TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001465

En fecha 19 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1846-09 de fecha 13 de noviembre de 2009, proveniente del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados William Beshimol, Laura Beshimol y León Beshimol, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderado Judiciales de la ciudadana LUZMILA JOSEFINA MATUTE MEDINA, venezolana, mayor de identidad, titular de la cédula de identidad Nº 5.469.655 contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 12 de agosto de 2009, por el Abogado León Beshimol, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 23 de noviembre de 2009, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de esa misma fecha se ordenó notificar a la ciudadana Luzmila Josefina Matute Medina, al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), al ciudadano Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Viviendas, hoy Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat y a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 07 de diciembre de 2009, el ciudadano José Ereño, en su condición de Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Viviendas, hoy Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.

En fecha 07 de diciembre de 2009, el ciudadano José Ereño, en su condición de Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI).

En fecha 08 de diciembre de 2009, el ciudadano Mario Longa, en su condición de Alguacil de esta Corte, consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana Luzmila Josefina Matute Medina.

Reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de enero de 2010, debido a la incorporación del Juez Efrén Navarro, quedó integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 27 de enero de 2010, el ciudadano César Betancourt, en su condición de Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación firmado y sellado por el Gerente de Litigio de la Procuraduría General de la República.

En fecha 22 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 03 de marzo de 2010, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 23 de noviembre de 2009, se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 07 de abril de 2010, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 03 de marzo de 2010, la Secretaría de esta Corte practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 03 de marzo de 2010, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día 06 de abril de 2010, inclusive, fecha en que finalizó dicha relación, a los fines de constatar si efectivamente había transcurrido el lapso de los 15 días de despacho, concedidos a la parte apelante a los fines de la presentación del escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó:“…que desde el día tres (3) de marzo de dos mil diez (2010), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día seis (6) de abril de dos mil diez (2010), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 4, 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24 y 25 de marzo de dos mil diez (2010) y los días 5 y 6 de abril de dos mil diez (2010)”.

En fecha 08 de abril de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 30 de marzo de 2006, los Abogados William Beshimol, Laura Beshimol y León Beshimol, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Luzmila Josefina Matute Medina, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contra el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Indicaron, que el objeto del presente recurso es “…la nulidad de la Resolución Nº 001/007 de fecha 04 de enero de 2006, dictada por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), notificada mediante Oficio Nº 0021 de fecha 11 de enero de 2006 (…) mediante dicha Resolución se aprueba la remoción de nuestra representada del cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE BIENESTAR SOCIAL adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos, así como la nulidad de la Resolución Nº 004/003 de fecha 14 de febrero de 2006, dictada por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), notificada mediante Oficio Nº 0141 de fecha 22 de febrero de 2006 (…) recibido por nuestra representada en fecha 01 de marzo de 2006…” (Mayúsculas del original).

Manifestaron, que “…el acto administrativo mediante el cual se aprueba la remoción de nuestra representada sólo se hace una referencia general a los artículo 21 y 19 en su último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, que aún cuando se realiza un señalamiento del fundamento de hecho que comprueben que el cargo ejercido por ella ejercido está comprendido en la norma aplicada…”.

Expusieron, que “…en el presente caso, el citado acto administrativo de remoción no se indica expresamente en cuál de los supuestos contenidos en la referida norma, pretendió el organismo ubicar el cargo ejercido por nuestra representada, no se especifica en forma particular y precisa cual es el supuesto aplicado, de modo que tal indefinición en el fundamento del acto la deja en estado de indefensión…”.

Expresaron, que “…el cargo de Jefe de División no se encuentra tipificado dentro de los ya señalados supuestos de hecho previstos en el artículo 21 eiusdem; en dicha norma no se encuentra ninguna indicación concreta sobre los cargos de `Jefe de División´ de manera que en el acto administrativo cuestionado se produce un falso supuesto de hecho en cuanto a la errónea aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que el mismo resulta viciado de nulidad…”.

Arguyeron, que “…no basta que se presente un enunciado de la norma como en el presente caso, sino que el Organismo debe demostrar suficientemente que las funciones allí establecidas, eran las mismas que efectivamente el funcionario ejecutaba para la fecha de remoción. Por lo tanto el Instituto debió levantar el `Registro de Información del Cargo (RIC)´, contentivo de las funciones que realmente ejercía nuestra representada, para verificar la naturaleza de dichas funciones. Al obviar, este requisito, removiendo a nuestra representada mediante el acto administrativo cuestionado, como ya hemos afirmado, se le deja en estado de indefensión, ya que califica a su discreción y en forma genérica, el cargo por ella desempeñado…”.

Indicaron, que “…nuestra representada es un funcionario de carrera que tiene el derecho a la estabilidad, ya que la regla general que protege a los funcionarios públicos sometidos a dicha Ley es el derecho a esa estabilidad que ella acuerda y en virtud de la cual su remoción sólo puede ser efectuada por los motivos que taxativamente establece; es por ello que por la naturaleza de los supuestos que contiene el artículo 21 ejusdem, por ser excluyentes de un régimen general, su aplicación debe ser estricta y de interpretación restringida…”.

Expresaron, que “…el artículo 53 de la Ley del estatuto (sic) de la Función Pública dispone que los cargos de Alto Nivel y los de Confianza quedaran expresamente indicados en los respectivos Reglamentos Orgánicos de los órganos o entes de la Administración (…) sin embargo en dicho Organismo, a la presente fecha no ha sido dictada ninguna disposición en tal sentido, por lo que se evidencia un incumplimiento de la citada norma…”.

Señalaron, que “…el acto administrativo de retiro que afectó a nuestra representada, igualmente resulta Nulo como consecuencia de la nulidad denunciada del acto administrativo de remoción, ya que se deriva de la existencia de ese vicio…”.

Finalmente, solicitó que “…el acto administrativo mediante el cual se procedió a remover a la ciudadana LUZMILA JOSEFINA MATUTE MEDINA, sea declarado nulo, por cuanto es ilegal (…) que el acto administrativo mediante el cual se procedió al retiro de la referida ciudadana sea declarado nulo, por cuanto se encuentra viciado de ilegalidad, (…) que se proceda a la reincorporación efectiva de la ciudadana LUZMILA JOSEFINA MATUTE MEDINA al cargo que venía desempeñando en el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), (…) que se le cancelen los salarios dejados de percibir, actualizados desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación, (…) y que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a efecto de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación…” (Mayúsculas del original).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 03 de agosto de 2009, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:

“Del análisis de las actas procesales, se evidencia que la pretensión de la querellante se dirige a obtener la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 001/007 y 004/003 de fechas 4 de enero y 14 de febrero de 2006, respectivamente, notificadas, en su orden, mediante Oficios Nros. 0021 y 0141 de fechas 11 de enero y 22 de febrero de 2006, mediante los cuales fue removida y retirada del cargo de Jefe de División de Bienestar Social, adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), y que en consecuencia se ordene su reincorporación a dicho cargo, con el pago actualizado de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación, y el reconocimiento del referido lapso a los efectos del cálculo de la antigüedad para el pago de prestaciones sociales y jubilación, aduciendo, al efecto, la existencia del vicio de falso supuesto, lo que, a su decir, la colocó en situación de indefensión, además del quebrantamiento de su derecho a la estabilidad, y el incumplimiento de las disposiciones relativas a la reubicación previstas en los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

(…)

Partiendo de lo expuesto, este Sentenciador debe analizar la denunciada existencia del vicio de falso supuesto formulada por la parte querellante y, al efecto, estima necesario señalar que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han expresado que el falso supuesto constituye un vicio que afecta de nulidad el acto administrativo que adolece del mismo, sea que se trate del denominado falso supuesto de hecho ` que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo´, o bien, del llamado falso supuesto de derecho que `tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene ´; en uno u otro caso, la consecuencia sería la misma, por lo que alegada la existencia de tal vicio debe examinarse si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, y si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma jurídica (Vid. entre otras, la sentencia Nº 00933 de fecha 29 de julio de 2004, caso: Inspector General de Tribunales vs. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

En el caso bajo análisis, la parte querellante alega la existencia del vicio de falso supuesto de hecho por considerar que la Administración debió probar que las funciones del cargo correspondían a las fijadas en la ley para los cargos de confianza, por lo que debió levantar el Registro de Información de Cargo para verificar la naturaleza de las funciones y, al no hacerlo, calificó a su discreción el cargo, que no se encuentra dentro de los supuestos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, colocándola en estado de indefensión.

(…)

Al respecto debe entender este Sentenciador, según se desprende de los argumentos expuestos por la parte querellante, que la denunciada existencia del vicio de falso supuesto de hecho, se dirige a atacar el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 001/007 de fecha 4 de enero de 2006, notificado mediante Oficio Nº 0021 del 11 de enero de 2006, no así el de retiro contenido en la Resolución Nº 004/003 de fecha 14 de febrero de 2006, notificado mediante Oficio Nº 0141 del 22 de febrero de 2006.

De esta forma, a los fines de efectuar el respectivo análisis este Juzgador debe precisar que consta a los folios siete (7) y ocho (8) del expediente judicial, el Oficio Nº 0021 de fecha 11 de enero de 2006, mediante el cual fue notificado el acto administrativo de remoción impugnado, en el que fue transcrito el texto del mencionado acto de remoción, en los siguientes términos:
`Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle el contenido de la Resolución Nº 001/007, de fecha 04/01/2006 (sic), aprobada por la Junta Liquidadora de este Instituto, la cual se transcribe a continuación: ASUNTO: Remoción de la funcionaria MATUTE MEDINA LUZMILA JOSEFINA, (…) cargo JEFE DE LA DIVISION (sic) DE BIENESTAR SOCIAL, adscrita Gerencia de Recursos Humanos, Nº R.A.C. 502, Grado 99. RESOLUCIÓN: La Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), de acuerdo al artículo 4º de la Resolución del Ministerio para la Vivienda y Hábitat, Nº 003 de fecha 30 de mayo de 2005 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Número 38.205, de fecha 09 de junio de 2005, en concordancia con la Resolución de Ministerio para la Vivienda y Hábitat Nº 019 de fecha 03 de octubre de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 38.286 de fecha 04 de octubre y de conformidad con lo previsto en el artículo 5, numeral 5º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 7 de la Ley del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), resuelve: aprobar la Remoción de la funcionaria MATUTE MEDINA LUZMILA JOSEFINA (…) del cargo JEFE DE LA DIVISIÓN DE BIENESTAR SOCIAL, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, y los Artículos 21 y 19 en su último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Remoción que se hará efectiva a partir de la notificación de la funcionaria…´ (Destacado del original, subrayado de este Tribunal Superior).

Del acto administrativo parcialmente transcrito, se desprende que al haberse establecido como fundamento de la decisión en él contenida, de manera expresa, `…los Artículos 21 y 19 en su último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública …´, que hacen referencia, en su orden, a los cargos de confianza y a la condición de libre nombramiento y remoción de algunos funcionarios de la Administración Pública, debe entenderse que el supuesto de hecho en el que sustentó la Administración su decisión fue la consideración del cargo que desempeñaba la querellante como de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción.

En tal sentido, resulta pertinente destacar que conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en principio, los cargos de la Administración Pública se presumen de carrera, salvo aquellos exceptuados por la Ley, entre los que se encuentran los considerados como de libre nombramiento y remoción, en razón de la índole de sus funciones y de la jerarquía del cargo que ocupan en la Administración Pública.

De esta forma, si bien de acuerdo a la previsión constitucional establecida en el artículo 146 del Texto Fundamental, los cargos de la Administración Pública se presumen de carrera, dicha norma también establece excepciones que deben desarrollarse en la Ley, tal como lo hace el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que distingue dos categorías de funcionarios; los de carrera y los de libre nombramiento y remoción, excluidos estos últimos de la carrera administrativa en razón de la índole de sus funciones, en el caso de los cargos de confianza, y de la jerarquía del cargo que ocupan en la Administración Pública, en el caso de los denominados cargos de alto nivel, que se encuentran excluidos en virtud del nivel jerárquico elevado que ocupan dentro de la organización administrativa.

Nótese, entonces, que si bien los cargos de confianza y de alto nivel pertenecen a la misma categoría, por constituir ambos cargos de libre nombramiento y remoción, no es posible asimilar unos a otros en razón de dicha circunstancia, pues difieren sensiblemente en su naturaleza, que como ya se indicó, en el primer caso atiende a la índole de las funciones, mientras en el segundo, atiende al nivel jerárquico.

De esta forma, los denominados cargos de confianza, catalogados como de libre nombramiento y remoción, se encuentran excluidos de la carrera administrativa en virtud de las funciones inherentes a dichos cargos, por lo que a los fines de calificar un determinado cargo como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, debe atenderse ineludiblemente, en cada caso específico, a la índole de las funciones inherentes al cargo de que se trate, pues para ello, tales funciones deben implicar para sus titulares una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad.

Por ello, cuando se califica un cargo como de confianza, para proceder a la remoción de un funcionario, la Administración tiene la carga impretermitible de demostrar la adecuación del acto presentando las pruebas pertinentes tendentes a demostrar que tal funcionario ejercía un cargo de tal naturaleza en virtud de la índole de las funciones que éste desempeñaba.

Sobre la base de lo expuesto, en el caso bajo análisis, al fundarse la decisión de remover a la querellante tomando en consideración la condición de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, del cargo por ella desempeñado, constituía un deber de la Administración comprobar fehacientemente la exclusión de la carrera del cargo que ostentaba dicha ciudadana por encontrarse contemplado, en criterio de la Administración, dentro de la categoría prevista en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, atendiendo para ello al examen de la índole de las funciones por ella desempeñadas, pues sólo era posible tal exclusión si dichas funciones implicaban para su titular, en este caso, la querellante, una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad.

No obstante, dado que no fue consignado el respectivo expediente administrativo, efectuado el estudio exhaustivo y detallado de las actas procesales que conforman el expediente judicial, sólo se observa cursante a los folios cuarenta (40) al cuarenta y tres (43) las copias simples del Manual de Organización del Instituto Autónomo querellado, que si bien fueron admitidas en su debida oportunidad, por cuanto no fueron objeto de impugnación alguna; las mismas, a juicio de este Sentenciador, no resultan per sé suficientes para demostrar fehacientemente que la querellante desempeñara de manera efectiva funciones que implicaran para ella una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad, por cuanto las referidas copias simple consignadas como medios de prueba se limitan a reseñar una serie de funciones correspondientes a la División de Bienestar Social del ente querellado, sin que pueda evidenciarse de ellas, ni de ningún otro elemento del expediente, que tales actividades fueran las que efectivamente llevara a cabo la querellante en el desempeño de sus funciones.

En virtud de lo expuesto, visto que no existe en autos elemento alguno que haga nacer en la convicción de este Juzgador que la querellante ejerciera funciones que implicaran para ella una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad, necesarias para calificar el cargo por ella ejercido como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, por cuanto no fueron incorporadas al expediente probanzas en tal sentido, y ni siquiera se hizo mención alguna de las actividades que propiamente desarrollare la querellante en el desempeño de sus funciones, limitándose la parte querellada a presentar como único medio de prueba las copias simples del aludido Manual Descriptivo de Cargo, que sólo establece de manera abstracta las funciones de la Dirección de Bienestar Social, sin que puedan evidenciarse las tareas llevadas a cabo realmente por la querellante, en consecuencia, a juicio de este Juzgador, la Administración no cumplió con su obligación de probar las circunstancias referentes al supuesto de hecho que sustenta el acto administrativo de remoción impugnado, razón por la cual, al no haber probado la Administración que la querellante desempeñaba un cargo de confianza, resulta forzoso concluir que el acto administrativo de remoción impugnado se encuentra afectado por el vicio de falso supuesto de hecho y, en consecuencia, se encuentra afectado de nulidad de acuerdo a lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

En consecuencia del anterior pronunciamiento, al ser la validez del acto administrativo de remoción presupuesto indispensable para el retiro de un funcionario público, encontrándose en el presente caso afectado de nulidad el acto administrativo de remoción objeto de impugnación, resulta forzoso para este Juzgador declarar consecuencialmente la nulidad del posterior acto administrativo de retiro, contenido en la Resolución Nº 004/003 del 14 de febrero de 2006, notificado mediante Oficio Nº 0141 del 22 de febrero de 2006. Así se declara.

Determinada, como ha sido, sobre la base del análisis precedente, la nulidad de los actos administrativos impugnados, este Sentenciador estima inoficioso pronunciarse sobre el resto de los vicios alegados por la querellante y los argumentos y defensas relativos a la nulidad de tales actos. Así se declara.

Por consiguiente, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Jefe de la División de Bienestar Social, adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos, que venía desempeñando en el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI). Así se declara.

Asimismo, a título de indemnización, se ordena al ente querellado pagar a la querellante el monto correspondiente a los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción y retiro de la querellante hasta la fecha de su efectiva reincorporación, el cual si bien fue solicitado por la parte querellante como `actualizado´, entiende este Sentenciador que tal petición se refiere al pago integral de los sueldos dejados de percibir en el aludido período, por lo que se ordena que el mismo incluya los aumentos y variaciones que hubiere experimentado dicho sueldo en el mencionado lapso, que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, que le hubieran correspondido de no haber sido separada ilegalmente de su cargo, para cuya determinación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, realizada por un sólo experto, conforme a lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 22 del referido Código Adjetivo Civil. Así se declara.

Asimismo, en cuanto a la solicitud de reconocimiento del tiempo transcurrido entre la ilegal remoción y retiro y la efectiva reincorporación, a los efectos del cómputo de la antigüedad para el cálculo del beneficio de jubilación, se acuerda dicho pedimento por haberse efectuado la remoción y retiro de la querellante mediante un acto que no se encontraba ajustado a derecho. Así se declara.

No obstante, se declara improcedente la solicitud de reconocimiento del tiempo transcurrido entre la ilegal remoción y retiro y la efectiva reincorporación, a los efectos del cómputo de la antigüedad para el cálculo de prestaciones sociales, por requerir la causación de dicho concepto la prestación efectiva del servicio según lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma que regula el cálculo de tal concepto sobre la base del sueldo percibido por el funcionario por cada mes de servicio efectivamente laborado, con lo cual, al no haberse prestado dicho servicio por la querellante en el período reclamado, resulta improcedente tal solicitud. Así se declara.

En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declara Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se decide.…”.

-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2009, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“....Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la corte primera de lo contencioso administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada Natural de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Con base en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2009, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Abogado León Beshimol, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 17 de abril de 2008, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y a tal efecto observa:

El párrafo 18 del artículo 19, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, establece lo siguiente:

“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…”. (Destacado de esta Corte)

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.

En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 12 de mayo de 2010, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 08 de junio de 2010, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 13, 17, 18, 19, 20, 24, 25, 26, 27 y 31 de mayo de dos mil diez (2010), y los días 1, 2, 3, 7 y 8 de junio de dos mil diez (2010), evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado párrafo 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

No obstante, esta Corte debe traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional en Sentencia Nº 1.107 de fecha 08 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara), razón por la cual no procede en forma inmediata a declarar firme el fallo apelado, por lo que el Tribunal Superior deberá revisar dicho fallo en todos aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta.

Establecido lo anterior, observa esta Corte que en el caso de autos la parte recurrida es el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Viviendas, hoy Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, al ser el Instituto recurrido un instituto autónomo, se le extienden los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios; razón por la cual le es aplicable todo lo concerniente a las prerrogativas procesales establecidas a favor de la República. Así se decide.

Precisado lo anterior, se observa de la revisión de la sentencia, que la pretensión acordada por el A quo a favor de la parte recurrente en su decisión, fue “…la reincorporación de la querellante al cargo de Jefe de la División de Bienestar Social, adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos, que venía desempeñando en el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), asimismo, ordenó “…al ente querellado pagar a la querellante el monto correspondiente a los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción y retiro de la querellante hasta la fecha de su efectiva reincorporación, el cual si bien fue solicitado por la parte querellante como `actualizado´, entiende este Sentenciador que tal petición se refiere al pago integral de los sueldos dejados de percibir en el aludido período, por lo que se ordena que el mismo incluya los aumentos y variaciones que hubiere experimentado dicho sueldo en el mencionado lapso…” de igual forma, acordó que “…en cuanto a la solicitud de reconocimiento del tiempo transcurrido entre la ilegal remoción y retiro y la efectiva reincorporación, a los efectos del cómputo de la antigüedad para el cálculo del beneficio de jubilación, se acuerda dicho pedimento por haberse efectuado la remoción y retiro de la querellante mediante un acto que no se encontraba ajustado a derecho…”.

Ahora bien, observa esta Corte que el presente caso se circunscribe a la solicitud de nulidad de la Resolución Nº 001/007 de fecha 04 de enero de 2006 dictada por el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), mediante la cual se removió a la ciudadana Luzmila Josefina Matute Medina, del cargo de Jefe de División de Bienestar Social, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos del referido Instituto, de conformidad con lo establecido en los artículos 21 y 19 último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 19 último aparte, señala lo siguiente:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

(…)

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Por su parte, el artículo 21 de la mencionada ley prevé:

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

En vista de la normas antes transcrita, se evidencia que la Administración al momento de dictar la Resolución Nº 001/007 de fecha 04 de enero de 2006, objeto de impugnación, consideró que el cargo de Jefe de División de Bienestar Social, adscrito a la Gerencia de Recurso Humanos del Instituto Nacional de la Vivienda, desempeñado por la ciudadana Luzmila Josefina Matute Medina, se encontraba dentro de aquellos cargos catalogados de “confianza” y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.

Al respecto, es necesario destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, ha establecido dentro de la Administración Pública dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupan o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera, gozando de ciertos beneficios, entre ellos la estabilidad; y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Por lo que, para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues estos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, se debe tener en cuenta su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener; es decir, de alto nivel, o bien por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones contempladas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, catalogándose como funcionarios de confianza.

Con referencia a lo anterior, el autor Carlos Luis Carrillo en el libro Homenaje a la Dra. Hildegard Rondón de Sansó, Caracas 2003, ha señalado que “…los denominados funcionarios de libre nombramiento y remoción, entendidos como aquellos que ingresan a la función pública de forma excepcional, sin concurso y no detentan estabilidad en el cargo; (…) en realidad no son funcionarios de libre nombramiento y `remoción´, pues no son removibles, en realidad son `retirables´ de manera inmediata al no gozar de estabilidad…”. (Resaltado de esta Corte).

En este sentido, se debe acotar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela omite regular el mecanismo de ingreso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, y ello a nuestro modo de ver obedece al simple hecho de que en puridad de criterio este tipo de funcionario jamás ingresa a la función pública, sino que de conformidad con circunstancias de tiempo, espacio y necesidad muy precisas, acepta desempeñar una función de confianza dentro de una estructura administrativa, excepción hecha, claro está, en aquellos casos donde se ostenta la condición previa de funcionario de carrera.

Ahora bien, bajo el marco de las consideraciones anteriores esta Alzada observa de las actas que corren inserta en el presente expediente, que dentro de las funciones que se realizan en la División de Bienestar Social del Instituto recurrido, se encuentras, las de: “…Coordinar y controlar el presupuesto asignado para el funcionamiento de los programas socio culturales, ayudas económicas para el personal del Instituto y manejar los fondos asignados al jardín de infancia y casa cuna conforme a las políticas, normas y procedimientos establecidos (…) Administrar los seguros de H.C.M. (sic) y de vida asignado al personal del Instituto a escala nacional…”, entre otras, tal como se evidencia del Manual de Organización de la División de Bienestar Social, que corre inserto al folio cuarenta (40) al cuarenta y uno (41) del expediente judicial.

En este sentido, esta Alzada estima que al ser la recurrente la Jefe de División de Bienestar Social, y en consecuencia el máximo jerarca de la mencionada unidad, ejercía las más alta funciones de la referida división, relacionadas éstas, bien con la coordinación y control del presupuesto, así como del manejo de fondos, funciones que sólo pueden ser ejecutadas por el Jefe Superior, siendo catalogado dicho cargo como de confianza, toda vez, que lleva inmerso el acceso a información de carácter financiero y el manejo de documentos confidenciales.

Bajo este contexto, es necesario señalar que si bien es cierto, el Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, es uno de los medios idóneos para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción; no es menos cierto, que su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo. Evidenciándose, en el presente caso que existen elemento de convicción para esta Alzada que determinen que efectivamente el cargo que ejercía la recurrente como Jefe de División de Bienestar Social adscrita a la Gerencia de Recursos Humano del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), era de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones de coordinación, control presupuestario y manejo de fondos, que desempeñaba la recurrente en el Instituto recurrido. Estos, fungen como medio probatorio esencial para clasificar el referido cargo de Jefe de División de Bienestar Social, como de libre nombramiento y remoción en virtud de las características que reviste.

Por lo que, en vista de las consideraciones antes expuestas, esta Corte considera que el fallo dictado por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, no se encuentra apegado a derecho, en virtud que de las actas que corren insertas en el expediente, se evidencia que las funciones realizadas por la recurrente como Jefe de la División de Bienestar Social adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), eran propias de un funcionario catalogado como de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, por lo que el Instituto recurrido al momento de remover a la ciudadana Luzmila Josefina Matute Medina, actuó apegado a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con las disposiciones contempladas en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Así se decide.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte REVOCA el fallo sometido a consulta, dictado por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 03 de agosto de 2009, y en consecuencia declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados William Beshimol, Laura Beshimol y León Beshimol, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Luzmila Josefina Matute Medina, contra el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI).

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado León Beshimol actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana LUZMILA JOSEFINA MATUTE MEDINA, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 03 de agosto de 2009, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial de la mencionada ciudadana, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA el fallo sometido a consulta

4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO
AP42-R-2009-001465
ES/
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,