JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000540
En fecha 30 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 739-09 de fecha 13 de abril de 2009, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el Abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 29.098, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano DANILO JOSÉ CUEN GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 7.874.377, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en un sólo efecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de febrero de 2009, por la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2009, por el referido Juzgado Superior, que declaró Improcedente la acción de amparo cautelar ejercida.
En fecha 14 de mayo de 2009, se dio cuenta a la Corte.
Por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se fijó el décimo (10°) día de despacho más ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia, para que las partes presentaran por escrito los informes respectivos.
En fecha 11 de junio de 2009, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente, por cuanto las partes no presentaron por escrito los informes respectivos.
En fecha 16 de junio de 2009, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del ciudadano EFRÉN NAVARRO, fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando integrada su nueva Junta Directiva, por los ciudadanos: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 5 de mayo de 2010, se abocó la Corte al conocimiento de la causa.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR
En fecha 30 de julio de 2008, el Abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Danilo José Cuen Gómez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, con fundamento en los siguientes alegatos:
Que su representado “…ingresó por concurso en el cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD ESCALAFON II, adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia en el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en la ciudad de Maracaibo, Estado (sic) Zulia, el día 29 de agosto de 2007, otorgándosele el Grado 99, como si fuere de confianza, cuando sus labores no conllevan a que se considere un cargo de confianza, hasta el día 09 de junio de 2008, cuando fue notificado de su notificación (sic) y retiro…”. (Mayúsculas de la cita).
Que, “…en fecha 09 de junio de 2008, recibe original de la comunicación No 0005499 de fecha 09 de junio de 2008, suscrita por el ciudadano JOSE (sic) DAVID CABELLO RONDON (sic), Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria…”, por medio de la cual se le notifica que “…en razón de no haber desempeñando con anterioridad cargo de carrera Aduanera y Tributaria en este Servicio, ni cargo de carrera administrativa en otro organismo público, queda definitivamente retirado de este Servicio…”.
Que en fecha 30 de junio de 2008, la concubina del querellante, la ciudadana Evenecer Xecenia Gutiérrez Lozano dio a luz un niño de nombre Enoc Yulian Cuen Gutiérrez, “…quien naciera en el Centro Clínico Los Olivos de la ciudad de Maracaibo. Tal como consta del CERTIFICADO DE NACIMIENTO expedido por el Instituto Nacional de Estadística, en el Centro de Registro Civil del Centro Clínico Los Olivos de la ciudad de Maracaibo…”. (Mayúsculas de la cita).
Que “…la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, dictó la LEY PARA PROTECCION (sic) DE LAS FAMILIAS, LA MATERNIDAD Y LA PATERNIDAD, publicada en la Gaceta Oficial de fecha jueves 20 de septiembre de 2.007, en cuyo artículo 8, establece el derecho a la inamovilidad del padre…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que “…el artículo 76 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, señala la protección que el estado debe dar a la maternidad y la paternidad, por lo que el derecho a la inamovilidad de mi representado tiene garantía constitucional…”.
Que “…el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19, numeral 1° (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir por establecerlo así la Constitución y la ley…”.
Que el cargo de Oficial de Seguridad Escalón II, “…no tiene ninguna característica que lo hace confianza (sic), por cuanto no tiene característica de Jefe de Departamento, Sección o División, no maneja información de confidencial (sic), ni suscribe ningún documento en nombre del organismo, ni representa al organismo frente a terceros, y sólo tiene el deber de custodiar los bienes del organismo, por lo que con esa característica no lo hace de confianza…”.
Que “…en este caso el Superintendente Nacional Tributario se ha excedido en sus atribuciones cuando calificó a un cargo de confianza, cuando no lo es, por lo que ha cometido un ABUSO O DESVIACION DE PODER, que hace nula absoluta la calificación como cargo de confianza…”. (Mayúsculas de la cita).
Por las anteriores razones, solicitó sea declarada la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad de la resolución antes identificada, se ordene su reincorporación al cargo y “…se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a su cargo, incluyendo los aumentos que produzca desde el retiro…”.
Que, “…de conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 5° (sic) de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitamos MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, a los fines de que mi representado sea reincorporado a su cargo inmediatamente hasta tanto sea decidido el presente Recurso en virtud de haber de gozar (sic) de inamovilidad laboral para ser retirado de su cargo como OFICIAL DE SEGURIDAD, ESCALAFON II, en Maracaibo del Estado Zulia, ya que su hijo ENOC YULIAN CUEN GUTIERREZ (sic), apenas tiene un (1) mes de nacido y necesita de los ingresos de su padre para tener una alimentación adecuada, la cual se ha visto desprovista por no tener un salario como (sic) que cubrir sus gastos de alimentación, cuestión que viola flagrantemente el artículo 76 de nuestra Constitución…”. (Mayúsculas de la cita).
Que, el nacimiento de su hijo constituye el fumus boni iuris; mientras que el periculum in mora reside en la necesidad de que le sean restituidos sus ingresos económicos a fin de su manutención, circunstancia que no puede esperar “hasta que termine el presente juicio”.
Finalmente solicitó, se “…decrete MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO y ordene la reincorporación inmediata de mi representado (…), al cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD, ESCALAFON (sic) II, en el SENIAT (…) hasta tanto se resuelva el fondo de la querella funcionarial…”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 6 de febrero de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictó sentencia mediante la cual declaró Improcedente la acción de amparo cautelar ejercida, en los términos siguientes:
“…En el presente caso observa esta Juzgadora que el querellante en su solicitud denuncia la violación del derecho a la protección a la familia, la maternidad y en concreto la paternidad, ya que según lo expresado por el apoderado del querellante en su libelo en fecha 30 de junio de 2008, nació su hijo, Enoc Julian (sic) Cuen Gutiérrez, y en consecuencia para el momento de su remoción gozaba de la protección familiar establecida en la Constitución, específicamente en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En virtud de lo Anterior y de los criterios expresados, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar la norma legal indicada por el querellante como no acatada por el Ente demandado y que propicio (sic) la violación constitucional denunciada. En consecuencia, tenemos que la Ley Para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad establece en su artículo 8, el fuero paternal, en los siguientes términos:
‘Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial’.
Del precedente artículo, se desprende que en efecto la inamovilidad laboral, que en principio alcanzaba únicamente a la madre, es otorgado (sic) en términos diferentes y propios al padre, con el fin de que este no se vea imposibilitado en cumplir con su deber de cooperar en la formación integral del niño, el cual es objeto de Interés Superior de Protección, y como consecuencia de esto en dar protección a la familia como el entorno idóneo para la crianza y desarrollo del neonato, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar que le permita asumir sus responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente.
Ahora bien, en el presente caso, como ya se ha señalado el querellante sostiene que se le ha violado su derecho a la paternidad en virtud de que en fecha 09 de junio de 2008, se le notificó que ‘queda definitivamente retirado’ del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante.
Ello así, este Juzgado observa que en el folio once (11) del expediente, reposa la referida notificación mediante la cual el ciudadano Danilo Jose (sic) Cuen Gomez (sic), fue informado de (sic) quedó ‘definitivamente retirado’ del cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD ESCALAFON (sic) II, adscrito a la Oficina Nacional se (sic) Seguridad, Protección y Custodia en el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Así mismo, observa este Órgano Jurisdiccional que riela al folio trece (13) y su vuelto, original del ‘Certificado de Nacimiento’ expedido por el Instituto Nacional de Estadística, apreciándose los siguientes datos: 1) nombre y apellido del niño: Enoc Yulian Cuen Gutierrez (sic); 2) Peso al nacer: 3.100 kg.; 3) Talla: 50 cm.; 4) Sexo: Masculino; 5) Nombre del Centro Hospitalario: Centro Clínico Los Olivos; 6) Fecha de nacimiento: 30 de junio de 2008; 7) datos de la madre: Evenecer Yecenia (sic) Gutierrez (sic) Lozano, cédula de identidad número: 18.495.440; 8) datos del padre: Danilo Jose (sic) Cuen Gomez (sic), cédula de identidad número: 7.874.377; 9) Dirección habitual de la madre: ‘B/San Sebastián Av. 49 Calle 126 Casa 117’.
Riela al folio doce (12) del expediente, original de ‘CONSTANCIA DE HOSPITALIZACION (sic) Y NACIMIENTO’ expedida por el Dr. Edgar Rabinovich, la cual literalmente expresa lo siguiente:
‘Quien suscribe Dr. Edgar Rabinovich¸ en mi condición de Director Médico del CENTRO CLINICO (sic) LOS OLIVOS, C.A, hago constar que la Paciente: EVENECER GUTIERREZ (sic), titular de la C.I. No- 18.495.440 estuvo hospitalizada en este centro asistencial desde el 30/06/2008 hasta el 01/07/2008, siendo atendida por el Dr. DANIEL GARCIA (sic), practicándosele CESAREA (sic) SEGMENTARIA + CURA DE HERNIA UMBILICAL,
Naciendo un niño vivo completamente sano de
Peso: 3.100Kg.
Talla: 52 cm.
Sexo: MASCULINO
Constancia que se expide a petición de la parte interesada a los 16 días del mes de Julio de 2008’
De los documentos antes descritos, que se encuentran insertos en autos se evidencia en (sic) prima facie:
Primero, que el ciudadano Danilo Jose (sic) Cuen Gomez (sic) en apariencia es padre de un menor de nombre Enoc Yulian Cuen Gutierrez (sic) y que éste nació en fecha 30 de junio de 2008; y Segundo, que el acto mediante el cual se le informó al ciudadano Danilo Jose (sic) Cuen Gomez (sic), que quedó ‘definitivamente retirado’ del cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD ESCALAFON (sic) II, adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia en el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), es de data 09 de junio de 2008; es decir que para la fecha en la cual el ciudadano querellante es notificado de su retiro del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), no había nacido su presunto hijo Enoc Yulian Cuen, en consecuencia no se encontraba amparado por la inamovilidad laboral que hace referencia Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad establece en su artículo 8, por cuanto dicha inamovilidad la gozará el padre ‘…hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija…’; en consecuencia por todas las razones de hecho y de derechos expuestas este Juzgado declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado…”. (Mayúsculas de la cita).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional Colegiado pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones contra la sentencia dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo y procediéndose como lo estipula el Código de Procedimiento Civil en su artículo 295 el cual dicta:
“Artículo 295: Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copias de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá en cuaderno original”.
Así mismo, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo que sigue:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se designe por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 6 de febrero de 2009, que declaró Improcedente la acción de amparo cautelar ejercida. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del presente recurso de apelación, se pasa a decidir el mismo con base en las siguientes consideraciones:
El objeto del presente recurso de apelación lo constituye la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 6 de febrero de 2009, que declaró Improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En el escrito libelar el Abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Danilo José Cuén Gómez, formuló la pretensión cautelar en los términos siguientes: “…de conformidad con el artículo 109 de la ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 5° (sic) de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitamos MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, a los fines de que mi representado sea reincorporado a su cargo inmediatamente hasta tanto sea decidido el presente Recurso en virtud de haber de gozar (sic) de inamovilidad laboral para ser retirado de su cargo como OFICIAL DE SEGURIDAD, ESCALAFON II, en Maracaibo del Estado Zulia, ya que su hijo ENOC YULIAN (sic) CUEN GUTIERREZ (sic), apenas tiene un (1) mes de nacido y necesita de los ingresos de su padre para tener una alimentación adecuada, la cual se ha visto desprovista por no tener un salario como (sic) que cubrir sus gastos de alimentación…”. (Mayúsculas de la cita).
Se indicó que las pruebas que acreditan el nacimiento del hijo del recurrente constatan la verificación del fumus boni iuris; mientras que el periculum in mora reside en la necesidad de que le sean restituidos sus ingresos económicos a fin de su manutención, circunstancia que no puede esperar “hasta que termine el presente juicio”.
Asimismo, se denunció la violación del derecho al fuero Paternal consagrado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, y en el artículo 8 de la Ley de Protección a las Familias Maternidad y Paternidad.
Por su parte, el iudex a quo declaró “…que el ciudadano Danilo Jose (sic) Cuen Gomez (sic) en apariencia es padre de un menor de nombre Enoc Yulian Cuen Gutierrez (sic) y que éste nació en fecha 30 de junio de 2008; y Segundo, que el acto mediante el cual se le informó al ciudadano Danilo Jose (sic) Cuen Gomez (sic), que quedó ‘definitivamente retirado’ del cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD ESCALAFON (sic) II, adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia en el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), es de data 09 de junio de 2008; es decir que para la fecha en la cual el ciudadano querellante es notificado de su retiro del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), no había nacido su presunto hijo Enoc Yulian Cuen, en consecuencia no se encontraba amparado por la inamovilidad laboral que hace referencia Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad establece en su artículo 8, por cuanto dicha inamovilidad la gozará el padre ‘…hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija…’; en consecuencia por todas las razones de hecho y de derechos expuestas este Juzgado declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado…”. (Mayúsculas de la cita).
Ahora bien, conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que aquél alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. A tales fines, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, la parte actora debe traer a los autos, acompañado del escrito contentivo de la solicitud de amparo cautelar, los soportes de dicha denuncia, es decir, prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante denunciados como conculcados. Por su parte, el pronunciamiento efectuado por el Juzgador debe residir única y exclusivamente en presunciones de violaciones o amenazas de violaciones constitucionales, sin dar por cierto las mismas, lo cual está reservado al pronunciamiento del recurso principal.
Al efecto, se observa que la parte recurrente basa la existencia del fumus boni iuris en la presunta violación al fuero paternal por cuanto en fecha 9 de junio de 2008, recibió comunicación N° 0005499, dictada en la misma fecha por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante la cual es retirado del cargo de Oficial de Seguridad de Escalafón II, oportunidad para la cual se encontraba amparado por inamovilidad, pues en fecha 30 de junio de 2008, nació su hijo de nombre Enoc Yulián Cuen Gutiérrez, cuya madre refiere es la ciudadana Evenecer Xecenia Gutiérrez Lozano, con quien alega mantener una relación concubinaria.
Visto los anteriores argumentos, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional efectuar unas consideraciones respecto a la figura de la inmovilidad laboral del padre.
La familia se puede definir como un grupo de personas que comparten vínculos de convivencia, consanguinidad, parentesco y afecto, y que está condicionado por los valores socioculturales en los cuales se desarrolla; esto es, un componente de la estructura de la sociedad y como tal se encuentra condicionada por el sistema económico y el período histórico-social y cultural en el cual se desarrolla.
Asimismo, la familia es un grupo que funciona en forma sistémica como subsistema abierto, en interconexión con la sociedad y los otros subsistemas que la componen. Está integrada al menos por dos personas, que conviven en una vivienda o parte de ella y comparten sus recursos y asumen los costos de los servicios públicos, y demás responsabilidades de índole económico como social y cultural.
Bajo la concepción de una nueva sociedad que impulsa la igualdad de género en cuanto a derechos y deberes, las responsabilidades familiares son y deben ser compartidas como consecuencia de un nuevo paradigma de la sociedad venezolana donde hombre y mujer en igualdad de condiciones asumen y emprenden con un esfuerzo en común la formación de ciudadanos como futuros miembros de una sociedad más igualitaria y humanista, protegiendo por sobre todas las cosas la vida a que todo ser humano tiene derecho.
Es así que, la protección a la familia esta descrita en el artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.
Así mismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:
“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. (Resaltado de la Corte).
De los artículos anteriores, se evidencia el deber del Estado de proporcionar una protección especial a las familias, como núcleo de la sociedad donde el futuro ciudadano ha de formarse bajo los mejores parámetros posibles, donde se adquieren los más altos valores humanos y morales que permiten formar verdaderos ciudadanos.
Ahora bien, como se sabe, en nuestro país, uno de los elementos normativos para la protección de la maternidad es el fuero que ampara a aquellas trabajadoras que conciben un hijo, generando la imposibilidad para el empleador, por un período determinado (durante el embarazo y hasta un año después del parto) de despedir a la trabajadora sin previa autorización por parte de la Inspectoría del Trabajo, y que le asegura por dicho tiempo inamovilidad laboral y, consecuencialmente, una estabilidad en su fuente de ingresos (Vid. artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo).
Ello así, como una protección para el hijo menor, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006 (caso: Wendy Coromoto García), a cuyo tenor:
“En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen”. (Resaltado de esta Corte).
Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos según el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable, pues el Estado, no puede sustituir el seno familiar, sino proporcionar las condiciones mínimas otorgando las más idóneas y amplias protecciones a la familia.
Es así, que en atención a la protección de la familia como factor fundamental de la sociedad, así como del interés superior del niño, y al derecho de igualdad y a la no discriminación, en fecha 20 de septiembre de 2007, se publicó en Gaceta Oficial N° 38.773 de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad que “…tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar; educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria” (Vid. artículo 1 eiusdem).
Ello, en virtud del interés superior del niño, pues es indudable como un despido laboral afecta el ingreso económico al grupo familiar, e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltrato infantil, en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales de gestación del feto y de alimentación y formación en los primeros meses de vida del menor hijo que podría producirle daños irreparables.
Ahora bien, esta Corte debe indicar que, la finalidad de la interpretación precisada por la Sala Constitucional ha sido la de establecer que es posible restituir agravios a derechos o garantías constitucionales no obstante lo alegado se vincule a normas de rango legal o sublegal; pues es muy posible que el desconocimiento, la mala praxis o la errada interpretación de las mismas enerve el goce y ejercicio pleno de algún derecho constitucional o lo haga nugatorio (Vid. Sentencias de la referida Sala Constitucional N° 3035 del 4 de noviembre de 2003; N° 828 de 27 de julio de 2000 y N° 237 del 20 de febrero de 2001, entre otras).
De esta forma, en principio, el Juez constitucional no puede revisar la aplicación o interpretación de normas de rango legal o sublegal, por parte de la Administración o los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución. Ello así, sólo en este último supuesto el juez que conoce del amparo puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la Administración pública o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la Constitución (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 828 del 27 de julio de 2000, caso: Seguros Corporativos, C.A.)
En tal sentido, para la procedencia de la tuición constitucional invocada y por consiguiente, de la orden de restitución de los derechos constitucionales lesionados, debe verificarse que la vulneración denunciada afecte al núcleo esencial del derecho consagrado constitucionalmente, de forma inmediata, sea ésta realizada mediante desconocimiento; mala praxis; o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional; en tal virtud, el que se trate de una acción de amparo constitucional en modo alguno implica la imposibilidad absoluta para el Juez de la causa de analizar aquellas normas que desarrollan el derecho fundamental cuestionado.
En virtud de lo anterior y de los criterios expresados, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar la norma legal indicada por el querellante como no acatada por el Ente demandado y cuya inobservancia propició la violación constitucional denunciada. En consecuencia, tenemos que la Ley Para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad establece en su artículo 8, el fuero paternal, en los siguientes términos:
“Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial” (Resaltado de esta Corte).
Del precedente artículo, se desprende que en efecto la inamovilidad laboral, que en principio alcanzaba únicamente a la madre, es otorgada en términos diferentes y propios al padre, con el fin de que este no se vea imposibilitado en cumplir con su deber de cooperar en la formación integral del niño, el cual es objeto de Interés Superior de Protección, y como consecuencia de esto en dar protección a la familia como el entorno idóneo para la crianza y desarrollo del neonato, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar que le permita asumir sus responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad.
Al respecto, es preciso citar la sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales), mediante la cual se interpretó el contenido del citado artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, estableciéndose lo siguiente:
“…Ciertamente, si se parte del hecho de que lo que se persigue es la protección de la familia y de los hijos, debe concluirse que ante una misma situación fáctica (maternidad o paternidad), en criterio de la Sala Político-Administrativa, existen dos situaciones disímiles, según se trate de la inamovilidad del padre o de la madre, por fuero paternal o maternal, cuando, en realidad, tal figura jurídica, más que la protección al padre o a la madre, procura la protección integral de la familia.
Respecto del derecho a la igualdad esta Sala, en sentencia n.° 266/06, estableció lo siguiente:
Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
(…)
Ahora bien, el referido artículo establece que todas las personas son iguales ante la ley, lo que explica que no se permitan discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
Esta Sala ha sostenido con anterioridad que el principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad -igualdad como equiparación-, y un trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad -igualdad como diferenciación- (vid. sentencia n° 898/2002, del 13 de mayo). En este último supuesto, para lograr justificar el divergente tratamiento que se pretenda aplicar, el establecimiento de las diferencias debe ser llevado a cabo con base en motivos objetivos, razonables y congruentes.
De lo anterior se desprende que no resulta correcto conferirle un tratamiento desigual a supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco jurídico equiparable, pero debe aclararse que igualdad no constituye sinónimo de identidad, por lo que también sería violatorio del principio de igualdad darle un tratamiento igualitario a supuestos que sean distintos (vid. GUI MORI, Tomás. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ÍNTEGRA 1981-2001. Tomo I. Editorial Bosch. Barcelona, 2002, p. 332). Lo que podría resumirse en dos conclusiones: ‘No asimilar a los distintos, y no establecer diferencias entre los iguales’.
De igual forma, esta Sala ha reconocido en varios fallos, que el respeto al principio o derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación es una obligación de los entes incardinados en todas las ramas que conforman el Poder Público, de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho y que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria. (vid. sentencias 536/2000, del 8 de junio; 1.197/2000, del 17 de octubre; y 1.648/2005, del 13 de julio).
Ahora bien, el fuero maternal que la Ley Orgánica del Trabajo otorga a la madre, se inicia con el embarazo, tal y como se desprende, inequívocamente, del artículo 384 que dispone:
La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.
Cuando incurra en alguna de las causas establecidas en el artículo 102 de esta Ley, para su despido será necesaria la calificación previa del Inspector del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII. (Subrayado añadido)
Por su parte, la novísima Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en su artículo 8 preceptúa lo siguiente:
El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial. (Subrayado del presente fallo)
(…)
Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar.
(…)
Por tanto, esta Sala Constitucional juzga que la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que hizo la Sala Político- Administrativa, se aparta del sentido y alcance de las normas constitucionales que protegen integralmente a la familia, a la paternidad y maternidad, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce por igual, en el artículo 76.
En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.
Al quebrantamiento del derecho a la igualdad y de las normas constitucionales protectoras de la familia, por parte de la decisión de la Sala Político-Administrativa, se le suma la inobservancia de los principios constitucionales interpretativos de los derechos laborales, que recogen los artículos 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales señalan:
Artículo 88. El Estado garantizará la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo. El Estado reconocerá el trabajo del hogar como actividad económica que crea valor agregado y produce riqueza y bienestar social. Las amas de casa tienen derecho a la seguridad social de conformidad con la ley.
Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.
2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.
3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.
4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.
5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.
6. Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los o las protegerá contra cualquier explotación económica y social.
Así las cosas, es evidente que la decisión objeto de revisión también ignoró las normas constitucionales que amparan el hecho social trabajo, por cuanto la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad debió subsumirse dentro del principio de progresividad a favor del trabajador, como corresponde a todo derecho constitucional en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia.
En conclusión, por las razones que preceden, esta Sala decide ejercer su potestad de revisión y, en consecuencia, declara que ha lugar a la solicitud que se planteó y anula parcialmente el veredicto n.° 00741 que la Sala Político-Administrativa expidió, el 28 de mayo de 2009, en lo tocante a la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Así se decide…”. (Negrillas de esta Corte).
De la sentencia parcialmente transcrita, se denota claramente la equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y, por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, ya que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad. En consecuencia, la Sala Constitucional determinó que en coherencia con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo respecto a la inamovilidad por fuero maternal, se debe entender que la inamovilidad por fuero paternal comienza desde el momento de la concepción.
En consecuencia de lo anterior, se evidencia que cuando se pretenda desincorporar o desvincular del servicio a una funcionaria que goza de fuero maternal o a un funcionario que goce de fuero paternal, debe necesariamente sujetarse la decisión al vencimiento del período que falte del curso del embarazo y que se hayan extinguido el periodo postnatal de un (1) año, de lo contrario, se estarían vulnerando los derechos constitucionales que se refieren a la protección de la maternidad y de la paternidad, respectivamente.
Ahora bien, en el presente caso, como ya se ha señalado, el querellante sostiene que se le ha violado su derecho a la inamovilidad paternal en virtud de que en fecha 9 de junio de 2008, recibió comunicación N° 0005499, dictada en la misma fecha por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante la cual fue retirado del cargo de Oficial de Seguridad de Escalafón II, oportunidad para la cual se encontraba amparado por inamovilidad, pues en fecha 30 de junio de 2008, tuvo un hijo de nombre Enoc Yulián Cuen Gutiérrez, junto con su concubina, la ciudadana Evenecer Xecenia Gutiérrez Lozano.
Ello así, esta Corte observa que en el folio once (11) del expediente, reposa la referida notificación de fecha 9 de junio de 2008, mediante la cual el ciudadano Danilo José Cuen Gómez, fue informado de la “…decisión de removerlo y retirarlo del cargo…”.
Riela al folio trece (13), del expediente copia certificada por el Tribunal de primera instancia, de Constancia de Hospitalización y Nacimiento expedida por el Centro Clínico Los Olivos, donde el Dr. Edgar Rabinovich, en su condición de Director Médico, acredita la hospitalización de la ciudadana Evenecer Xecenia Gutiérrez Lozano, desde el 30 de junio de 2008, hasta el 1 de julio de 2008, “…practicándosele Cesárea Segmentaria + Cura de Hernia Umbilical, naciendo un niño completamente sano…”.
Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional que riela al folio catorce (14), del expediente copia certificada por el Tribunal A quo, de “Certificado de Nacimiento” expedido por el Ministerio del Poder Popular para la Salud y el Instituto Nacional de Estadística, apreciándose los siguientes datos: 1) nombre del centro hospitalario: Centro Clínico Los Olivos; 2) apellidos del niño: Cuen Gutiérrez; 3) nombres del niño: Enoc Yulian; 4) fecha de nacimiento: 30 de junio de 2008; 5) datos de la madre: Evenecer Xecenia Gutiérrez Lozano, cédula de identidad número: 18.495.440; 6) datos del padre: Danilo José Cuen Gómez, cédula de identidad número: 7.874.377; 7) Dirección habitual de la madre: Barrio San Sebastián Av. 49, Calle 126, Casa 117, Maracaibo, estado Zulia; 8) diversos datos de la madre, desatancándose que la ocupación habitual de ésta es “ama de casa”
De los documentos antes descritos, que se encuentran insertos en autos se evidencia:
Primero, que el ciudadano Danilo José Cuen Gómez en apariencia es padre de un menor de nombre Enoc Yulian Cuen Gutiérrez y que éste nació en fecha 30 de junio de 2008, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Para Protección de Familias, Maternidad y Paternidad, la cual se publicó en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.773, de fecha 20 de septiembre de 2007.
Segundo, que el acto mediante el cual se le informó al ciudadano Danilo José Cuen Gómez, la “…decisión de removerlo y retirarlo…” del cargo de Oficial de Seguridad de Escalafón II, se le notificó en fecha 9 de junio de 2008, esto es, poco antes del nacimiento de su hijo Enoc Yulian Cuen Gutiérrez.
Ahora bien, dichas circunstancias fácticas fueron apreciadas por el A quo, el cual partiendo de las anteriores premisas, concluyo “…que para la fecha en la cual el ciudadano querellante es notificado de su retiro del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), no había nacido su presunto hijo Enoc Yulian Cuen, en consecuencia no se encontraba amparado por la inamovilidad laboral que hace referencia la Ley Para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (…) por cuanto dicha inamovilidad la gozará el padre ‘…hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija…’…”.
Al respecto, debe esta Corte precisar que tal como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la referida sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales), el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, debe interpretarse de forma armónica con la Carta Magna, en cuyo artículo 77 consagra la protección de la maternidad -equiparada a la conferida a la paternidad en resguardo del interés superior del niño-, “…a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio…”, por lo que la inamovilidad por fuero paternal, al igual que la de la madre, se origina con la concepción.
Ello así, no puede dejar de advertir esta Corte la errada interpretación a la norma planteada por el A quo, el cual consideró que el nacimiento determina el inicio de la protección conferida por el Constituyente y legalmente desarrollada.
En atención a lo anterior, siendo que la inamovilidad laboral se genera desde el momento de la concepción, en apariencia y salvo prueba en contrario, se evidencia que el ciudadano Danilo José Cuen Gómez para el momento de su retiro se encontraba amparado por la protección a la paternidad que el artículo 8 de la Ley Para Protección de Familias, Maternidad y Paternidad le confiere. Así se declara.
Visto las consideraciones precedentes, esta Corte declara Con Lugar la apelación ejercida y Revocar el fallo proferido por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 6 de febrero de 2009, que declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado, por cuanto el querellante logró demostrar el fumus boni iuris necesario para obtener la protección constitucional solicitada. Así se decide.
Ahora bien, esta Corte debe advertir que tratándose la inamovilidad de una protección temporal derivada de la paternidad, “hasta un año después del nacimiento de su hijo”, es menester establecer si la misma persiste para la presente fecha.
Así, se observa que el recurrente al momento de interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial con amparo cautelar se encontraba protegido por la inamovilidad prenatal, la cual se prolongó hasta el 30 de junio de 2009, oportunidad en que su hijo cumplió la edad de un (1) año. De allí que, habiendo cesado la protección legalmente conferida, la situación jurídica se hace irreparable por vía del amparo constitucional, lo que da lugar a la Improcedencia Sobrevenida de la acción de amparo constitucional ejercida en forma cautelar. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de febrero de 2009, por el Abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano DANILO JOSÉ CUEN GÓMEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 6 de febrero de 2009, que declaró Improcedente la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
2. CON LUGAR la apelación ejercida.
3. REVOCA el fallo apelado.
4. IMPROCEDENTE SOBREVENIDAMENTE la acción de amparo cautelar ejercida conjuntamente con recurso contencioso funcionarial.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria
MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AP42-R-2009-000540
MEM
En fecha ___________________ ( ) de _________________________
De dos mil diez (2010), siendo la (s) ______________ de la ___________,
Se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.
La Secretaria,
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