PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000826 En fecha 18 de junio de 2009, se dio por recibido ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 2607, de fecha 12 de mayo de 2009, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Miguel Gerardo Becerra Chacón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 38.644, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil BANFOANDES, BANCO UNIVERSAL, C.A., inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, el 3 de agosto de 1951, bajo el número 39, reformados totalmente sus estatutos, por documento inserto en el Registro Mercantil Primero de la expresada Circunscripción Judicial, en fecha 08 de mayo de 2001, bajo el número 23, Tomo 9-A; con modificaciones parciales y posteriores igualmente insertas en el expresado Despacho Registral el 31 de agosto de 2001, bajo el N° 45, Tomo 17-A, 30 de noviembre de 2001, bajo el N° 28, Tomo 23-A; 23 de enero de 2002, bajo el número 52, Tomo 1-A; 01 de agosto 2002, bajo el tomo número 30, Tomo 11-A; 04 de abril de 2003, bajo el número 37, Tomo 4-A; inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el N° J-07000174-7; contra la Providencia Administrativa S/N, dictada en fecha 10 de septiembre de 2007, por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ESTADO MONAGAS, que declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios intentada por el ciudadano JESÚS ANTONIO HERRERA RONDÓN, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 10.995.825, contra la mencionada Sociedad Mercantil. Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 25 de febrero de 2009, por el ciudadano Edgar Rondón, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad V-10.309.174, actuando con el carácter de Gerente Encargado del Banco Banfoandes, sucursal Maturín, asistido por la Abogada Jennyfer Díaz Lowrie, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el número 91.696, contra la sentencia proferida por el referido Juzgado Superior en fecha 16 de febrero de 2009, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso interpuesto. En fecha 30 de junio de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se dio comienzo a la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para la presentación del escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto. En fecha 28 de julio de 2009, compareció ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo el Abogado Miguel Gerardo Becerra, actuando con el carácter ya descrito y presentó el escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto. En fecha 04 de agosto de 2009, abrió el lapso de cinco (05) días de despacho para dar contestación al escrito de fundamentación presentado, el cual finalizó en fecha 11 de agosto de 2009. En fecha 12 de agosto de 2009, comenzó el lapso de cinco (05) días de despacho para promover pruebas en la presente causa, el cual precluyó en fecha 21 de septiembre de 2009. Una vez vencido el lapso de promoción de pruebas, mediante autos de fechas 22 de septiembre, 21 de octubre y 19 de noviembre de 2009, se difirió la oportunidad para fijar la realización del acto de informes. En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del ciudadano Efrén Navarro, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente forma: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez. En fecha 09 de febrero de 2010, compareció ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo el Abogado Jesús Leonardo Quintero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 44.832, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Jesús Antonio Herrera Rondón como tercero interesado en la presente causa y solicitó se fije la oportunidad para que tenga lugar el acto de informes orales respectivo. Por auto de fecha 08 de marzo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y dejó constancia de que la misma se reanudaría una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Mediante auto de fecha 15 de marzo de 2010, se fijó el día 20 de abril de 2010, como la fecha para que tuviera lugar el acto de informes en la presente causa. En fecha 20 de abril de 2010, se realizó el acto de informes y se dejó constancia de la sola comparecencia del tercero interesado. Por auto de fecha 21 de abril de 2010, se dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 25 de marzo de 2010, se pasó el expediente a la Juez Ponente. En fecha 07 de octubre de 2010, compareció ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo el Abogado Jesús Leonardo Quintero, actuando con el carácter ya descrito y solicitó a esta Corte dictara la sentencia a que hubiera lugar. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa emitir la decisión correspondiente, sobre la base de las consideraciones siguientes: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 16 de octubre de 2007, el Apoderado Judicial de la parte recurrente, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señaló, que el acto administrativo impugnado resulta viciado de nulidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley de Procedimientos Administrativos, por cuanto el mismo le “…fue notificado a mi representada el día 12 de septiembre de 2007, mediante boleta carente de los requisitos mínimos exigidos por el artículo 73 de la [referida Ley]…”. Que, el Inspector del Trabajo “…debía limitarse a determinar si procedía o no calificar de injustificado un despido que nunca existió, pues la relación laboral entre el ciudadano JESÚS ANTONIO HERRERA RONDÓN y mi representada se regía por un contrato de trabajo a tiempo determinado, que al ser interpretado y calificado por la Inspectora del Trabajo Jefe del Estado (sic) Monagas como inexistente, produjo el vicio de incompetencia indirecta, puesto que esta interpretación y calificación evidentemente es competencia del Tribunal a que corresponda, a pesar de ello se declara el reenganche del [referido ciudadano] en ultrapetita, ya que la solicitud solo (sic) pedía el reenganche con base en el artículo 44 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, puesto que el solicitante tenía la condición de Delegado de Prevención, no obstante su relación de trabajo era a tiempo determinado, correspondiendo al empleador extender o no el contrato, por lo que al cumplirse el término del contrato, la relación laboral desaparece y en consecuencia cesa su condición de Delegado de Prevención. En todo caso, el mencionado artículo 44 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece que los Delegados de Prevención no pueden ser despedidos, desmejorados ni trasladados, circunstancias que en este caso no se dieron, puesto que la relación de trabajo que existió entre el ciudadano JESÚS ANTONIO HERRERA RONDÓN y mi representada terminó por el cumplimiento del término establecido en el contrato a tiempo determinado que ambas partes suscribieron y no porque haya sido despedido, desmejorado o trasladado, por lo que si inamovilidad le fue respetada mientras fue empleado de BANFOANDES, pero al finalizar la relación laboral por la razón antes expuesta, indudablemente perdió dicha inamovilidad...” (Resaltado del escrito. Corchetes de esta Corte). II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 12 de febrero de 2009, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, dictó sentencia definitiva, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto, previo a lo cual hizo las consideraciones siguientes: “DE LOS VICIOS DENUNCIADOS Primero Antes de entrar al examen de los Vicios Denunciados, observa el Tribunal que la Parte Recurrente Denuncio (sic) la forma de la Notificación, en virtud de que la misma no cumplió con los requisitos establecidos en el Art. 73 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos, situación esta que acarrea la Nulidad de Notificación en conformidad con el Art. 74 de la antes mencionada. Sobre este particular, debe observarse que ciertamente la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala en sus artículos 73, 74 y 75, que todo acto Administrativo de carácter particular que afecte derechos subjetivos o intereses legítimos debe ser notificado conteniéndose en la notificación el texto integro del acto, con indicación de los recursos y el articulo (sic) 74 de la misma Ley señala que las no practicadas en esa forma, no surtirán efecto alguno, por lo que en principio son requisitos de estricto cumplimiento. Sin embrago (sic) y sin intenciones de relativizar el contenido de las antes citadas normas, es necesario considerar el fin de la notificación, que no es otro que el hacerlo conocer por el interesado para producir sus efectos y fundamentalmente que el afectado por el acto administrativo, ejerza contra éste los recursos correspondientes. En el caso de autos se observa, que la parte recurrente atacó el acto ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa ejerciendo oportunamente los recursos contra el mismo y al efecto, tal como lo afirmara la Administración, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a (sic) señalado que ‘ debe admitirse como notificación idónea, la que derive del comportamiento del interesado que indiscutiblemente lleva a concluir que se haya enterado de la decisión, en consecuencia la simple omisión de los requisitos de la Ley en relación a la notificación, no es causa suficiente para estimarla inválida’ (Sentencia de fecha 05 de febrero del año 2005). Ejercido el Recurso de Contencioso Administrativo de Nulidad contra la decisión que considera el recurrente afectó sus intereses legítimos o sus derechos subjetivos, la misma cumplió su finalidad y tal cumplimiento deriva del comportamiento de la recurrente, razón por la cual debe concluirse que la notificación, aún sin cumplimiento estricto de los requisitos legales, surtió eficacia al condicionar la conducta del recurrente a ejercer los recursos que tenía contra la decisión administrativa. Así se decide. Segundo Incompetencia Directa: Señala la parte recurrente que la relación laboral instaurada con el Ciudadano Jesús Antonio Herrera, identificado, se regia (sic) por un Contrato a tiempo Determinado, y la Inspectoria (sic) del Trabajo del Estado Monagas, en lugar de aplicarlo entro (sic) a interpretarlo y calificarlo lo cual solo (sic) le corresponde hacerlo a un tribunal. Señaló así mismo que la inmovilidad alegada en sede administrativa la basó el trabajador en el hecho de que era delegado de prevención, pero que al concluir el contrato por el transcurso del tiempo, la misma se perdió. Sin embargo, la Inspectoria (sic) del Trabajo del Estado Monagas entro (sic) a interpretar y a calificar el contrato lo que le está prohibido por normas de rango Constitucional acarreando la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo dictado en conformidad con el artículo 19 numeral 1. Sobre la denuncia formulada quiere este tribunal en primer lugar, señalar que aun tratándose la recurrente de una entidad pública, tiene una forma asociativa privada de Compañía Anónima, lo cual en conformidad con la Ley Orgánica de la Administración Publica (sic), le será aplicada la legislación ordinaria, por lo que en sus relaciones de empleo, se aplicara la Legislación del Trabajo. En conformidad con el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo la Inspectoria (sic) del Trabajo debe verificar si la inamovilidad alegada por el trabajador, existe, cuando esta (sic) haya sido alegada y era su obligación examinar si la condición del trabajador en la empresa recurrente, era en efecto la de un trabajador por tiempo determinado o era la de un trabajador por tiempo indeterminado para determinar como consecuencia la existencia de la inamovilidad. A juicio de quien decide, el contrato por tiempo determinado, tal como lo apreció la Inspectoría del Trabajo del Estado Monagas constituye una excepción al principio de Conservación de la Relación de Trabajo, por tanto la Ley limita la celebración de ese tipo de contrato a tres situaciones especificas (sic), siendo la primera de ellas; la exigencia de la naturaleza del servicio. En este sentido, consideró la Inspectoría del Trabajo que el cargo de cajero no es un cargo de los que tienen la naturaleza para ser prestados por tiempo determinado y por tanto no podía la recurrente celebrar un contrato por tiempo determinado para un servicio a cuya naturaleza no le es propia la temporalidad. Comparte ese criterio este tribunal, aunado al hecho de que en el periodo de pruebas la propia recurrente presento (sic) ante este tribunal por requerimiento que le fuera formulado, cuáles son las funciones de un cajero, las que corren al folio 166 del expediente y de ellas se desprende que en efecto la naturaleza del servicio de cajero de banco no es, en principio, para ser prestada por tiempo determinado. La limitación establecida en la Ley para la celebración de contratos a tiempo determinado y que obedece al antes mencionado principio, tiene su base en el interés del estado de que las relaciones de trabajo que se establezcan, se presuman contraídas por tiempo indeterminado, a menos que expresamente se den los supuestos para considerar la existencia de la excepción. El acto administrativo dictado por la Inspectoría del trabajo (sic) del estado Monagas, es un acto sancionatorio que tiene como premisa la ausencia de calificación previa de la falta como autorización para producir un despido y en efecto la recurrente alega que ella no produjo despido, sino que lo que sucedió fue que expiró el tiempo de contratación. Ahora bien, cuando el patrono contrata por un tiempo determinado a un trabajador, para la realización de una tarea o prestación de un servicio que por su naturaleza, no se agota en un tiempo determinado, lo hace con la intención de esquivar la aplicación del principio de Conservación de la Relación de Trabajo, que la presume establecida por tiempo indeterminado, superados los tres meses, y por tanto con la intención de no aplicar la normativa laboral y es por esto que considera quien decide que el Inspector del Trabajo, debía examinar esta situación para determinar si existía o no la inamovilidad invocada por el trabajador, ya que la conclusión dependía de esa consideración y por tanto debe concluirse por este Tribunal, que la Inspectoría del Trabajo de manera alguna entró a calificar o interpretar un contrato, sino a constatar si la naturaleza del servicio prestado por el trabajador era susceptible de ser contratado por tiempo de determinado, para así determinar si en efecto la relación de trabajo debía terminar o no y además, si al considerarla concluida por parte del patrono, aún cuando no era posible la celebración del contrato por tiempo determinado, tal actitud equivalía o no a un despido que afectó la inamovilidad, concluyéndose que al ser un trabajador permanente, en virtud del principio antes mencionado y gozar de inamovilidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y ser considerado además, retirado de la empresa, lo que equivale a un despido sin la calificación previa de la falta a la que se refiere el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, se afectó la inamovilidad de la que gozaba el trabajador, sin cumplir con la autorización requerida en la antes mencionada norma. En conclusión, la Inspectoría del Trabajo, lo que hace es un ejercicio de la correcta aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, para determinar si el trabajador lo era en efecto por tiempo de (sic) determinado o no y gozaba en consecuencia de la inamovilidad, por lo que no encuentra quien aquí juzga que la Inspectora del Trabajo del estado Monagas, haya excedido su competencia, pues actuaba expresamente autorizada por la Ley Orgánica del Trabajo para realizar la determinación y autorizada (sic). Además, por el artículo 89 numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que en las relaciones de trabajo la realidad ha de prevalecer sobre la forma o apariencia de los actos. Así se decide. Tercero Desviación de Poder: Denuncia la recurrente en vicio de desviación de poder por cuanto al calificar como inexistente el mencionado contrato, la Inspectoria (sic) del Trabajo del Estado Monagas pretende convertir en permanente la relación laboral y no existe este tipo de contrato en las previsiones sobre el personal que de una u otra forma presta su servicios para ente de derecho público o estadales del derecho privado. En relación a esta denuncia, ya el tribunal determinó que la relación de empleo en este tipo de entes estadales de derecho privado se rige estrictamente por la legislación ordinaria en conformidad con la Ley Orgánica de la Administración Publica (sic) y que en este caso será la Legislación del Trabajo y no la Legislación de la Función Publica (sic). Así se decide. Respecto del vicio de desviación de poder, el cual consiste en darle efectos diferentes aun (sic) acto del que quiso darle el legislador. Sin embargo como quedó determinado en el punto segundo de esta decisión considera este Juzgador que la Inspectoría del Trabajo consideró y dio los efectos propios que aparecen de la norma que se contiene en el articulo (sic) 77 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicando no solamente correctamente la norma sino también los principios relativos a la conservación de la relación de trabajo y al de prevalencia de la realidad sobre la forma o apariencia de los actos dándole en definitiva el efecto permitido por el legislador, por lo que en consecuencia se hace improcedente la denuncia de la recurrente de desviación de poder. Así se decide. Cuarto Vicio en la exteriorización del acto administrativo: Señala el recurrente que se incurre en el vicio de la exteriorización del acto administrativo por cuanto en el texto de la decisión administrativa se expreso que la decisión se tomaba ‘de conformidad en lo dispuesto en los artículos 454 y el articulo (sic) 44 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo’, sin que se pueda presumir que la Administración quiso mencionar otra Ley y que la Ley mencionada tiene 136 artículos y de allí pasa a las Disposiciones Transitorias, Derogatorias y Finales. Sobre esta denuncia hay que establecer que es imposible considerar en un Estado de Justicia de y de (sic) Derecho que propende a establecer las resoluciones de fondo sobre las que lo son de forma, que pueda ocasionarse la nulidad de una decisión Administrativa por la omisión Administrativa al hacer el señalamiento de que el soporte de su decisión se encuentra en la ‘Ley Orgánica del Trabajo’ (artículo 454) ya que tal omisión en nada afecta el contenido de la resolución. Es evidente, que en efecto la Inspectora del Trabajo en su decisión omitió la expresión ‘Ley Orgánica del Trabajo’, pero de manera alguna podrá considerarse que tal omisión afecta la estructura del acto Administrativo violándose el articulo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, que establece como contenido del acto Administrativo ‘Los fundamentos legales pertinentes’, pues éstos (sic) fundamentos legales pertinentes, se refiere al razonamiento que halla (sic) realizado la Administración sobre las normas que les sirvieron de fundamento para la toma de la decisión y encuadrar los hechos en tales supuestos legales, situación esta que ha sido respetada por la Administración, y no podrá la simple omisión material del nombre de la Ley, producir la nulidad del Acto Administrativo, puesto que este juzgador pudo constatar que en la providencia (sic) Administrativa impugnada no se omitieron los fundamentos legales o de derecho, por lo que se considera improcedente la denuncia formulada. Así se decide.” En razón de los argumentos expuestos, el A quo declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 28 de julio de 2009, el Abogado Miguel Gerardo Becerra, actuando con el carácter ya descrito, presentó el escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones: Señaló que, la sentencia proferida por el A quo no indicó “…cómo quedó trabada la Litis de conformidad con lo establecido en el numeral ‘3’ del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez en su Sentencia no hizo una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que quedó planteada la controversia, sino que se limitó a transcribir los alegatos hechos por mí en el Libelo de demanda, más aún, tampoco hizo referencia a lo alegado por el tercero interesado que actuó en juicio…” Asimismo, señaló “…la falta de motivación de la sentencia de conformidad con lo establecido en el numeral ‘4’ del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el Juez al dictar el fallo incurrió en la violación al principio de exhaustividad de la prueba, ya que de conformidad con lo estipulado en al (sic) artículo 509 ejusdem es su obligación analizar y juzgar todas las pruebas que se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueran idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre cual es su criterio, respecto a ellas (…) el Juez en su sentencia señalo (sic) cuales (sic) fueron las pruebas promovidas tanto por el tercero interesado como por mí, sin embargo no las apreció, valoró, ni expresó cual (sic) fue su criterio respecto de ellas, por lo que incurrió en lo que se conoce como Silencio de Prueba, que se presenta de dos formas, a saber, la primera cuando el juzgador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio existente en los autos; y la segunda cuando no obstante que la prueba es señalada, vale decir, en la Sentencia el juez deja constancia de que la prueba está en el expediente, éste no la analiza…” En atención a las razones expuestas, solicitó fuera declarada la nulidad del fallo apelado. IV DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer en apelación de la sentencia de fecha 16 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y al efecto observa: Los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, eran competentes para conocer en primera instancia de aquellas acciones interpuestas contra los actos administrativos dictados por las Inspectorías del Trabajo y en alzada las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Precisamente en razón de tal criterio, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, asumió la competencia y dictó sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, mediante la cual declaró Desistido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así, debe esta Corte advertir que el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, establece que “La Jurisdicción y competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”. Ello así, en atención a la referida norma, aplicable por mandato expreso del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe esta Corte concluir que la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de la Ley. Asimismo, en ausencia de una norma legal que para la fecha de interposición del presente recurso de apelación regulara la distribución de las competencias de los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa distintos a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dicha Sala mediante sentencia Nº 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. Vs. PROCOMPETENCIA, aplicable rationae temporis, estableció lo siguiente: “Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: 4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)”. (Resaltado de la Sala). De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, considerando que el presente caso versa sobre el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 16 de febrero de 2009, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental y siendo que las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se constituyen en la Alzada de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, es por lo que esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del presente recurso de apelación. Así se decide. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como ha sido la competencia para conocer de la apelación ejercida en la presente causa, esta Corte pasa a pronunciarse sobre el fondo de la misma y al respecto observa lo siguiente: Señala la parte apelante que el fallo recurrido, adolece del vicio de falta de motivación, toda vez que no indicó “…cómo quedó trabada la Litis de conformidad con lo establecido en el numeral ‘3’ del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez en su Sentencia no hizo una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que quedó planteada la controversia, sino que se limitó a transcribir los alegatos hechos por mí en el Libelo de demanda, más aún, tampoco hizo referencia a lo alegado por el tercero interesado que actuó en juicio…”. En tal sentido, observa esta Corte que el A quo al momento de establecer los parámetros bajo los cuales quedó trabada la litis, ciertamente trajo a colación los argumentos que fueron expuestos por la parte recurrente, mas no aquellos que fueran expuestos por el ciudadano Jesús Antonio Herrera Rondón, como tercero interesado en la presente causa; sin embargo, luego de revisar las actas procesales que conforman el expediente, se evidencia que el mencionado ciudadano, al momento de hacerse parte en primera instancia, no realizó alegato alguno, sino que limitó su actividad procesal a señalar el interés que tenía en la presente causa y a solicitar ser constituido como correo especial, a los fines de la remisión de la comisión librada al Juzgado (Distribuidor) de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para la práctica de la citación de la Procuradora General de la República y la notificación del Fiscal General de la República, razón por la cual resultaba a todas luces inoficioso para el A quo, hacer pronunciamiento o análisis alguno sobre los términos en que quedó trabada la litis, en lo que al tercero interesado se refiere. Asimismo, resulta oficioso señalar que si bien el numeral 3 del artículo 243 ordena que toda sentencia debe contener “Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia”, y que no deben transcribirse “…en ella los actos del proceso que constan de autos…”. Así, siendo que la actuación del tercero interesado, no aportó al juicio elemento de convicción alguno, sino más bien se tradujo en una mera actuación procesal, destinada a hacerse parte en el juicio, resultaba prohibido para el A quo -en razón de la norma precisamente citada por la parte apelante como fundamento del vicio invocado-, hacer mención en la sentencia de la actuación en cuestión, salvo indicar el carácter con el que interviene el ciudadano Jesús Antonio Herrera Rondón, lo cual quedó plenamente satisfecho, tal como se observa del encabezado del fallo apelado, en el cual se señala de forma detallada las partes intervinientes en el proceso. En razón de lo anterior, debe esta Alzada desechar los argumentos de la parte apelante, tendentes a anular el fallo apelado, sobre la base del numeral 3 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Ahora bien, el apelante señaló “…la falta de motivación de la sentencia de conformidad con lo establecido en el numeral ‘4’ del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el Juez al dictar el fallo incurrió en la violación al principio de exhaustividad de la prueba, [pues] el Juez en su sentencia señalo (sic) cuales (sic) fueron las pruebas promovidas tanto por el tercero interesado como por mí, sin embargo no las apreció, valoró, ni expresó cual (sic) fue su criterio respecto de ellas, por lo que incurrió en lo que se conoce como Silencio de Prueba, que se presenta de dos formas, a saber, la primera cuando el juzgador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio existente en los autos; y la segunda cuando no obstante que la prueba es señalada, vale decir, en la Sentencia el juez deja constancia de que la prueba está en el expediente, éste no la analiza…”. Así las cosas, una vez analizada la sentencia objeto del recurso de apelación que hoy ocupa a esta Alzada, resalta el hecho de que la parte recurrente promovió como elementos probatorios el propio acto administrativo objeto del recurso de anulación que interpusiera, así como la boleta mediante la cual le fue notificado el mismo, los cuales cursaban en el expediente previo a la apertura del lapso de promoción de pruebas, toda vez que estos fueron consignados por la misma parte recurrente junto con el libelo, razón por la cual, tales elementos probatorios aportados por la parte recurrente, no son más que la ratificación del mérito favorable que se desprende de las actas que cursan en autos, y en razón de ello, el Juez realizó la valoración respectiva de los mismos, junto con todo el compendio de elementos de convicción que fueron aportados por las partes al proceso. Ahora bien, en lo que respecta a la falta de apreciación de la copia del contrato de trabajo, suscrito entre la parte recurrente y el ciudadano Jesús Antonio Herrera Rondón, observa esta Alzada que el mismo no sólo fue apreciado por el A quo, al momento de emitir el fallo respectivo, pues como puede evidenciarse, el Jurisdicente realizó el análisis del caso planteado de forma tal que se circunscribió a establecer la naturaleza del contrato de trabajo suscrito entre las partes; sino que por cuanto el mismo formaba parte del compendio de actas que conformaban el expediente administrativo, el cual fue aportado por el tercero interesado y que corre inserto al folio ciento once (111), el Juez analizó el referido contrato como parte de las actas procesales que hacen parte del expediente. En este sentido, debe señalarse que si bien las copias certificadas que conforman el expediente administrativo, fueron aportadas al proceso como parte de las pruebas promovidas por el tercero interesado, el análisis del mismo, corresponde al Juez en razón de la naturaleza propia del recurso de nulidad, pues es de allí precisamente que se desprende la actuación de la administración. Ahora bien, sobre el señalamiento realizado por la parte apelante al decir que el A quo, omitió pronunciarse sobre las pruebas promovidas por el tercero interesado, observa esta Alzada que los elementos probatorios aportados por esa parte, se circunscribieron a: i) promover como documentales, copias certificadas del expediente administrativo correspondiente a la presente causa; ii) la prueba de exhibición del manual descriptivo de cargos, por parte de la Sociedad Mercantil Banfoandes, C.A., Banco Universal; iii) la inspección judicial de la sucursal de esa Sociedad Mercantil, ubicada en la ciudad de Maturín, a los fines de dejar constancia de las labores llevadas por quienes laboran como cajeros en esa sucursal; y iv) la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Sindicato de Trabajadores del Banco de Fomento Regional Los Andes, C.A. (SITRA-BANFOANDES) y la referida Sociedad Mercantil. En atención a ello, observa esta Corte que el A quo, al momento de emitir el fallo apelado, en lo que se refiere a la prueba de exhibición a los fines de que la parte accionante presentara el manual descriptivo de cargos, señaló lo siguiente: “Comparte ese criterio este tribunal, aunado al hecho de que en el período de pruebas la propia recurrente presentó ante este tribunal por requerimiento que le fuera formulado, cuáles son las funciones de un cajero, las que corren al folio 166 del expediente y de ellas se desprende que en efecto la naturaleza del servicio de cajero de banco no es, en principio, para ser prestada por tiempo determinado” Del fallo parcialmente citado, resulta en extremo claro que el Juez hizo referencia precisa de la pruebas de exhibición promovida por el tercero interesado. Ahora bien, en lo que a la prueba de inspección judicial se refiere, la cual corre inserta al folio ciento setenta y uno (171) del expediente, resulta pertinente traer a colación que al momento de la evacuación de la prueba en cuestión, el Juez, en razón del principio de inmediación, debe apreciar todos aquellos elementos que las partes consideren que éste debe tomar en cuenta a la hora de dictar el fallo. En atención a este particular, una vez constituido el Tribunal en la sede de Banfoandes, ubicada en la ciudad de Maturín, dejó constancia de las actividades de que ahí se realizan y señaló que “…en el lugar donde se encuentra constituido el Tribunal se realizan actividades propia (sic) de la Institución bancaria, es decir, existen cajas para la realización de las operaciones bancarias atendidas por cajeros…”, así una vez apreciadas tales circunstancias, el A quo, en el fallo apelado expresó que la naturaleza de las actividades realizadas por un cajero en dicha institución bancaria, no son tales como para determinar que quien presta sus servicios bajo esa figura deba ser contratado de forma temporánea. El razonamiento precedente, resulta claramente apreciable, cuando el A quo expresa: “A juicio de quien decide, el contrato por tiempo determinado, tal como lo apreció la Inspectoría del Trabajo del Estado (sic) Monagas, constituye una excepción al principio de Conservación de la Relación de Trabajo, por tanto la Ley limita la celebración de ese tipo de contrato a tres situaciones específicas, siendo la primera de ellas; la exigencia de la naturaleza del servicio, en este sentido, consideró la Inspectoría del Trabajo que el cargo de cajero no es un cargo de los que tienen naturaleza para ser prestados por tiempo determinado y por tanto no podía la recurrente celebrar un contrato por tiempo determinado para un servicio a cuya naturaleza no le es propia la temporalidad. Comparte ese criterio este tribunal, aunado al hecho de que en el período de pruebas la propia recurrente presentó ante este tribunal por requerimiento que le fuera formulado, cuáles son las funciones de un cajero, las que corren al folio 166 del expediente y de ellas se desprende que en efecto la naturaleza del servicio de cajero de banco no es, en principio, para ser prestada por tiempo determinado” (Resaltado de esta Alzada). Es claro para esta Corte que el análisis al que llegó el Juzgado Superior Quinto Agrario Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, es el resultado de adminicular los hechos percibidos por el Juez durante la evacuación de la prueba de inspección judicial, supra referida, y el “FORMULARIO PARA LA DESCRIPCIÓN DE CARGOS SUCURSALES”, presentado por la misma parte accionante, el cual cursa inserto en copia simple al folio ciento sesenta y seis (166) del expediente, que señala que la naturaleza de las actividades realizadas por un cajero son: “1. Realizar operaciones de taquilla, y brindar atención de calidad al cliente. 2. Asesorar a clientes tradicionales y potenciales en cada uno de los productos y servicios financieros que ofrece la institución. Administrar y custodiar el efectivo, cofres y demás implementos de taquilla. 3. Solicitar firma al Supervisor, en señal de autorización de pago, por motivos que excedan el límite establecido por la Institución. 4. Aplicar las normativas y controles relacionados en materia de Prvención de Legitimación de Capitales, Seguridad Bancaria y 5. Riesgo Bancario. 6. Ejecutar toda actividad tendente al logro de la misión del Banco como el resguardo de su patrimonio.” Ahora bien, resulta perentorio para esta Alzada acotar que, tanto la Inspectoría del Trabajo como el A quo, coincidieron en el hecho de analizar el contrato de trabajo considerando lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece: “El contrato de trabajo podrá celebrarse por tiempo determinado únicamente en los siguientes casos: a) Cuando lo exija la naturaleza del servicio; b) Cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador; y c) En el caso previsto en el artículo 78 de esta Ley.” Es entonces, sólo bajo las condiciones previstas en el artículo transcrito, que se podrá suscribir un contrato de trabajo a tiempo determinado, por lo que necesariamente la determinación de la naturaleza de la relación laboral, deviene, en el caso de autos, del análisis del contrato a la luz de la normativa aplicable. Así, una vez determinada la naturaleza de las funciones realizadas por quien presta sus servicios como cajero para la parte recurrente, sociedad mercantil BANFOANDES, Banco Universal, C.A., era propio establecer que ellas no eran tales como para que ésta suscribiera un contrato a tiempo determinado con el ciudadano Jesús Antonio Herrer Rondón, toda vez que: i) no consta en autos que el mismo hubiera sido contratado para sustituir provisional y lícitamente a otro trabajador; ii) los servicios a ser prestados por el mencionado ciudadano se circunscribían a la sede de Maturín de esa sociedad mercantil, vale decir, dentro del territorio nacional; y iii) la naturaleza de las funciones de un cajero de la referida institución bancaria, no requerían de la aplicación de un término perentorio en el contrato; por lo que resulta evidente para esta Alzada que la actuación de la parte recurrente, resulta, más allá de las consideraciones realizadas por la Inspectoría del Trabajo y por el A quo, en una simulación de contrato. Ahora bien, en lo atinente a la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Sindicato de Trabajadores del Banco de Fomento Regional Los Andes, C.A. (SITRA-BANFOANDES) y el Banco de Fomento Regional Los Andes, C.A., promovida por el tercero interesado, debe esta Corte señalar lo siguiente: La falta de apreciación de las pruebas por parte del Juez o silencio de prueba, no necesariamente afecta de nulidad el fallo dictado, pues aún cuando éste debe apreciar la totalidad de las pruebas aportadas por las partes, la omisión en la apreciación de algún elemento probatorio, debe ser considerado desde el punto de vista de los efectos que habría tenido la prueba en cuestión sobre la decisión del Juez. El artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, determina que quien está llamado por la República a impartir justicia, debe apreciar los elementos de prueba que constan en autos, y señala lo siguiente: “Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido aun aquellas que a su juicio no fueran idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas.”. A este respecto, opina Ricardo Henriquez La Roche lo siguiente: “…el silencio de prueba debe ser tratado en el recurso con arreglo al artículo 509. Este artículo se ubica exclusivamente en la casación de la forma. Es, sin duda, una norma formal, cuyo mandato está dirigido al juez, por lo que su infracción comporta un error in procedendo y nunca un error de juicio. (…) Empero, [el] error in judicando es contingente y su constatación implica establecer en el recurso extraordinario si la determinación de los hechos en la recurrida es correcta o errónea. Es contingente, decimos, porque la motivación inadecuada capaz de infirmar el fallo sólo ocurre cuando el silencio versa sobre una prueba atendible, valorable; si ella es inadmisible o impertinente, el silencio será intrascendente para la decisión, y la prueba tendrá que reputarse inútil o inocua. Si la prueba es, por el contrario, regular y atinente a la litis debatida, puede aun resultar inútil, por haber otras pruebas apreciadas, por las que el juez constató el hecho al que se contrae la prueba silenciada. Todo esto deja ver que el artículo 509 no está vinculado al recurso de fondo. (Ricardo Henriquez La Roche. Código de Procedimiento Civil, Tomo III, año 1996, páginas 601-602)”. Resulta entonces que el silencio de pruebas no es necesariamente un vicio de fondo del fallo, pues la apreciación del mismo pasa por determinar previamente si la prueba cuya valoración fue omitida por el Juez, hubiera influido en éste de tal forma que la decisión plasmada en la sentencia hubiera tomado un sentido distinto. Así, la apreciación de esta Alzada sobre la actividad valorativa de las pruebas, realizada por el A quo, debe ir en pro de determinar si los elementos de prueba que si fueron valorados, resultaron ser suficientes como para generar un fallo cuyo planteamiento y decisión fuera la correcta. En relación al trato que debe dispensarse a las Convenciones de Trabajo, como elementos probatorios aportados al contradictorio, es menester hacer las consideraciones siguientes: Si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante la Inspectoría del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere pertinentes, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos en su formación, incluyendo la suscripción y el depósito, con la intervención de un funcionario público, le da a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que –se insiste- debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio. Así pues, este carácter jurídico, el de derecho, tiene desde la perspectiva procesal una gran importancia porque permite incluir a la convención colectiva de trabajo dentro del principio general de la prueba judicial según el cual el derecho no es objeto de prueba, pues se encuentra comprendido dentro de la presunción legal iuris et de iure establecida en el artículo 2º del Código Civil, según la cual: “La ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento”, con fundamento en la cual el derecho se presume conocido, sobre todo por el juez, consagrado como el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, y por tanto, las partes no tienen la carga de alegarlo ni probarlo, ni el juez el deber de examinar las pruebas que las partes hayan producido para la comprobación de su existencia, porque el deber de analizar y juzgar todas y cuantas pruebas se hayan producido en juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a las pruebas de los hechos no del derecho. A mayor abundamiento y, visto que la condición jurídica de la convención colectiva ha dado lugar a diferentes interpretaciones tanto en los Tribunales de instancia como en el Tribunal Supremo de Justicia, otorgándosele en ocasiones un carácter que lo asimila a un acto normativo del Estado y como tal de conocimiento y aplicación por el juzgador sin necesidad de su incorporación por las partes a los autos (Vid. Sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2003, caso Ángel Luis Puerta Pinto contra el Ejecutivo del Estado Guárico, Nº 4), y en otras considerándolo como instrumento público que debe traerse al expediente, incluso hasta en los últimos informes (Vid. Sentencia de esta Sala de 26 de junio de 2001, caso Rómulo Enrique Funes Tuárez contra Ingeniería y Servicios Técnicos Newsca, S.A., Nº 156; y, Sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2001, caso Robert Camerón Reagor contra Compañía Occidental de Hidrocarburos, Inc. o Compañía Occidental de Hidrocarburos (OXY), Nº 223), esta Corte considera oportuno traer a colación el carácter normativo asentado en la sentencia N° 535 de fecha 18 de septiembre de 2003, (caso: Mercedes Benguigui Bergel) emanada de la Sala de Casación Social, a través de la cual se expuso lo siguiente: “…Además es importante destacar que si bien es cierto que en principio las partes no tienen la carga de alegar y probar la existencia de la convención colectiva, si pueden coadyuvar al juez en la demostración de la existencia de ésta, pero no porque tengan la carga de alegar y probar su existencia, sino porque resulta favorable a sus intereses y a la justa resolución de la controversia, prestar su concurso para facilitarle al juez el conocimiento de la convención colectiva aplicable al caso concreto, a lo cual agrega la Sala ahora, bastará con que la parte, aun sin tener la carga, alegue la existencia de la convención para que el juez pueda, en cualquier estado y grado del proceso, valiéndose de todos los medios a su alcance, conseguir dentro o fuera de juicio la convención colectiva aplicable, pues siendo derecho -se insiste- desde luego que no está sujeta a los limites preclusivos que para la presentación de alegatos y pruebas establece la Ley a las partes en juicio. Por último es menester aclarar que aunque la Ley laboral incluya a las convenciones colectivas dentro de las fuentes del derecho del trabajo, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, no son iguales, porque la fuente es de donde emana el derecho y la convención colectiva es el derecho mismo y ello es precisamente, lo que dispensa a las partes de la carga de demostrarla, porque el juez puede de manera fácil y sencilla, dentro o fuera de juicio, comprobar su existencia, pues esta se encuentra suscrita y depositada ante la Inspectoría del Trabajo, lo que no ocurre con el contrato individual de trabajo o con otras de las ‘fuentes del derecho laboral’ indicadas en el artículo 60 de Ley Orgánica del Trabajo…” De la anterior transcripción se colige que en efecto, las convenciones colectivas son de conocimiento y aplicación por el Juzgador sin que se requiera de su incorporación por las partes a los autos. Vista y explicada la naturaleza jurídica de las convenciones colectivas y en virtud, del criterio antes señalado, en razón del cual la falta apreciación por parte del Juez de la totalidad del compendio probatorio aportado por las partes al proceso, no acarrea necesariamente la nulidad del fallo, debe esta Alzada desechar los argumentos de la parte apelante, tendentes a lograr la nulidad del fallo apelado y en consecuencia se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y se CONFIRMA el fallo impugnado. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 25 de febrero de 2009, por el ciudadano Edgar Rondón, actuando con el carácter de Gerente Encargado del Banco Banfoandes, sucursal Maturín, asistido por la Abogada Jennyfer Díaz Lowrie, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental en fecha 16 de febrero de 2009, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Miguel Gerardo Becerra Chacón, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil BANFOANDES, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la Providencia Administrativa S/N, dictada en fecha 10 de septiembre de 2007, por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ESTADO MONAGAS, que declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios intentada por el ciudadano JESÚS ANTONIO HERRERA RONDÓN, contra la mencionada Sociedad Mercantil. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido. 3.- CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO La Juez, MARÍA EUGENIA MATA Ponente La Secretaria, MARJORIE CABALLERO Exp. N° AP42-N-2009-000826 MEM En fecha __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.