JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000168 En fecha 12 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 22.748, 26.361 y 83.023, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, domiciliada en la ciudad de Caracas, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 5 de noviembre de 2007, bajo el No. 9, Tomo 175 A Qto; en contra del acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 7 de mayo de 2009, notificada el día 12 de enero de 2010, dictada por el PRESIDENTE DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS. En fecha 13 de abril de 2010, se dio cuenta a la Corte, y por auto separado de la misma fecha se ordenó oficiar al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de que remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos del caso. Asimismo, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 21 de julio de 2010, el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, solicitó sea admitido el recurso y el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicita. En fecha 28 de septiembre de 2010, mediante diligencia presenta por la Abogada Baura González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 77.228, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), se recibió el expediente administrativo. En fecha 6 de octubre de 2010, el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, solicitó sea admitido el recurso y el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada. Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar la presente decisión, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 12 de abril de 2010, los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Mercantil, C.A., Banco Universal, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución de fecha 7 de mayo de 2009, notificada el día 12 de enero de 2010, emanada del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante la cual se impuso multa de Trescientas Unidades Tributarias (300 U.T), equivalentes a la cantidad de trece mil ochocientos bolívares (Bs. 13.800,00), por la transgresión de los artículos 18, 37 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Comenzaron señalando que, “el 11 de mayo de 2007, el ciudadano Oswaldo Vallenilla (…), celebró un Contrato Único de Servicios con el Banco Mercantil identificado con el número 1117116611, mediante el cual abrió una cuenta corriente en dicha institución bancaria, distinguida con el mismo número” (Negrillas de la cita). Que, “El día 11 de octubre de 2007, el denunciante realizó un reclamo ante las oficinas del Banco Mercantil, motivado a que ese mismo día se debitó la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 7.854,75) de su cuenta corriente número 1117116611. Tal retiro se efectuó mediante la realización de varios consumos y/o retiros llevados a cabo a través de diversos Cajeros Automáticos (…), y en correcto uso de la TARJETA DE DÉBITO (…) Nº 0501878011700532685 afiliada a dicha cuenta bancaria” (Negrillas y mayúsculas de la cita). Manifestaron que, “El Banco Mercantil analizó el caso planteado por el denunciante, lo tramitó diligentemente y finalmente emitió el informe definitivo correspondiente, mediante el cual determinó que el reclamo formulado por el denunciante debía ser considerado ‘NO PROCEDENTE’…” (Negrillas y mayúsculas de la cita). Que, “En fecha 20 de noviembre de 2007, ciudadano Oswaldo Vallenilla interpuso ante el INDEPABIS una denuncia contra el Banco Mercantil, motivado a que le fue sustraída de su cuenta corriente número 1117116611, sin su consentimiento, la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 7.854,75)” (Negrillas y mayúsculas de la cita). Que, “En fecha 07 de junio de 2008, INDEPABIS inició un procedimiento administrativo sancionatorio (sic) contra del Banco Mercantil, por presumir que los hechos denunciados podían constituir una infracción a las disposiciones de la Ley de Protección al Consumidor, aplicable rationae temporis…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que tras llevarse a cabo el procedimiento administrativo sancionatorio, en fecha 12 de enero de 2009, Mercantil C.A., Banco Universal, es notificada de la Resolución recurrida que impuso multa de Trescientas Unidades Tributarias (300 UT), por considerar que había transgredido los artículos 18, 37 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, entonces vigente. Alegaron que la Administración incurrió en falso supuesto en vista de que, “…interpretó erróneamente que el Banco Mercantil no prestó la diligencia debida en el resguardo de los depósitos del denunciante, cuando es lo cierto que dicha institución financiera si fue diligente en el cumplimiento (sic) de su obligación de guardar y custodiar el dinero depositado en la cuenta corriente del denunciante, tal y como lo estipula el Contrato Único de Servicios”. (Negrillas de la cita). Que, “…el INDEPABIS interpretó de forma errónea los hechos, pues concluyo que el Banco Mercantil no prestó la diligencia debida en el resguardo del dinero del denunciante, sancionando así al Banco Mercantil de forma absolutamente objetiva. Siendo lo cierto es que el Banco Mercantil si observó una conducta totalmente diligente en el cumplimiento de sus obligaciones como guardián y custodio de los depósitos del denunciante…” (Negrillas de la cita). Agregaron que, “EL INDEPABIS no valoró la diligencia que reinó en la actuación del Banco Mercantil, desde el momento en que desestimó la prueba documental promovida por esta empresa en el curso de (sic) procedimiento administrativo referida al ‘Registro de Transacciones’, cuyo objeto era probar que el Banco Mercantil cumplió con su obligación de resguardar y custodiar los depósitos del denunciante, pues tomó las medidas de seguridad necesarias para proteger ese dinero colocado bajo su custodia…” (Negrillas de la cita). Destacaron que, “…quien no fue diligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales fue el denunciante, pues éste no custodió de forma diligente la LLAVE MERCANTIL y nunca notificó, de inmediato al Banco Mercantil, la sustracción o pérdida de la misma, para que así, dicha institución bancaria procediera a evitar o suspender cualquier tipo de transacción o pago que quisiera realizarse en uso de la misma” (Mayúsculas y Negrillas de la cita). Que, “La falta de notificación oportuna del extravío de la LLAVE MERCANTIL, trae como consecuencia que el denunciante sea el único y exclusivo responsable de los perjuicios que le pueda ocasionar el extravío, sustracción o pérdida de las mismas, pues hasta tanto no se produzca dicha notificación, el Banco Mercantil queda exento de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse por ese concepto” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Adujeron que, “La Resolución Recurrida incurrió en un falso supuesto de hecho, toda vez que interpretó erróneamente que el Banco Mercantil no dio respuesta al reclamo formulado por el denunciante” (Negrillas de la cita). Que, “…el INDEPABIS interpretó de forma errónea los hechos suscitados, pues concluyó que el Banco Mercantil no dio oportuna respuesta al reclamo formulado por el denunciante y sancionó al Banco Mercantil de forma absolutamente objetiva. Siendo lo cierto que el Banco Mercantil si observó una conducta totalmente diligente en el cumplimiento de sus obligaciones, ya que una vez formulado el reclamo, de inmediato comenzó a procesarlo de acuerdo a las normas internas del Banco Mercantil y antes de un mes de formulado el mismo, fue decidido conforme a lo establecido en el artículo 43 (sic) LGB (sic)” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Alegaron que, “…la Resolución Recurrida violó (sic) principio de tipicidad de las penas establecido en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución, pues le impuso una sanción a Banco Mercantil en ausencia de infracción previamente establecida en la ley, es decir, con fundamento en una norma que no consagra o tipifica una conducta punible, como lo es la contenida en el artículo 92 de la LPCU (sic) , aplicable rationae temporis.” (Negrillas de la cita). Que, “…la Resolución Recurrida fundamento la imposición de la sanción en el presunto incumplimiento del artículo 92 de la LPCU (sic), y en la sanción correspondiente a este incumplimiento que se encuentra contenida en el artículo 122 de la LPCU (sic)” (Negrillas de la cita). Que, “….pretender sancionar al Banco Mercantil con fundamento en el artículo 92 de la LPCU (sic), constituye una evidente violación al principio de tipicidad de las sanciones, toda vez que esa norma no establece hecho ilícito alguno y, menos aún, hecho que pueda ser sancionado por virtud del artículo 122 de la LPCU” (Negrillas y subrayado de la cita). Adujeron que, “…la Resolución Recurrida violó el principio de la presunción de la buena fe de los administrados establecidos en el artículo 23 del Decreto Nº 6.265 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Simplificación de Trámites Administrativos (…), pues presumió la buena fe, únicamente del denunciante, y no tomó como ciertas las informaciones suministradas por el Banco Mercantil en su escrito de promoción de pruebas. Por el contrario, consideró que los soportes presentados por dicha entidad financiera (en su escrito de promoción de pruebas), no constituían un elemento de prueba que haga constar la veracidad de los hechos alegados por el Banco Mercantil” (Negrillas de la cita). Señalaron que, “…al no presumir la buena fe del Banco Mercantil, la Resolución Recurrida violó además el principio de culpabilidad administrativa establecido en el artículo 49 constitucional, pues en el caso de autos ni el denunciante ni el INDEPABIS, lograron demostrar que las afirmaciones realizadas por el Banco Mercantil en el transcurso del procedimiento administrativo no eran ciertas porque existía efectivamente una conducta imputable al (sic) dicha institución a título de culpa” (Negrillas de la cita), Denunciaron que, “La Resolución Recurrida incurrió en el vicio de inmotivación al imponer multa al Banco Mercantil por la cantidad equivalente a TRESCIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (300 U.T.), pues para la determinación del quantum de la multa solo utilizó, como fundamento genérico, el artículo 122 de la LPCU (sic), aplicable rationae temporis, y nunca expresó cuales eran los fundamentos tanto de hechos como de derecho que la llevaron a determinar la multa en ese monto”. Que, “…es evidente que si se analiza el contenido de las consideraciones de ese acto (…), no se advierten las razones de hecho y derecho que llevaron al INDEPABIS a determinar no la sanción ni el valor de la multa, en virtud de lo cual resulta la inmotivación de la sanción impuesta.” (Negrillas de la cita). Que, “La ausencia de motivación verificada en la imposición de la sanción al Banco Mercantil le genera indefensión, en tanto se desconoce el fundamento, tanto de hecho como de derecho, que fue utilizado para la determinación de la cuantía de la multa impuesta.” (Negrillas de la cita). Expresaron que, “La Resolución Recurrida violó al (sic) principio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones establecido en el artículo 12 de la LOPA (sic), pues en el supuesto negado que sea procedente la sanción administrativa que se le impuso al Banco Mercantil, y la aplicación del artículo 122 de la LPCU (sic), aplicable rationae temporis el INDEPABIS debió aplicar la multa en su menor cuantía, considerando las circunstancias atenuantes de autos”.(Negrillas de la cita). Solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos con fundamento en lo establecido en el aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, alegando lo siguiente: Con relación al fumus boni iuris, destacaron que “…la presunción de buen derecho se desprende del Contrato Único de Servicios celebrado entre el denunciante y el Banco Mercantil y de lo expresado en la misma Resolución Recurrida, pues existe la presunción que ésta incurrió en falso supuesto de hecho, toda vez que sancionó al Banco Mercantil, aún cuando ésta (sic) institución bancaria mantuvo la diligencia debida al suscitarse los hechos de autos y nunca vulneró las disposiciones de la LPCU (sic). En efecto, de los elementos probatorios consignados se presume que el Banco Mercantil prestó la diligencia debida en el resguardo del dinero del denunciante…” (Negrillas de la cita). Agregaron que, “…se desprende igualmente la violación al principio de proporcionalidad de las penas en el artículo 12 de la LOPA, ya que, en el dado caso que sea procedente la imposición de la sanción, se debió haber sancionado al Banco Mercantil imponiendo la multa en su menor cuantía. Y se desprende que la Resolución Recurrida incurrió en inmotivación al imponer la sanción de multa, toda vez que decide sancionar a dicha institución financiera con una multa de trescientas Unidades Tributarias, sin expresar las razones de hecho y de derecho que le llevaron a determinar ese valor de la multa” (Negrillas de la cita). Destacaron respecto al periculum in mora, que “…la Resolución Recurrida le impone una multa al Banco Mercantil que asciende en bolívares de TRESCIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (300 U.T.). Siendo así, respecto a la irreparabilidad del daño, consideramos que si bien la ejecución de esta sola (e indeterminada) multa no afecta significativamente la estabilidad económica del Banco Mercantil, si implica una carga económica y puede generar daños económicos que incidan en su esfera jurídica, dado que la imposición de diversas multas por el mismo organismo a la misma persona jurídica, como es el caso, generan una situación de incertidumbre, al tener como consecuencia inmediata que se desconozca el patrimonio real con que cuenta la Institución Financiera en un momento determinado”. (Negrillas de la cita). Por último, solicitaron que se admita y se declare con lugar el recurso intentado, y en consecuencia se declare la nulidad de la Resolución recurrida. II DE LA COMPETENCIA Como punto previo corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, y al respecto observa: En fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional. Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, lo que garantiza en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles. Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley que rige a este Órgano Jurisdiccional, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la acción, pudiendo ser modificada posteriormente sólo por disposición de la ley. Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como se mencionó anteriormente, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, pero no previó ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso. En ese sentido, se observa que el referido recurso fue interpuesto en fecha 12 de abril de 2010, contra el acto emanado del Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, cuya actividad administrativa, a la fecha de su interposición, estaba sometida efectivamente al control jurisdiccional de esta Corte, conforme a la competencia residual establecida en la sentencia Nº 2.271 del 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A.) aplicable ratione temporis, en la cual se reguló de manera transitoria, las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en los términos siguientes: “…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”. (Resaltado de esta Corte). Por su parte, el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890, extraordinario del 31 de julio de 2008), establece como órganos superiores de la Administración Pública Nacional, el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, las altas autoridades regionales, así como las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Nacional, constituidos por la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, las Juntas Sectoriales y las Juntas Ministeriales. Por lo tanto, visto que el acto recurrido emana de un Instituto Autónomo, se observa que no forma parte de las autoridades supra mencionadas; asimismo, se observa que el control jurisdiccional de los actos dictados por los Entes descentralizados funcionalmente no se encuentra atribuido a ninguna otra autoridad judicial, de allí que resulta esta Corte COMPETENTE para conocer del recurso interpuesto contra el acto dictado en fecha 7 de mayo de 2009, por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). Así se declara. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR De la admisión Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de decidir sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, se pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y al respecto se observa lo siguiente: El artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente: “Artículo 35: La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes: 1. La caducidad de la Acción. 2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles. 3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa. 4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad. 5. existencia de cosa juzgada. 6. Existencia de conceptos irrespetuosos. 7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición de la ley”. En ese sentido, con relación a la caducidad del recurso, observa este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo impugnado fue notificado a la recurrente en fecha 12 de enero de 2010, y el presente recurso fue interpuesto el día 12 de abril de 2010, esto es, dentro del lapso de seis (6) meses establecido en el aparte 20 del artículo 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable rationae temporis, por lo que debe considerarse que el mismo fue ejercido dentro del tiempo hábil al cual se hace referencia el señalado artículo. Asimismo, se observa, prima facie, que dicho recurso no está incurso en las demás causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita que hagan imposible su tramitación, sin perjuicio del examen que de las mismas realice esta Corte o el Juzgado de Sustanciación durante el procedimiento, dado su carácter de orden público. En consecuencia, se Admite el recurso cuanto ha lugar en derecho. Así se decide. De la solicitud de suspensión de efectos Corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento en torno a la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, y al efecto se observa: Los representantes judiciales de la Sociedad Mercantil Mercantil C.A., Banco Universal, solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 7 de mayo de 2009, notificada el día 12 de enero de 2010, emanada del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), con fundamento en lo dispuesto en el aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. No obstante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el juez conoce el derecho), subsume la solicitud cautelar realizada por la recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinente para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicios, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado. En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada. Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o riesgo de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado. En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss). Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. Con base en los criterios expuestos, debe abordar esta Corte la medida solicitada en el caso sub iudice, y al efecto se observa: A los fines de solicitar la medida cautelar, la recurrente señaló respecto al requisito del fumus boni iuris, que éste viene dado por los vicios denunciados contra el acto impugnado, consistentes en que, “…existe la presunción que ésta incurrió en falso supuesto de hecho, toda vez que sancionó al Banco Mercantil, aún cuando ésta (sic) institución bancaria mantuvo la diligencia debida al suscitarse los hechos de autos y nunca vulneró las disposiciones de la LPCU (sic). En efecto, de los elementos probatorios consignados se presume que el Banco Mercantil prestó la diligencia debida en el resguardo del dinero del denunciante…” (Negrillas de la cita). Que, “…se desprende igualmente la violación al principio de proporcionalidad de las penas en el artículo 12 de la LOPA, ya que, en el dado caso que sea procedente la imposición de la sanción, se debió haber sancionado al Banco Mercantil imponiendo la multa en su menor cuantía. Y se desprende que la Resolución Recurrida incurrió en inmotivación al imponer la sanción de multa, toda vez que decide sancionar a dicha institución financiera con una multa de trescientas Unidades Tributarias, sin expresar las razones de hecho y de derecho que le llevaron a determinar ese valor de la multa” (Negrillas de la cita). Respecto al vicio de falso supuesto de hecho, resulta pertinente hacer referencia a la sentencia Nº 00386 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 5 de mayo de 2010 (caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal), en la cual estableció lo siguiente: “…esta Sala ha determinado que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene”. A efectos de verificar prima facie la existencia del alegado vicio, se advierte que en el caso de autos, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), inició un procedimiento administrativo que concluyó con la imposición de una sanción de multa al Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, por considerar ese ente administrativo que la mencionada Sociedad Mercantil, como proveedor de servicios, había infringido la obligación impuesta en los artículos 18 y 37 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario aplicable ratione temporis, los cuales son del tenor siguiente: “Artículo 18: Las personas naturales y jurídicas que se dediquen a la comercialización de bienes y a la prestación de servicios públicos, con las instituciones bancarias y otras instituciones financieras, las empresas de seguro y reaseguro, las empresas operadoras de las tarjetas de crédito, cuya actividad están reguladas por leyes especiales, así como las empresas que presten servicio de interés colectivo de venta y abastecimiento de energía eléctrica, servicio telefónico, aseo urbano, servicio de venta de gasolina y derivados de hidrocarburos y los demás servicios están obligadas a cumplir todas las condiciones para prestarlos en forma continua, regular y eficiente”. “Artículo 37: En las negociaciones electrónicas, el proveedor deberá garantizarse la utilización de medios necesarios que permitan la privacidad de los consumidores o usuarios que hagan uso de los bienes o servicios ofertados por cualquier medio electrónico, así como la confidencialidad de las transacciones realizadas, de forma tal que la información intercambiada no sea inteligible para terceros no autorizados que tengan acceso a ella voluntaria o accidentalmente. A este respecto debe señalarse de manera suficiente los fines para los cuales el proveedor utilizará está información a terceros no relacionados con el negocio, y bajo que circunstancias pudiera darse este supuesto. Asimismo, los proveedores en las relaciones comerciales que se lleven a cabo a través de la utilización de los medios electrónicos, podrán utilizar cualquier vía para garantizar la privacidad y confidencialidad de las relaciones, la cual deberá encontrarse ampliamente a la disposición de los consumidores o usuarios” (Negrillas de esta Corte) Como puede apreciarse en el caso de autos, el precitado artículo 18 establece una obligación para las personas naturales y jurídicas que se dediquen a la comercialización de bienes y a la prestación de servicios públicos, con las instituciones bancarias y otras instituciones financieras, de cumplir todas las condiciones para suministrarlos en forma continua, regular y eficiente, ofrecidas o convenidas con el consumidor o el usuario. Asimismo, el artículo 37 eiusdem, establece la obligación de los prestadores de servicios en las operaciones electrónicas, de garantizar a los consumidores o usuarios su utilización en el sentido que no afecte su privacidad, lo que en el caso de autos, estaría referida a la confidencialidad de las transacciones bancarias electrónicas. Ahora bien, del análisis de las actas que conforman el expediente administrativo, aprecia esta Corte prima facie, que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), determinó en la Resolución recurrida, que el Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, “…no presento prueba alguna a los fines de contrarrestar lo alegado por el denunciante que constituya un elemento de convicción que haga constatar la veracidad de los hechos alegados por éste en su escrito de alegatos, es decir que lo presentado no es suficiente para desvirtuar los hechos denunciados, ya que los mismos deber ser probados…”; no aportando medios de prueba que desvirtuara la información declarada por el denunciante en su solicitud. En tal sentido, consideró la Administración que la recurrente incumplió con los deberes establecidos en las normas ut supra, al no brindar al ciudadano Oswaldo Vallenilla, las garantías ofrecidas en la custodia del dinero puesto a cargo del Banco Mercantil, a través del contrato único de servicios Nº 1117116611, incurriendo en la consecuencia prevista en el artículo 92 de la referida Ley, el cual establece: “Artículo 92: Los proveedores de bienes o servicios, cualquiera sea su naturaleza jurídica, incurrirán en responsabilidad civil y administrativa, tanto por los hechos propios como por los de sus dependientes o auxiliares, permanentes o circunstanciales, aún cuando no tengan con los mismos relación laboral”. Ello así, considera necesario esta Corte traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 1.731 del 6 de julio de 2006, en la cual se dispuso lo siguiente: “…que los bancos, (…), deben garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia, así como los servicios adicionales que ofrecen para la movilización y uso del dinero confiado, es decir, cajeros automáticos, puntos de venta, consultas y transferencias telefónicas, así como las operaciones bancarias vía Internet; servicios en los que deben implementarse mecanismos de seguridad y control a prueba de errores, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en el banco no sólo su dinero sino su confianza”. De modo que, a los fines de verificar preliminarmente la existencia del presunto vicio de falso supuesto de hecho, que alegan los representantes de la Sociedad Mercantil recurrente, toda vez que manifiestan que la institución bancaria mantuvo la diligencia debida al suscitarse los hechos de autos y no vulneró las disposiciones de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, es necesario para esta Corte, destacar del contenido del escrito recursivo lo siguiente: “el día 11 de octubre de 2007, el denunciante realizó un reclamo ante las oficinas del Banco Mercantil, motivado a que ese mismo día se debitó la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Ns. 7.854, 75) de su cuenta corriente número 1117116611. Tal retiro se efectuó mediante la realización de varios consumos y/o retiros llevado a cabo a través de diversos cajeros Automáticos (…) pertenecientes a la red ‘Conexus’, y en correcto uso de la TARJETA DE DÉBITO (…) Nº 0501878011700532685 afiliada a dicha cuenta bancaria”. (Subrayado de esta Corte). Así mismo, consta en las actas procesales, que los reclamos realizados por el denunciante ante el Banco Mercantil, donde explicó detalladamente los hechos que dieron origen al mismo, así como la denuncia formulada en fecha 15 de octubre de 2007. Ahora bien, en el escrito contentivo del recurso de nulidad los representantes judiciales de la parte recurrente, manifestaron además que: “…quien no fue diligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales fue el denunciante, pues éste no custodió de forma diligente la LLAVE MERCANTIL y nunca notificó, de inmediato al Banco Mercantil, la sustracción o pérdida de la misma, para que así, dicha institución bancaria procediera a evitar o suspender cualquier tipo de transacción o pago que quisiera realizarse en uso de la misma” Es así, como observa esta Corte dos situaciones a las cuales hacen referencia los representantes judiciales de la entidad financiera recurrente, a saber, (i) que el ciudadano Oswaldo Vallenilla, reclamó ante el Banco Mercantil la sustracción de su cuenta bancaria de Siete Mil Ochocientos Cincuenta y Cuatro Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 7.854, 75); y (ii) que el mismo nunca notificó de inmediato la sustracción o pérdida de la llave mercantil, mecanismo este por el cual señalo que debitaron la referida cantidad. En tal sentido, consta en el expediente administrativo la consignación de la tarjeta de debito Nº 5018780111700532685, perteneciente al denunciante Oswaldo Vallenilla, así como la denuncia realizada por referido ciudadano ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha 13 de noviembre de 2007, por la sustracción de Siete Mil Ochocientos Cincuenta y Cuatro Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 7.854, 75). En tal virtud, bajo los parámetros expuestos, observa esta Corte prima facie que existe una contradicción entre las situaciones denunciadas en el escrito recursivo y lo cotejado en el expediente administrativo, que aparentemente no configura el vicio de falso supuesto de hecho denunciado, lo cual hace presumir a este Órgano Jurisdiccional, prima facie que la Administración resolvió en explicación del problema planteado, que la Sociedad Mercantil Banco Mercantil, C.A., Banco Universal no realizó las diligencias debidas al suscitarse los hechos de autos, en ese sentido se presume transgredió los artículos 13, 37 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, aplicable rationae temporis. En atención a los argumentos expuestos, estima esta Corte preliminarmente que no existe el falso supuesto de hecho denunciado, por cuanto de los elementos probatorios consignados en el expediente administrativo, no hay indicio o presunción grave que configure el vicio de falso supuesto de hecho alegado. Respecto al segundo de los alegatos realizados por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil recurrente, relativo a la violación del principio de proporcionalidad de las penas establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que, en su criterio, se debió imponer a su representada la multa en su menor cuantía, resulta conveniente destacar que en casos como el de autos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado que el principio de la proporcionalidad contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que aun cuando opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, debe respetarse la debida concordancia entre el supuesto de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo y la finalidad de la norma, con el objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública. (Vid. Sent. SPA N° 2582 del 5 de mayo de 2005). Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se observa que en principio existe el correspondiente sustento legal para la actuación de la Administración Pública, lo que origina que la multa impuesta se aplicó, prima facie con estricto apego a lo establecido en los artículos 18, 37 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, sin perjuicio de lo que pudiese ser alegado y probado por la recurrente en el curso del procedimiento. En este sentido, observa esta Corte preliminarmente que en el presente caso, la Administración actuó conforme a los parámetros fijados por la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, específicamente el artículo 122, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 122: Los fabricantes e importadores de bienes que incumplan las obligaciones previstas en los artículos 21, 92, 99, 100, 101 y 102 de la presente Ley, serán sancionados con multa de treinta unidades tributarias (30 UT) a tres mil unidades tributarias (3000 UT)”. Ahora bien, visto que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, sancionó con multa de Trescientas unidades tributarias (300 U.T.) dicha multa no representa siquiera el término medio establecido en el artículo transcrito ut supra, por lo cual no considera esta Corte prima facie, que la Administración haya incurrido en violación del principio de proporcionalidad alegado por la representación judicial de la entidad financiera. Así se decide Finalmente, en lo que respecta a la presunta inmotivación en que incurrió el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) al imponer la sanción de multa, sin expresar las razones de hecho y de derecho que le llevaron a determinar su valor, se desprende de las actas que conforman el expediente administrativo, tal como ha quedado establecido preliminarmente por esta Corte, las razones de hecho que llevaron al Instituto recurrido a determinar la violación de los aludidos artículos 18, 37 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, no siendo otro sino este el fundamento de derecho que determina la imposición de la sanción. En consecuencia, esta Corte desecha preliminarmente los argumentos respecto a la presunta inmotivación del acto administrativo alegada por la representación judicial de la recurrente, a los fines de ser acordada la medida cautelar solicitada, y así se decide. Con base en lo expuesto, no se evidencia en apariencia de la revisión preliminar de los elementos cursantes en autos, y sin que ello prejuzgue sobre el fondo del asunto, que la institución financiera Mercantil, C.A., Banco Universal, no logró en esta fase del procedimiento enervar la presunta legalidad de la decisión administrativa según la cual, no prestó la diligencia debida en el resguardo del dinero del ciudadano denunciante. En ese sentido, no encuentra esta Corte razones que configuren el requisito de fumus boni iuris necesario para el otorgamiento de la medida cautelar. Así se decide. Respecto a la otra exigencia establecida a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora; debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al fumus boni iuris, el examen de aquel resulta inoficioso, toda vez que para la procedencia de la medida cautelar solicitada es necesaria la concurrencia de ambos. En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara Improcedente la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado solicitada por la representación judicial de la parte recurrente. Así se decide. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la continuación del procedimiento contencioso administrativo de nulidad. Así se decide. IV DECISIÓN Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución Nº s/n de fecha 7 de mayo de 2009, dictada por el Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). 2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. 3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. 4. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la continuación del procedimiento contencioso administrativo de nulidad, previa revisión de las causales de inadmisibilidad. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO Exp. AP42-N-2010-000168 EN/ En Fecha________________________ ( ) de________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.