para declarar procedente la destitución del mismo, ya que se utilizó como demostrativa de la falta de probidad del funcionario en relación con la Superintendencia, todo lo cual resultaría suficiente para declarar la nulidad del acto impugnado. No obstante, en virtud del principio de exhaustividad de la sentencia que obliga al Juez pronunciarse sobre todo lo alegado y probado en autos, debe el Tribunal resolver el alegato referido al falso supuesto de derecho denunciado por el querellante.
En tal sentido, se debe señalar que si bien las ausencias del querellante a su lugar de trabajo durante los días 15, 27 y 28 de junio de 2005, no está en discusión, por cuanto ha sido aceptado por el propio querellante, lo que se debe determinar es si tales ausencias, estuvieron o no justificadas a los fines de determinar si efectivamente tales hechos podían dar lugar a la destitución del mismo, al encuadrarlo en la causal de destitución contemplada en el cardinal 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
A tal efecto se observa, con relación a la ausencia del día 15 de junio de 2005, señala el querellante que pidió permiso verbal a su supervisor inmediato para realizar unas diligencias en el Ministerio Público y en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas CICPC, para tratar de recuperar un vehículo de su propiedad retenido en el estacionamiento del mencionado cuerpo de investigaciones desde el día 02 de diciembre de 2002, el cual le fue concedido también verbalmente. Por su parte, el ente querellado consideró en el acto administrativo hoy impugnado, que el querellante no aportó prueba alguna que evidenciara la autorización que, afirma le fue dada, para no concurrir al organismo. Al respecto, el Tribunal observa que efectivamente no se evidencia de autos, prueba alguna que evidenciara la autorización verbal que supuestamente tenía el querellante para no concurrir a su lugar de trabajo, razón por la cual se puede establecer que la ausencia del querellante del día 15 de junio de 2005, no estuvo debidamente justificada, y así se declara.
Con respecto a las ausencias de los días 27 y 28 de junio del año 2005, observa el Tribunal que el querellante alegó encontrarse en la ciudad de Margarita, estado Nueva Esparta, con el vehículo averiado desde el día 26 de junio de 2005, lo cual quedó efectivamente probado toda vez que consignó durante el procedimiento administrativo y en el presente procedimiento judicial facturas de los talleres mecánicos y de los repuestos utilizados para solucionar la avería del vehículo en la isla de Margarita, así como el boleto del avión y la tasa aeroportuaria que comprueba su viaje a la ciudad de Caracas, desde el aeropuerto de Porlamar el día 28 de junio. Asimismo alegó haber realizado varias llamadas telefónicas y haber enviado correo electrónico a objeto de informar y explicar los hechos. Ante tales pruebas, la Administración consideró en el acto administrativo impugnado, que ‘independientemente de la veracidad o no de los hechos con respecto al vehículo, no pueden considerarse bajo ningún motivo como justificativo del abandono al trabajo’. Al respecto, debe el Tribunal señalar que contrariamente a lo afirmado por la Administración, hay circunstancias excepcionales que imposibilitan al funcionario solicitar el permiso correspondiente para ausentarse a su lugar de trabajo.
Así pues, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, cuando no sea posible solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible, y al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará si fuera el caso las pruebas correspondientes.
En el presente caso, se observa que el querellante se comunicó vía telefónica al ente querellado, para explicar el incidente que ocurrió con su vehículo en la isla de Margarita un día domingo, lo que le imposibilitó viajar a la ciudad de Caracas y presentarse a su lugar del trabajo los días 27 y 28 de junio de 2005; tal situación se evidencia de las declaraciones rendidas en vía administrativa por la ciudadana MILDRED BAPTISTA que riela a los folios 142 al 145, del expediente en donde se evidencia que atendió dos llamadas del ciudadano EUDO ROSALES, una el lunes 27, y otra el martes 28; en donde le transmitieron que 1)‘estaba en Margarita’ y 2)‘tenía la camioneta mala’. También se evidencia que no se pudo comunicar con la 'Lic. Cartucciello' porque se encontraba en una reunión.
Asimismo se evidencia al folio 96 del expediente administrativo, que el querellante dirige comunicación vía correo electrónico a la ciudadana Nancy Cartucciello, documento que la Administración desecha por considerar que existía un error en una letra en la dirección de correo electrónico institucional, sin embargo, considera el Tribunal que tal diferencia en la dirección del correo electrónico institucional de la ciudadana antes mencionada no fue probada por la Administración, aunado al hecho que el tantas veces mencionado correo electrónico se envió no sólo a la dirección ncartuciello@sunai.gov.ve sino además se envió con copia a las direcciones ncamacho@sunai.gov.ve, y ocamacho@sunai.gov.ve, de las ciudadanas Neida Camacho y Oly Camacho, Superintendente Nacional de Auditorías y Gerente de Recursos Humanos, respectivamente.
Todo lo anterior a juicio del Tribunal revela la intención del hoy querellante de comunicarse con sus superiores a la brevedad posible a objeto de explicar el incidente ocurrido en la ciudad de Margarita, estado Nueva Esparta, que le impedía presentarse a sus labores, lo que lógicamente justificaba su inasistencia a su lugar de trabajo por los días 27 y 28 de junio de 2005, toda vez que como quedó establecido, sólo el día 28 de junio de 2005 en horas de la tarde, en vista de no haber podido solucionar su problema, regresó por transporte aéreo a la ciudad de Caracas, sede de su sitio de trabajo.
En este punto debe advertir el Tribunal, que resulta inaceptable el alegato de la Administración en el sentido que tales ausencias no podían ser justificadas por cuanto no se encontraba en Margarita por razones de trabajo, por cuanto el querellante se le presenta tal situación un día domingo, es decir, no laborable, en el que podía perfectamente estar fuera de la ciudad de Caracas.
Todo lo antes expuesto revela que el querellante tampoco incurrió en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública relativa al abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, lo que indica además que el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto, conduciendo a este Juzgado a declarar su nulidad, haciendo inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos y defensas esgrimidos por las partes en relación a la nulidad del acto impugnado, ya que ellos no incidirían en el dispositivo del presente fallo. Declarada la nulidad del acto impugnado procede la reincorporación del querellante al cargo del cual fue ilegalmente destituido, con el pago de una indemnización equivalente al pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir, y que no requieran la prestación efectiva del servicio, desde el momento de la ilegal destitución, hasta que se produzca su efectiva reincorporación al cargo. Así se decide.
Ahora bien debe el Tribunal pronunciarse sobre los alegatos del querellante relativos a la actuaciones posteriores a la sustanciación del procedimiento disciplinario, a los fines de determinar la fecha a partir de la cual comienza a surtir efectos la destitución del querellante en tal sentido, se observa que al folio 29 del expediente cursa notificación del acto impugnado, la cual fue publicada en el diario El Universal, el día 13 de agosto de 2005.
(…omisssis…) en el presente caso, para que la notificación surtiera efectos había que contar el lapso de quince (15) días a partir del 14 de agosto de 2005.
Ahora bien, observa el Tribunal en el cálculo de las prestaciones sociales que realizara el querellado, y que cursa al folio 32 del expediente, se evidencia que tomaron como fecha de egreso del mismo el día 11 de agosto de 2005. Asimismo, se evidencia del memorando Número SUNAI-GRRHH-394, de fecha 16 de agosto de 2005, que la Gerente de Recursos Humanos informa que el hoy querellante dejó de prestar servicios al organismo desde el día jueves 11 de agosto de 2005; fecha que también se corrobora de la participación que hace del retiro que se hace al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que cursa al folio 34 del referido expediente. Lo anterior revela que efectivamente se le dio efectos anticipados a la destitución del querellante, que como quedó establecido debía ocurrir quince días después del 13 de agosto de 2005, esto es, el 28 de agosto de 2005, lo cual efectivamente vulneró los derechos del querellante, incidiendo en las indemnizaciones que le han de corresponder en la presente decisión, y así se declara.
Determinado lo anterior, corresponde pronunciarse sobre el resarcimiento económico que solicita el querellante en su petitorio, y al respecto se observa:
…omissis…
Con respecto al punto 2.3, relativo al aporte del 10% de sueldo que la Superintendencia ha debido hacer a título de aporte a la Caja de Ahorros de esa institución, para ser acreditados a favor del querellante, por los días que ha debido permanecer como asociado a la caja de ahorro, el Tribunal observa que habiendo sido retirado el querellante, con anterioridad a la fecha que le correspondía, resulta procedente el mismo aporte que venía haciendo el organismo pero desde el día 12 de agosto de 2005, fecha de la suspensión del pago, hasta la fecha en que se debía haber producido el retiro, esto es el día 28 de agosto de 2005, razón por la cual ordena su pago, y así se declara.
Con relación al pago de la suma de Bs. 3.746.800, por concepto del resarcimiento del daño como consecuencia de haberlo retirado de la póliza de hospitalización, cirugía y maternidad (…) debe el Tribunal señalar que se encuentra suficientemente probado en autos que el querellante efectivamente fue sometido a una operación de emergencia en la referida fecha y que debió sufragar la cantidad que hoy solicita, razón por la cual, estima el Tribunal que la Administración debe indemnizar al querellante por los daños causados, como consecuencia directa de haber retirado al querellante indebidamente del seguro, cuando en razón de la notificación del acto impugnado, se le debía haber considerado como funcionario activo para la fecha del siniestro, razón por la cual le correspondía seguir disfrutando del beneficio de póliza de HCM. En tal sentido, se condena a la Administración al pago de la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs.3.746.800), reclamada por concepto de indemnización por los gastos médicos en que incurrió el querellante. Así se declara.
Con respecto al concepto beneficio ayuda para útiles escolares, el Tribunal niega dicho pedimento, por cuanto no consta en autos prueba alguna de donde deviene el derecho deducido y así se declara.
Con relación a la solicitud de intereses sobre las sumas ordenadas a pagar en el presente caso, el Tribunal los niega por cuanto dichas sumas son de carácter indemnizatorio y no se convierten en deudas líquidas y exigibles susceptibles de generar intereses, sino a partir de la fecha cierta en que se produzca la reincorporación al cargo, y así se declara…”.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 06 de diciembre de 2006, los Abogados Zoraida Romero Malavé y Carlos Alcalá Hernández, actuando con el carácter de Sustitutos de la Procuradora General de la República, presentaron escrito de fundamentación del recurso de apelación, en los términos siguientes:
Denunciaron, que el A quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa, en contradicción con lo previsto en el artículo 243 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que el fallo apelado carece de exhaustividad, al haber analizado solo lo referente a las causales de falta de probidad y abandono injustificado al trabajo, obviando la referida a incumplimiento de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, argumentando que ello era suficiente para anular el acto de destitución ya que, a su decir, fueron tres (03) los supuestos de destitución en que incurrió el recurrente lo que, a su criterio, hace nulo el fallo apelado, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 244 eiusdem.
Denunciaron, el vicio de silencio de pruebas, invocando lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil , en virtud de que no fueron valoradas las pruebas cursantes a los folios 137 al 139, 140, 141, 146, 147, 23 al 37 y 103 del expediente.
Por último, denunciaron que el Juez de Primera Instancia incurrió en un error al declarar procedente el vicio de falso supuesto de derecho, ya que no podía bajo ningún concepto valorar como eximentes de responsabilidad disciplinaria las afirmaciones del funcionario destituido, pues, las mismas, a su entender, carecen de sustento jurídico.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso de apelación ejercido por el Abogado Carlos Alcalá Hernández, actuando con el carácter de Sustituto de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2006, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer del recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial en apelación.
De la norma antes transcrita, se desprende la competencia que tiene atribuida esta Corte para conocer de las apelaciones contra las decisiones dictadas en materia funcionarial por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, y siendo que en el presente caso la sentencia apelada fue dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la referida decisión. Así se decide.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse en relación al recurso de apelación interpuesto, y al respecto observa:
Denunciaron, los Sustitutos de la ciudadana Procuradora General de la República que el A quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa, en contradicción con lo previsto en el artículo 243 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que el fallo apelado carece de exhaustividad, al haber analizado sólo lo referente a las causales de falta de probidad y abandono injustificado al trabajo, obviando la referida a incumplimiento de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, siendo que fueron tres (03) los supuestos de destitución en que incurrió el recurrente lo que, a su criterio, hace nulo el fallo apelado, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 244 eiusdem.
Al respecto, esta Corte advierte que el artículo 243, numeral 5 del Código de Procedimiento Civil dispone que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia, de la cual se desprende que el Juez debe proferir su fallo tomando en consideración todas y cada una de las pretensiones del actor, así como las excepciones o defensas del demandado, a los fines de evitar que la sentencia incurra en el vicio de incongruencia.
En relación al vicio denunciado, ha sostenido la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00368 de fecha 05 de mayo de 2010, (caso: Resortes Omega, S.A., Vs. Corporación de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (CORPOINDUSTRIA), hoy Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI).), lo siguiente:
“…En efecto, no consta en el texto de dicha decisión pronunciamiento alguno con relación a la defensa argüida por la representación judicial de la Corporación accionada, razón por la cual debe atenderse a lo dispuesto en los artículos 243, ordinal 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil, que estatuyen lo siguiente:

'Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:
5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…'.

'Artículo 244.- Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita'. (Destacados de esta Sala).

Conforme a los artículos citados supra, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia, siendo que si el fallo judicial omitiere la anterior exigencia o alguna otra de las indicadas por el referido artículo 243, será nulo a tenor de lo preceptuado por el artículo 244 eiusdem.

Así, para cumplir con el anterior requisito de forma, toda declaración judicial debe ser dictada de modo tal que resulte de fácil comprensión, de manera cierta y efectiva a la controversia ventilada, en el entendido que se baste a sí misma, vale decir, que resulte exhaustiva respecto a todos los pedimentos de las partes en el proceso, logrando la solución efectiva del asunto objeto de contención. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00822 del 11 de junio de 2003).
Sobre este punto, la Sala se pronunció en los términos expuestos a continuación:
'… Respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5° del artículo 243, debe indicarse que si el juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnerando así con su decisión el principio de exhaustividad, incurre en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio. Así, cuando se configura el primero de dichos supuestos se estará en presencia de una incongruencia positiva y, en el segundo de los casos, se incurre en incongruencia negativa cuando el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los alegatos fundamentales hechos valer por las partes en la controversia judicial…”. (Sentencia N° 01177 del 1° de octubre de 2002, caso: PDVSA PETRÓLEO S.A. vs. I.N.C.E). (Negrillas de este fallo).

Ahora bien, de la revisión exhaustiva del expediente se evidencia que en el presente caso pretende la parte recurrente la nulidad del acto administrativo identificado con el N° 001/2005 de fecha 11 de agosto de 2005, suscrito por la Superintendente Nacional de Auditoría Interna de la Vicepresidencia de la República, mediante la cual se le destituyó del cargo de Especialista Administrativo III, fundamentándose para ello en las causales siguientes: falta de probidad, abandono injustificado al trabajo durante tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos, e incumplimiento reiterado de los deberes al cargo o funciones encomendadas, previstas en el artículo 86 numerales 6, 9 y 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, respectivamente, denunciando los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, así como violación del derecho a la defensa.
Por su parte, la representación judicial de la República negó y contradijo el recurso contencioso administrativo funcionarial, aduciendo que el recurrente sí había incurrido en falta de probidad, abandono injustificado al trabajo e incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, solicitando se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Ahora bien, el Tribunal de primera instancia procedió a anular el acto impugnado por considerar que se le habían vulnerado al recurrente sus derechos a la presunción de inocencia y al debido proceso; asimismo, consideró el A quo que el acto recurrido estaba viciado de falso supuesto, en virtud de que, en lo atinente a la causal de abandono injustificado al trabajo durante tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos, las ausencias del ciudadano Eudo Pancho Rosales, correspondientes a los días 27 y 28 de junio de 2005, estuvieron justificadas.
No obstante, advierte esta Corte que en relación a la tercera causal imputada por la Administración al recurrente para su destitución (incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo) el Tribunal omitió emitir pronunciamiento siendo que, en el presente caso al tratarse de tres (03) causales diferentes que, ciertamente, debían ser sustanciadas en el mismo procedimiento, tal como ocurrió, el Tribunal ha debido analizar todas las causales invocadas y, de esa manera, determinar si la conducta del recurrente era o no subsumible en los supuestos invocados. En consecuencia, dada la omisión de pronunciamiento, en contradicción con lo preceptuado en el artículo 243 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte anula el fallo apelado, de conformidad con lo previsto en el artículo 244 eisudem. Así se decide.
Anulada la sentencia apelada esta Corte entra a conocer del fondo de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En primer lugar, advierte esta Corte que para la destitución del recurrente, como ya se señaló ut supra, se le imputó la causal referida a abandono injustificado al trabajo durante tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos, en virtud de sus ausencias al trabajo durante los días 15, 27 y 28 de junio de 2005, exponiendo éste como argumentos de defensa que la ausencia el día 15 de junio de 2005, se debió a gestiones realizadas en la Fiscalía General de la República, la cual fue justificada ante su superior inmediata y que en relación a los días 27 y 28 de junio de 2005, se le presentó un inconveniente (daño) con su vehículo en el estado Nueva Esparta, lo que le impidió trasladarse a su lugar de trabajo, en la ciudad de Caracas, durante esos días.
Así, evidencia esta Corte que con relación a la ausencia correspondiente al día viernes 15 de junio de 2005, no hay constancia en autos de que hubiese sido autorizado para ausentarse de su lugar de trabajo durante esa fecha, razón por lo que su ausencia no estuvo debidamente justificada, y en relación a las ausencias durante los días lunes 27 y martes 28 de junio de 2005, no hay contradicción por parte del recurrente sino que, por el contrario, afirma que sus ausencias se debieron a gestiones para el arreglo de su vehículo en el estado Nueva Esparta.
Con relación a tal alegato, resulta pertinente citar las normas que regulan los permisos o licencias que pudieran justificar las ausencias de los funcionarios públicos a su lugar de trabajo. Así tenemos que tales normas se encuentran previstas en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, de la manera siguiente:
“…Artículo 57. Será obligatoria la concesión de permiso en los siguientes casos:
1. Fallecimiento de ascendientes, hijos o cónyuge del funcionario, dos días laborables si el deceso ocurriere en el país y siete días laborables si ocurriere en el exterior y el empleado tuviere que trasladarse al lugar del deceso.
2. Matrimonio del funcionario, cinco días laborables.
3. Nacimiento de un hijo del funcionario, dos días laborables.
4. Cumplir actividades de dirigente sindical.
5. Comparecencia obligatoria ante autoridades legislativas, administrativas o judiciales, por el tiempo necesario.
6. Participación activa en eventos deportivos nacionales o internacionales en representación del país, a solicitud de los organismos competentes, el tiempo requerido para el traslado y participación…”.
Articulo 65. Serán de concesión potestativa los siguientes permisos:
1. En caso de enfermedad o accidente grave sufrido por los ascendientes, descendientes a su cargo o cónyuge del funcionario, hasta quince días laborables.
2. En caso de enfermedad o accidente grave ocurrido fuera del país a los ascendientes, descendientes a su cargo o cónyuge del funcionario y éste tuviere que tasladarse a su lado, hasta veinte días laborables.
3. En caso de siniestro que afecte bienes del empleado, hasta cuatro días laborables según la distancia al lugar y la magnitud de lo ocurrido.
4. Para asistir a conferencias, congresos, seminarios, hasta por la duración del evento.
5. A los empleados que cursan estudios, hasta cinco horas semanales.
6. Para asistir a exámenes, como examinador o examinando, el tiempo necesario para cada prueba.
7. Para efectuar diligencias personales, debidamente justificadas, el tiempo necesario en cada ocasión.
8. Si el empleado obtiene una beca para estudios relacionados con la función que desempeña, el tiempo de duración de la beca.
9. En cualquier otro caso en que el funcionario a quien corresponda otorgar el permiso lo considere procedente y por el tiempo que a su juicio sea necesario.
Los permisos a que se refiere este artículo, serán remunerados, salvo los previstos en los numerales 8 y 9, que podrán serlo o no.
Articulo 66. Si la causa que motiva el permiso cesare antes de su conclusión el funcionario deberá reintegrarse a sus labores…”
De modo que, el fundamento aducido por el recurrente a fin de justificar las ausencias a su lugar de trabajo durante los días lunes 27 y martes 28 de junio de 2005, está relacionado con la avería de su vehículo, por lo que debe señalar esta Corte que tal incidente no se encuentra consagrado en el citado artículo 57 del mencionado Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como permiso de concesión obligatoria.
Sin embargo, a tenor de lo previsto en el artículo 65 numeral 3 eiusdem en caso de siniestros que afecten bienes de los empleados, ello constituye una causa para permiso de concesión potestativa, y como se evidencia de autos (Vid. folios 92 al 96 del expediente disciplinario) el recurrente consignó en sede administrativa documentos de los que se desprende que en fecha 27 de junio de 2005, adquirió repuestos para reparación de vehículo, así como orden de reparación de vehículo (Marca Chevrolet, Modelo Blazer, Color Gris) a su nombre; y copias de e-mails a las direcciones de correo electrónicos: ncartuciello@sunai.gov.ve, ncamacho@ sunai.gov.ve y ocamacho@sunai.gov.ve; de lo que se evidencia que efectivamente se demostró la justificación de las ausencias del ciudadano Eudo Pancho Rosales a su lugar de trabajo durante los días 27 y 28 de junio de 2005, razón por la cual considera este Órgano Jurisdiccional que el mencionado ciudadano no incurrió en la causal de destitución referida al abandono injustificado al trabajo durante tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.
No obstante lo anterior, dado que el ciudadano Eudo Pancho Rosales fue destituido por tres causales diferentes y en relación a las cuales expuso sus alegatos y defensas esta Corte procede a revisarlas. Así se declara.
Denunció el recurrente que desde que se inició el procedimiento disciplinario incoado en su contra“…se hizo manifiesto que los funcionarios actuantes en el mismo se condujeron con perjuicio o preconceptos acerca de mi conducta que los llevaron, incluso, a violar el principio de presunción de inocencia…”, que tal situación se evidenciaba del auto de apertura, pues, antes de iniciar el procedimiento la Gerencia de Recursos Humanos ya había valorado los documentos probatorios y lo había considerado incurso en las causales de destitución imputadas. En ese sentido, sostuvo que el acto de formulación de cargos y los demás actos que le siguieron son nulos de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por su parte la representación judicial de la República contradijo todo lo afirmado por el recurrente.
Al respecto, observa esta Corte que en el auto de apertura del procedimiento disciplinario a ser iniciado en perjuicio del recurrente, previa solicitud de la Gerente de Administración y Servicios de la Superintendencia Nacional de Auditoría Interna, cursante en copia certificada a los folios 1 al 5 del expediente disciplinario, se hizo referencia a los documentos hallados en la oficina del ciudadano Eudo Pancho Rosales, según inspección realizada en fecha 29 de junio de 2005, por funcionarios adscritos al Órgano recurrido, así como a los registros de entradas y salidas de los funcionarios adscritos al mencionado Órgano durante los meses de mayo y junio de 2005, y actas levantadas.
Igualmente, se señaló en el aludido auto de apertura que “…Por cuanto la situación Planteada por la Gerente de Administración y Servicios de esta Superintendencia puede configurar la existencia de presuntas causales de destitución previstas en el artículo 86 numerales 6, 9 y 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 33 ejusdem, y según los documentos que se anexan al presente expediente (…) Quien suscribe, acuerda abrir la correspondiente averiguación disciplinaria de conformidad con lo previsto en el artículo 89 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Destacado de la Corte), valga agregar que en la formulación de cargos (folios 47 al 54 del expediente disciplinario) se señaló, igualmente, que “…esta Gerencia de Recursos Humanos considera que existen suficientes indicios para considerarlo incurso en las causales de destitución…”.
En virtud de lo anterior, y tomando en consideración que el auto de apertura del procedimiento disciplinario constituye un auto de mero trámite, a través del cual la Administración una vez obtenidos determinados elementos que permitan presumir la posibilidad de que el funcionario ha cometido una falta susceptible de ser sancionada, dé inicio al procedimiento que le llevará a formarse, efectivamente, la certeza de los hechos investigados, partiendo de los indicios cursantes a los autos, tal como expresamente lo establece el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al señalar “…Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en la causal de destitución, se procederá de la manera siguiente…”, esta Corte considera que en el presente caso no hubo violación al derecho a presunción de inocencia. Así se decide.
Denunció la parte recurrente que el acta levantada con ocasión de la inspección efectuada originó la violación a su derecho a la defensa, de conformidad con lo previsto en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En relación a ello debe señalar esta Corte que el recurrente pretende sostener que no se hallaba presente en su oficina para el momento de la inspección practicada, cuando de la lectura del escrito de descargos cursante en copia certificada a los folios 57 a 91 del expediente disciplinario se desprende que él sí estuvo presente al momento de la inspección realizada, al afirmar que “…a la 1:45 pm, se presento (sic) la Lic. Nancy Cartucciello, Gerente de Administración y Servicios, acompañada de los funcionarios Raúl Guevara, Gerente de Auditoría del SUNAI, de Carlo Bianchi, Auditor Integral III y de Sergio Fernández, Auditor Integral II, para intervenir mi Oficina (…) incautaron todos los documentos y elementos de trabajo (…) En el momento de la intervención no se (sic) me preguntaron siquiera las razones que motivaron mi ausencia…”.
Igualmente, agregó el recurrente en el escrito de descargos que “…estando yo presente a esa hora en la Oficina, sin habérseme oído, sin apreciar las razones que había comunicado por correo electrónico y sin procedimiento previo de ningún tipo se califico (sic) mi ausencia como abandono del cargo y sobre la base de esa calificación se intervino la Oficina o cubículo, se incautaron los documentos, elementos e instrumentos de trabajo…”.
De manera que, al sostener el recurrente que se encontraba en su oficina cuando se procedió a inspeccionar y a dejar constancia de los documentos y elementos existentes, aunado al hecho de que él afirma que lo señalado en el acta de inspección eran instrumentos de trabajo, no sólo en el escrito de descargos sino que lo ratifica en el escrito libelar, al sostener que la conducta de la Administración se encuentra subsumida en el vicio de falso supuesto de derecho “…al calificar el hallazgo de los documentos a que se refiere el Acta de Inspección Especial (…) como demostrativo de ‘falta de probidad del funcionario con la Superintendencia’. La existencia de esos documentos en mi puesto de trabajo (…) es resultado de la normal dinámica de trabajo…”, entra en contradicción en sus afirmaciones.
Siendo ello así, no entiende esta Corte como pretende el recurrente que le fue violado su derecho a la defensa, cuando en momento alguno desconoce la inexistencia en su oficina de alguno de los documentos referidos en el acta levantada en virtud de la inspección realizada sino que, por el contrario, confirma lo sostenido por la Administración, alegando que eran documentos de trabajo. En consecuencia, esta Corte desestima el alegato de violación de tal derecho, en contradicción con lo previsto en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Igualmente, señaló el recurrente que se le negó la posibilidad de hacer uso de las pruebas pertinentes, tales como los testimonios de las ciudadanas Nancy Cartuccielo y Oly Camacho Montenegro, en relación con las llamadas realizadas para explicar las ausencias a su lugar de trabajo, así como en relación con el desempeño de sus funciones.
En relación a ello, esta Corte observa que cursa a los folios seis (06) y siete (07) del expediente disciplinario Memorandum identificado con el Nº SUNAI-05-GAS-058 de fecha 30 de junio de 2005, suscrito por la ciudadana Nancy Cartucciell, actuando con el carácter de Gerente de Administración y Servicios de la Superintendencia Nacional de Auditoría Interna de la Vicepresidencia de la República, mediante la cual solicitó a la Directora de Recursos Humanos la apertura de un procedimiento disciplinario en contra del hoy recurrente.
Asimismo, se evidencia que cursa a los folios uno (01) al cinco (05) del referido expediente disciplinario auto de apertura de procedimiento disciplinario, de fecha 06 de julio de 2005, en perjuicio del ciudadano Eudo Pancho Rosales y suscrito por la ciudadana Oly Camacho, actuando con el carácter de Gerente de Recursos Humanos del Órgano querellado.
Siendo ello así, advierte esta Corte que efectivamente las mencionadas funcionarias ostentaban la condición invocada en el auto de admisión de pruebas de fecha 29 de julio de 2005, cursante a los folios ciento diecinueve (119) al ciento veintiuno (121) del expediente disciplinario y en el que se señaló que las mismas se encontraban impedidas de rendir declaración por ser parte interesada, en virtud de haber solicitado la apertura del procedimiento disciplinario en cuestión y por ser la rectora de éste, respectivamente.
En ese orden de ideas, esta Corte observa que cursa a los folios ciento once (111) al ciento dieciocho (118) del expediente disciplinario escrito de promoción de pruebas presentado por el hoy recurrente en el procedimiento disciplinario referido, y del que se desprende que si bien es cierto que el ciudadano Eudo Pancho Rosales promovió el testimonio de las ciudadanas Nancy Cartucciello y Oly Camacho Montenegro, es decir, como prueba testimonial, no es menos cierto que la redacción de las preguntas sugeridas para ser formuladas a las mencionadas funcionarias se presentaron de tal modo inducidas de tal forma que se corresponden con la prueba de posiciones juradas, dirigidas a obtener respuestas favorables y directamente vinculadas con los hechos que dieron lugar al inicio del procedimiento disciplinario iniciado por las ciudadanas Nancy Cartucciello y Oly Camacho Montenegro.
Siendo ello así, y dado que existe una restricción en cuanto a la evacuación de la prueba de posiciones juradas, fundamentada en un principio básico del Derecho Público, en virtud del cual ningún funcionario puede, en principio, comprometer con sus declaraciones, los intereses de la República, de los Estados o de los Municipios, cuando éstos son objeto de controversia tanto en sede judicial como en sede administrativa (Vid. sentencia Nº 607 dictada en fecha 08 de marzo de 2006, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Globovisión Tele, C.A., Vs. Comisión Nacional de Telecomunicaciones), considera esta Corte que las funcionarias antes mencionadas se encontraban impedidas de rendir las declaraciones pretendidas, resultando evidente la impertinencia de la prueba promovida. En consecuencia, se desestima el alegato. Así se decide.
Asimismo, en lo atinente al desempeño de sus funciones, las declaraciones de las mencionadas funcionarias resultaban igualmente impertinentes, pues, al mencionado ciudadano se le imputó la causal relativa a incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de incumplir con el horario de trabajo establecido, lo cual, según se desprende a los folios 29 y 36 y 37 del expediente disciplinario, quedó demostrado con los registros de las entradas y salidas de los empleados del Órgano recurrido y, según se desprende de los folios 23 al 28, 30 al 35, de actas levantadas por funcionarios adscritos al referido Órgano. En consecuencia, los testimonios referidos resultaban irrelevantes. Así se decide.
Por otra parte, sostuvo la parte recurrente que no se tomó en consideración la normativa que regía sus funciones como Especialista Administrativo III, a su entender, única manera de determinar si era irregular o no que se hayan encontrado los documentos en su puesto de trabajo, de los cuales no se le permitió sacar copias, a los fines de analizarlos y demostrar por qué razón se encontraban en su puesto de trabajo, denunciando el vicio de falso supuesto de derecho, al haberse calificado el hallazgo de tales documentos como falta de probidad siendo que, a su juicio, era el resultado de la dinámica normal de trabajo.
En relación a este argumento, debe señalar esta Corte que la Administración imputó al recurrente la causal referida a falta de probidad, en virtud de encontrarse en su puesto de trabajo gran cantidad de documentos, en original y en copias, referidos en el acta de inspección especial de fecha 29 de junio de 2005, cursante a los folios 10 al 17 del expediente disciplinario, los cuales debían permanecer en el archivo de la Gerencia de Administración y Servicios.
Ahora bien, el ciudadano Eudo Pancho Rosales se contradice al señalar que no se le permitió demostrar por qué razón se encontraban en su puesto de trabajo tales documentos, a su vez, que señala que la existencia de los mismos en su oficina era el resultado de la dinámica normal de trabajo, aunado al hecho de que pretende la inversión de la carga probatoria, siendo que era a él a quien correspondía demostrar que sus funciones estaban relacionadas con la revisión de todos esos documentos, entre los cuales se encontraron muchos documentos correspondientes al ejercicio fiscal del año 2004, aun cuando para la práctica de la inspección corría el ejercicio fiscal del año 2005, de lo cual dejaron constancia los funcionarios auditores que levantaron el acta al sostener que “…los documentos hallados en poder del funcionario objeto de la presente actuación debían reposar dentro de los archivos correspondientes a la Gerencia de Administración y Servicios, toda vez que se tratan de documentos que datan del año 2004, cuyo ejercicio económico se encuentra cerrado…”. En consecuencia, esta Corte desestima el alegato. Así se decide.
Sostuvo la parte recurrente que resultaba de particular importancia la solicitud de inhibición de alguna de las ciudadanas Neyda Camacho Montenegro y Oly Camacho Montenegro, debido a su condición de hermanas gemelas y por ocupar los cargos de Superintendente Nacional de Auditoría Interna y Gerente de Recursos Humanos de la Vicepresidencia de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que la misma no se hubiera producido.
Al respecto, esta Corte observa que el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece los deberes en cabeza de los funcionarios públicos, entre ellos, según el numeral 10, el de inhibirse del conocimiento de los asuntos cuya competencia esté legalmente atribuida en determinados casos. Así se establece en la mencionada norma lo siguiente:
Artículo 33. Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a:
(…Omissis…)
10. Inhibirse del conocimiento de los asuntos cuya competencia esté legalmente atribuida, en los siguientes casos:
a. Cuando personalmente, o bien su cónyuge, su concubino o concubina o algún pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad, tuvieren interés en un asunto.
b. Cuando tuvieren amistad o enemistad manifiesta con cualquiera de las personas interesadas que intervengan en un asunto.
c. Cuando hubieren intervenido como testigos o peritos en el expediente de cuya resolución se trate, o como funcionarios o funcionarias públicos hubieren manifestado previamente su opinión en el mismo, de modo que pudieran prejuzgar la resolución del asunto; o tratándose de un recurso administrativo, que hubieren resuelto o intervenido en la decisión del acto que se impugna.
d. Cuando tuvieren relación de subordinación con funcionarios o funcionarias directamente…”.
Ahora bien, en el caso de autos señala el recurrente que no se inhibió la ciudadana Neyda Camacho Montenegro, así como tampoco la ciudadana Oly Camacho Montenegro, en su condición de Superintendente Nacional de Auditoría Interna y Directora de Recursos Humanos de la Vicepresidencia de la República, respectivamente, adscritas al Órgano recurrido, en virtud de ser hermanas gemelas.
Al respecto, considera esta Corte que el hecho de que las referidas ciudadanas ostentaran la condición de Superintendente Nacional de Auditoría Interna y de Directora de Recursos Humanos siendo, a su vez, hermanas, no es un hecho que pueda subsumirse en los supuestos previstos en la citada norma, razón por la que se desestima el alegato. Así se decide.
Señaló igualmente el recurrente, que el procedimiento llevado a cabo fue manipulado con la intención de conducirlo a una conclusión predeterminada, ya que las actas de declaración cursantes a los folios 23 al 28 y 30 al 35 del expediente disciplinario fueron levantadas con posterioridad a los días a que se refieren los testimonios, que las ciudadanas Yolimar Jiménez y Lindiz Saavedra “centralistas” fueron presionadas para que no declararan en el procedimiento en cuestión.
Al respecto, advierte esta Corte que, en primer lugar, no consta en autos que las mencionadas ciudadanas hayan sido presionadas para no declarar y, en relación con el alegato de que las actas fueron levantadas con posterioridad a los días en que se refieren los testimonios, debe destacarse que las actas levantadas, a los fines de dejar constancia de los retardos en la asistencia a su lugar de trabajo, por parte del ciudadano Eudo Pancho Rosales gozan de una presunción de veracidad que no ha sido desvirtuada por el recurrente sino que, por el contrario, hay elementos en autos (relación de entrada y salida del personal del Órgano recurrido, cursante a los folios 9, 36 y 37 del expediente disciplinario) que confirman lo sostenido en las actas en comento. En consecuencia, se desechan los alegatos aducidos. Así se decide.
Por último, denunció que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al considerarse que en su desempeño hubo incumplimiento reiterado de los deberes inherentes a las funciones desempeñadas, aduciendo que los retardos invocados por la parte recurrida “…forman parte del margen que se le permite a todos los funcionarios de la institución dentro de la flexibilidad con la que se maneja el horario de trabajo…” y que no existía en su expediente personal ninguna amonestación o llamado de atención que demuestre el supuesto incumplimiento.
Al respecto, advierte esta Corte que, de conformidad con el artículo 33 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los funcionarios públicos tienen el deber de cumplir con el horario de trabajo, sin que pueda argüirse una supuesta flexibilidad, menos aun cuando el recurrente pretende excepcionarse del cumplimiento de dicho deber en el memorando N° SUNAI-GRRHH-55 de fecha 31 de enero de 2005, emitido por la Superintendencia Nacional de Auditoría Interna y por la Dirección de Recursos Humanos (folio103 del expediente disciplinario), en el que más bien se hace un exhorto a los funcionarios adscritos a ese Órgano, a los fines de que cumplan con el horario de trabajo, así se señala en la mencionada comunicación que “…El horario de trabajo es una norma que debe cumplirse…”, y siendo que, como ya se señaló anteriormente, quedaron demostrados en autos (folios 23 al 35 del expediente disciplinario) el incumplimiento reiterado del horario de trabajo por parte del recurrente, en razón de lo cual concluye esta Corte que éste, efectivamente, incurrió en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 33 numeral 3 eiusdem. En consecuencia, se desestima el alegato de falso supuesto de derecho invocado. Así se decide.
Con base en las consideraciones anteriores, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por el Abogado Carlos Alcalá Hernández, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2006, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EUDO PANCHO ROSALES, contra SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE AUDITORÍA INTERNA DE LA VICEPRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA.
2. CON LUGAR el recurso de apelación.
3. REVOCA la sentencia de fecha 17 de julio de 2006, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

EL JUEZ VICEPRESIDENTE,

EFRÉN NAVARRO
LA JUEZ,

MARÍA EUGENIA MATA
LA SECRETARIA,

MARJORIE CABALLERO
EXP. Nº AP42-R-2006-002101

En fecha____________________________( ) de ______________de dos mil diez (2010), siendo la (s)____________________________ de la (s)_____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-
La Secretaria,