JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000193 En fecha 22 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 22.748, 26.361 y 83.023, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita originalmente ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Comercio del Distrito Federal, en fecha 3 de abril de 1925, bajo el Nº 123, cuya modificación de sus estatutos sociales quedó inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 5 de noviembre de 2007, bajo el N° 9, Tomo 175-A Pro., contra el acto administrativo contenido en la Resolución s/n dictada en fecha 9 de noviembre de 2009, notificada en fecha 22 de enero de 2010, por el ciudadano Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). En fecha 26 de abril de 2010, se dio cuenta a la Corte, y se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente; asimismo, se ordenó oficiar al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), a los fines de que remita a esta Corte los antecedentes administrativos. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 5 de mayo de 2010, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación realizada en fecha 3 de mayo de 2010, al ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS El presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho: Manifestaron que, mediante la Resolución recurrida “…se sancionó al Banco Mercantil con multa de CIEN UNIDADES TRIBUTARIAS (100 U.T.) equivalentes a la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 5.500,00), por la supuesta transgresión de los artículos 7, ordinales 2 y 3; 18, 36, 38 y 77 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, con ocasión al procedimiento administrativo iniciado en virtud de la denuncia formulada por la ciudadana Norelly Carvallo…” (Resaltado del original). Indicaron que, “…la ciudadana Norelly Carvallo (…) celebró un Contrato Único de Servicios con el Banco Mercantil identificado con el número 0632-21397-3, mediante el cual abrió una cuenta de ahorros en dicha institución bancaria (…) El día 05 de septiembre de 2008, se retiró la cantidad de MIL QUINIENTOS VEINTE BOLÍVARES (Bs. 1.520,00) de la cuenta de ahorros número 0632-21397-3, mediante la realización de varios consumos y/o retiros llevados a cabo a través de ciertos Cajeros Automáticos (…) pertenecientes a la red “Conexus”, y en correcto uso de la TARJETA DE DÉBITO (…) (‘LLAVE MERCANTIL’) afiliada a dicha cuenta bancaria. No fue sino hasta el 11 de septiembre de 2008, cuando la denunciante se dirigió a las oficinas del Banco Mercantil y realizó formalmente el reclamo correspondiente…” (Resaltado del original). Que, “La Coordinación de Investigaciones electrónicas del Banco Mercantil tramitó de inmediato la impugnación realizada por la denunciante y le asignó a su caso un número específico (…) El Banco Mercantil analizó el caso planteado por la denunciante, lo tramitó diligentemente y finalmente emitió el informe definitivo correspondiente mediante el cual determinó que el reclamo formulado por la denunciante debía ser considerado ‘NO PROCEDENTE’, al confirmarse a través del soporte emitido por el Sistema Automatizado, que las operaciones reclamadas fueron llevadas a cabo en uso de la TARJETA ABRA 24 (…) original y en conocimiento de la clave secreta de la misma…” (Resaltado del original). Que, “Dicha decisión se fundamentó en las siguientes consideraciones: La transacción electrónica rechazada por la denunciante, fue efectuada con la LLAVE MERCANTIL original, y la misma le corresponde y debe considerarse como efectivamente realizada por su persona, según dispone el Contrato Único de Servicios. De acuerdo con lo anteriormente señalado, el cliente (…) contravino lo señalado en las cláusulas 43 y 47 del Contrato Único de Servicios. Para el momento en que fueron realizadas las transacciones, tanto la LLAVE MERCANTIL como la clave telefónica involucradas, se encontraban activas. En fecha 29 de enero de 2009, la ciudadana Norelly Carvallo, interpuso ante el INDEPABIS una denuncia contra el Banco Mercantil, motivado a que le fue sustraída a su cuenta de ahorros número 0632-21397-3, sin su consentimiento, la cantidad de MIL QUINIENTOS VEINTE BOLÍVARES (BS. 1.520,00)…” (Resaltado del original). Que, “En fecha 11 de julio de 2009, el INDEPABIS decidió dar inicio a un procedimiento administrativo sancionatorio en contra del Banco Mercantil, por presumir que los hechos denunciados podían constituir una infracción a las disposiciones de la Ley para la Defensa de las personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (…) En fecha 09 de octubre de 2009, se celebró la respectiva Audiencia de Descargos (…) El 21 de octubre de 2009 el Banco Mercantil, a través de sus apoderados, consignó escrito de promoción de pruebas (…) El 24 de noviembre de 2009, el Banco Mercantil consignó ante el INDEPABIS un escrito complementario del escrito de promoción de pruebas, mediante el cual hace constar que, de forma graciosa, decidió acreditar en la cuenta de ahorros Nº 0632-21397-3, de la cual es titular la denunciante, la cantidad de MIL QUINIENTOS VEINTE BOLÍVARES (Bs. 1.520,00), por concepto de restitución del monto reclamado; y la cantidad de SESENTA Y CUATROBOLIVARES (sic) CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 64,26), por concepto de los intereses que fueron generados, desde la fecha en que ocurrió el débito irregular, hasta la fecha de la efectiva acreditación, quedando así satisfecha la pretensión de la denunciante…” (Resaltado del original). Que, “En fecha 09 de noviembre de 2009, el Presidente del INDEPABIS dictó la Resolución Recurrida, mediante la cual sancionó al Banco Mercantil…”. Que “…la Resolución Recurrida se encuentra viciada de nulidad absoluta, dado que incurrió en los siguientes supuestos: Falso supuesto de hecho (…) el INDEPABIS interpretó de forma errónea los hechos pues concluyó que el Banco Mercantil no prestó la diligencia debida en el resguardo del dinero de la denunciante, sancionando así al Banco Mercantil de forma absolutamente objetiva. Siendo lo cierto es que el Banco Mercantil si observó una conducta totalmente diligente en el cumplimiento de sus obligaciones como guardián y custodio de los depósitos de la denunciante, pues al momento en que se efectuaron las transacciones reclamadas, el Sistema Automatizado : i)Verificó que el numero de la LLAVE MERCANTIL utilizada coincidiera efectivamente con el número de la LLAVE MERCANTIL afiliada a la cuenta de ahorros de la denunciante; ii) Comprobó la identidad de la denunciante, pues verificó que los dos (2) primeros (o los dos últimos) dígitos del número de cédula de identidad ingresados en el sistema automatizado por la persona que realizó la transacción, coincidieran efectivamente con los dos (2) primeros (o los dos últimos) dígitos de la cédula de identidad de la denunciante y iii) Verificó que la clave secreta ingresada en el sistema automatizado, coincidiera efectivamente con la clave secreta creada por la denunciante, constatando que las mismas se comparaban favorablemente, hasta el punto tal que el sistema automatizado la reconoció como válida y autorizó los retiros y/o consumos reclamados…” (Resaltado del original). Que, “El INDEPABIS desestimó el elemento probatorio en cuestión (y el argumento en su conjunto), sin valorar que del mismo se desprende la diligencia del Banco Mercantil en el resguardo de los depósitos de la denunciante, y lo hizo fundamentándose en argumentos y motivos generales, vagos e impresitos (sic), incurriendo así en inmotivación al desechar tal elemento probatorio, lo que sin duda causa indefensión al Banco Mercantil, pues ésta empresa no puede ejercer su debida defensa ante motivos subjetivos y de mera apreciación, como los esgrimidos en este caso por el INDEPABIS, que además desconoce a todas luces (…) Con esa postura se estaría eliminando la eficacia del tipo de procedimientos sustanciados ante el INDEPABIS…”. Sostuvieron que, “…quien no fue diligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales fue la denunciante, pues ésta no custodió de forma diligente la LLAVE MERCANTIL y nunca notificó, de inmediato al Banco Mercantil, la sustracción o pérdida de la misma, para que así, dicha institución bancaria procediera a evitar o suspender cualquier tipo de transacción o consumo que quisiera realizarse en uso de la misma (…) Es el caso que desde el mismo momento de la celebración del Contrato Único de Servicios, la denunciante aceptó de forma expresa que en caso de sustracción o extravío de la LLAVE MERCANTIL, debía notificar, de inmediato, al Banco Mercantil, la ocurrencia de los hechos, bien sea por escrito o a través de un centro de Atención Mercantil (…) hasta tanto no se produzca dicha notificación, el Banco Mercantil queda exento de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse por ese concepto…” (Resaltado del original). Alegaron que, “…de haberse valorado correctamente los hechos, y de no haberse desechado de forma inmotivada el elemento probatorio promovido por el Banco Mercantil, referido al Registro de Transacciones, la conclusión a la que habría arribado el INDEPABIS hubiese sido otra totalmente distinta y, por ende, no se habría impuesto la sanción que contiene la Resolución Recurrida. Así solicitamos sea declarado…” (Resaltado del original). Expresaron que, “…el Banco Mercantil, le suministró al denunciante un informe definitivo en donde se le indicó cuales fueron las causas que motivaron el no reconocimiento de los cargos y cual había sido la decisión final adoptada con respecto a su caso planteado. Es decir antes de transcurridos treinta (30) días continuos después de haber formulado el reclamo ante las oficinas del Banco Mercantil, la denunciante ya estaba siendo notificado (sic), de forma oportuna, de la respuesta que esta institución financiera había tomado con respecto a su caso. De donde se evidencia que el Banco Mercantil si cumplió diligentemente su obligación de dar una oportuna respuesta al reclamo formulado por la denunciante, pues lo hizo dentro del plazo de treinta (30) días continuos estipulado en el artículo 43 de la LGB…” (Resaltado del original). Adujeron que, “La Resolución Recurrida vulneró el principio de culpabilidad que rige el ejercicio de la potestad sancionatoria, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución, pues sancionó al Banco Mercantil, aún cuando no existió actuación dolosa o culposa imputable a esa sociedad mercantil; y aún cuando es evidente que el Banco respondió adecuada y diligentemente al reclamo formulado por la denunciante para brindarle una solución ajustada a su requerimiento, pues a pesar de haber declarado el reclamo como ‘NO PROCEDENTE’, acreditó en la cuenta de ahorros de la denunciante, la cantidad que ella reclamaba, más los respectivos intereses…” (Mayúsculas del original). Señalaron que, “La Resolución Recurrida incurrió en el vicio de inmotivación al imponerle al Banco Mercantil, una multa por la cantidad equivalente a CIEN UNIDADES TRIBUTARIAS (100 U.T.), pues para la determinación del quantum de la multa solo utilizó, como fundamento genérico, el (sic) artículos 125,127, 129 y 134 de la Ley DEPABIS (sic), y nunca expresó cuales eran los fundamentos tanto de hecho como de derecho que la llevaron a determinar la multa en ese momento (…) Ello hace evidente la indefensión que se produce en la esfera jurídica del Banco Mercantil, pues esta institución financiera no puede ejercer su derecho a la defensa ante fundamentos subjetivos y que además le son desconocidos, en consecuencia, se vicia de nulidad absoluta la Resolución Recurrida. Así solicitamos sea declarado…” (Resaltado del original). Solicitaron, “…de conformidad con el párrafo 21 del artículo 21 de la LOTSJ, (…) decrete la suspensión de efectos de la Resolución Recurrida, hasta tanto sea decidido el presente recurso, con fundamento en la siguientes consideraciones: De la existencia del fomus (sic) boni iuris (…) la presunción del buen derecho se desprende del Contrato Único de Servicios celebrado entre el denunciante y el Banco Mercantil y de lo expresado en la misma Resolución Recurrida, pues existe la presunción que ésta incurrió en el falso supuesto de hecho, toda vez que sancionó al Banco Mercantil, aún cuando ésta (sic) institución bancaria mantuvo la diligencia debida al suscitarse los hechos de autos y nunca vulneró las disposiciones de la Ley DEPABIS (sic) (…) se desprende igualmente la violación al principio de proporcionalidad de las penas establecidas en el artículo 12 de la LOPA, ya que, en el dado caso que sea procedente la imposición de la sanción, se debió haber sancionado al Banco Mercantil imponiendo la multa en su menor cuantía (…) además, que la Resolución Recurrida incurrió en inmotivación al imponer la sanción de multa, toda vez que decide sancionar a dicha institución financiera con una multa de trescientas Unidades Tributarias, sin expresar las razones de hecho y de derecho que la llevaron a determinar ese valor de la multa…” (Resaltado del original). Que, “…para salvaguardar la gestión de esta institución bancaria frente a terceros y a sus usuarios, tanto actuales como futuros, se hace estrictamente necesario y preciso suspender los efectos de la Resolución Recurrida, ya que ni la denunciante ni el INDEPABIS, en ningún momento lograron demostrar que el Banco Mercantil haya observado alguna conducta culposa contraria a las disposiciones de la Ley DEPABIS (sic). De esta manera, se evidencia la urgencia del caso, y la necesidad de que sea reestablecida (sic), de inmediato, la situación jurídica infringida, ordenándole al INDEPABIS que se abstenga de ejercer cualquier clase de acciones dirigidas o destinadas a lograr el pago de la multa impuesta al Banco Mercantil…” (Resaltado del original). Con relación al periculum in mora, señalaron que “…si bien la ejecución de esta sola (e indeterminada) multa no afecta significativamente la estabilidad económica del Banco Mercantil, sí implica una carga económica que puede generar daños económicos que incidan en su esfera jurídica, dado que la imposición de diversas multas por diversos organismos a la misma persona jurídica, como es el caso, generan una situación de incertidumbre, al tener como consecuencia inmediata que se desconozca el patrimonio real con que cuenta la Institución Financiera en un momento determinado…” (Resaltado del original). Con relación a la ponderación de intereses, señalaron que, “…resulta determinante al momento de suspender o no los efectos del acto, dado que puede presentarse que si bien se cumplen los requisitos necesarios para que la misma proceda, a veces, los demás intereses en juego (intereses superiores, públicos o colectivos) obligan a que el acto se mantenga (…) en ocasiones en que no se satisfacen a plenitud los demás elementos, la ponderación de intereses permite determinar que la ejecución del acto debe necesariamente ser suspendida…” (Resaltado del original). Finalmente solicitaron, “ADMITA y sustancie conforme a derecho el presente recurso Contencioso-Administrativo de nulidad ejercido contra la Resolución s/n dictada por el Presidente de INDEPABIS el 09 de noviembre de 2009, notificada al Banco Mercantil en fecha 22 de enero de 2010, mediante la cual se sancionó al Banco Mercantil con multa de CIEN UNIDADES TRIBUTARIAS (100 U.T.) equivalentes a la cantidad de CINCO MIOL (sic) QUINIENTOS [bolívares con cero céntimos] (BS. 5.500,00), por la supuesta transgresión de los artículos 7, ordinales 2 y 3; 18, 36, 38 y 77 de la Ley DEPABIS (sic) (…) ACUERDE la Medida Cautelar de Suspensión de efectos solicitada contra la Resolución Recurrida (…) Declare CON LUGAR el presente recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y, consecuentemente, declare la NULIDAD de la Resolución Recurrida…” (Resaltado del original). II DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, y al respecto observa: En el caso de autos, se solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa s/n de fecha 9 de noviembre de 2009, notificada en fecha 22 de enero de 2010, emanada del ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Comercio, mediante la cual impuso sanción de multa a la Sociedad Mercantil Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, de conformidad con lo previsto en los artículos 125, 127, 129 y 134 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), estableció lo siguiente: “Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”. Por su parte, el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890, extraordinario del 31 de julio de 2008), establece como órganos superiores de la Administración Pública Nacional, el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, las altas autoridades regionales, así como las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Nacional, constituidos por la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, las Juntas Sectoriales y las Juntas Ministeriales. Por lo tanto, visto que el acto recurrido emana de un Instituto Autónomo, se observa que no forma parte de las autoridades supra mencionadas; asimismo, se observa que el control jurisdiccional de los actos dictados por los Entes descentralizados funcionalmente no se encuentra atribuido a ninguna otra autoridad judicial, de allí que resulta esta Corte COMPETENTE para conocer del recurso interpuesto contra el acto dictado en fecha 9 de noviembre de 2009, por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). Así se declara. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR De la admisión Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de decidir sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, se pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y al respecto se observa lo siguiente: El artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente: “Artículo 35: La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes: 1. La caducidad de la Acción. 2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles. 3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa. 4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad. 5. existencia de cosa juzgada. 6. Existencia de conceptos irrespetuosos. 7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición de la ley”. En ese sentido, con relación a la caducidad del recurso, observa este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo impugnado fue notificado a la recurrente según lo alegado en el escrito recursivo en fecha 22 de enero de 2010, y el mismo fue interpuesto el día 22 de abril de 2010, esto es, cinco (5) meses y nueve (9) días después de notificada la Resolución Impugnada, debe considerarse que se encuentra dentro del lapso de seis (6) meses establecido en el aparte 20 del artículo 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable rationae temporis. Asimismo, se observa, prima facie, que dicho recurso no está incurso en las demás causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita que hagan imposible su tramitación, sin perjuicio del examen que de las mismas realice esta Corte o el Juzgado de Sustanciación durante el procedimiento, dado su carácter de orden público. En consecuencia, se Admite el recurso cuanto ha lugar en derecho. Así se decide. De la solicitud de suspensión de efectos Corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento en torno a la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, y al efecto se observa: Los representantes judiciales de la Sociedad Mercantil Mercantil C.A., Banco Universal, solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 7 de mayo de 2009, notificada el día 12 de enero de 2010, emanada del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), con fundamento en lo dispuesto en el aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. No obstante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el juez conoce el derecho), subsume la solicitud cautelar realizada por la recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinente para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicios, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado. En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada. Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o riesgo de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado. En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss). Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. Es con base en lo expuesto, como debe abordar esta Corte la medida de suspensión de efectos solicitada en el caso sub iudice. Con relación al requisito del fumus boni iuris, observa este Órgano Jurisdiccional que la impugnación de la Resolución s/n de fecha 9 de noviembre de 2009, ha sido basada por la recurrente, en que: i) existe la presunción que ésta incurrió en el falso supuesto de hecho, toda vez que sancionó al Banco Mercantil, aún cuando ésta (sic) institución bancaria mantuvo la diligencia debida al suscitarse los hechos de autos y nunca vulneró las disposiciones de la Ley DEPABIS (sic) ii) se desprende igualmente la violación al principio de proporcionalidad de las penas establecidas en el artículo 12 de la LOPA, ya que, en el dado caso que sea procedente la imposición de la sanción, se debió haber sancionado al Banco Mercantil imponiendo la multa en su menor cuantía iii) además, que la Resolución Recurrida incurrió en inmotivación al imponer la sanción de multa, toda vez que decide sancionar a dicha institución financiera con una multa de trescientas Unidades Tributarias, sin expresar las razones de hecho y de derecho que la llevaron a determinar ese valor de la multa…”. Respecto al vicio de falso supuesto de hecho, resulta pertinente hacer referencia a la sentencia Nº 00386 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 5 de mayo de 2010 (caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal), en la cual estableció lo siguiente: “…esta Sala ha determinado que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene”. A efectos de verificar prima facie la existencia del alegado vicio, se advierte que en el caso de autos, el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), inició un procedimiento administrativo que concluyó con la imposición de una sanción de multa al Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, por considerar ese ente administrativo que la mencionada Sociedad Mercantil, como proveedor de servicios, había infringido el artículo 7 ordinales 2 y 3, y los artículos 36 y 38 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, los cuales son del tenor siguiente: “Artículo 7. Son derechos de las personas en relación a los bienes y servicios declarados o no de primera necesidad: (Omissis) 2. La adquisición en las mejores condiciones de calidad y precio, sin condicionamientos, tomando en cuenta las previsiones legales que rigen el acceso de bienes y servicios nacionales y extranjeros. 3. La información suficiente, oportuna, clara, veraz y comprensible sobre los diferentes bienes y servicios, puestos a su disposición, con especificaciones de precios, cantidad, peso, características, calidad, riesgo y demás datos de interés inherentes a su elaboración o prestación, composición y contraindicaciones que les permita tomar conciencia para la satisfacción de sus necesidades”. “Artículo 36. En las negociaciones electrónicas, la proveedora o el proveedor deberán garantizar a las personas la privacidad y la confidencialidad de los datos e información implicada en las transacciones realizadas, de forma tal que la información intercambiada no sea accesible para terceros no autorizados. Sin menoscabo de la privacidad y confidencialidad aquí establecida, la autoridad competente, podrá solicitar en el ejercicio de sus funciones, la información que considere necesaria y practicar las investigaciones correspondientes. La negativa al cumplimiento de lo establecido en este artículo será sancionado de conformidad con lo previsto en la presente Ley”. “Artículo 38. A las personas se les deberá proporcionar mecanismos fáciles y seguros de pago, así como información acerca del nivel de seguridad de los mismos, indicando suficientemente las limitaciones al riesgo originado por el uso de sistemas de pago no autorizados o fraudulentos, así como medidas de reembolso o corresponsabilidad entre el proveedor y el emisor de tarjetas de débito, crédito o cualquier otro medio válido de pago. Los pagos por concepto de compras efectuadas a través de comercio electrónico serán reconocidos por parte de la proveedora o proveedor mediante facturas que se enviarán a la persona que compró, para su debido control por el mismo medio de la venta de manera inmediata. Las proveedoras o proveedores estarán obligados a mantener un registro electrónico con su respaldo de seguridad respectivo, por un lapso de cinco (5) años o en su defecto durante el tiempo que establezcan las leyes respectivas, una vez realizada la compra”. Como puede apreciarse en el caso de autos, los precitados artículos establecen una obligación para los proveedores que se dediquen a la comercialización de bienes y a la prestación de servicios, como las instituciones bancarias, de cumplir todas las condiciones para suministrarlos en forma continua, regular y eficiente, ofrecidas o convenidas con el consumidor o el usuario. Asimismo, establece la obligación de los prestadores de servicios en las operaciones electrónicas, de garantizar a los consumidores o usuarios su utilización en el sentido que no afecte su privacidad, lo que en el caso de autos, estaría referida a la confidencialidad de las transacciones bancarias electrónicas. En tal sentido, es preciso indicar que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos inexistentes. En el caso autos, se evidencia del contenido de la Resolución s/n de fecha 9 de noviembre de 2009, que riela a los folios ciento uno (101) al ciento diez (110) del expediente, lo siguiente: “La parte denunciante manifiesta poseer una cuenta Ahorro con la Entidad Bancaria Banco Mercantil, Es el caso que el día 5 de Septiembre anulo (sic) su tarjeta por motivo que ese mismo día fue víctima de un hurto el cual le habían sustraído una cierta cantidad de dinero a su cuenta bancaria, la denunciante alega que el día 11 del mismo mes fue hacer un retiro donde le informaron que no tenía dinero en su cuenta, haber (sic) esa situación procedió hacer el reclamo de manera formal donde luego de un tiempo le comunicaron que no es procedente su denuncia. La misma ahora manifiesta que en el día 28/01/09 se dirigió a una agencia bancaria para hacer un retiro donde le notificaron que su firma no aparece digitalizada…”. Asimismo, se observa del escrito libelar consignado por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, en la cual sostuvieron que la ciudadana Norelly Carvallo abrió una cuenta de ahorros en dicha institución bancaria y “El día 05 de septiembre de 2008, se retiró la cantidad de MIL QUINIENTOS VEINTE BOLÍVARES (Bs. 1.520,00) de la cuenta de ahorros (…) mediante la realización de varios consumos y/o retiros llevados a cabo a través de ciertos Cajeros Automáticos (…) pertenecientes a la red ‘Conexus’, y en correcto uso de la TARJETA DE DÉBITO (…) afiliada a dicha cuenta bancaria (…) El Banco Mercantil analizó el caso planteado por la denunciante, lo que tramitó diligentemente y finalmente emitió el informe definitivo correspondiente, mediante el cual determinó que el reclamo formulado por la denunciante debía ser considerado ‘NO PROCEDENTE’, al confirmarse a través del soporte emitido por el Sistema Automatizado, que las operaciones reclamadas fueron llevadas a cabo en uso de la TARJETA ABRA 24 (…) original y en conocimiento de la clave secreta de la misma”. Seguidamente indicaron, que la ciudadana Norelly Carvallo en fecha 29 de enero de 2009, interpuso ante el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) una denuncia contra la referida Sociedad Mercantil, debido a la sustracción sin consentimiento de la cuenta de ahorros la cantidad de mil quinientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.500,00), por lo que el 24 de noviembre de 2009, los Apoderados Judiciales de la parte recurrente consignaron ante el Ente recurrido escrito mediante el cual de forma graciosa acreditó en la cuenta de ahorros de la ciudadana Norelly Carvallo, la cantidad reclamada de mil quinientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.500,00), más sesenta y cuatro bolívares con veintiséis céntimos (Bs.64,26), por concepto de intereses, alegando los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil, que quedó satisfecha la pretensión de la denunciante. Ahora bien, del análisis de las actas que conforman el expediente administrativo, aprecia esta Corte prima facie, que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), determinó en la Resolución recurrida, que el Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, “…no consigno ningún medio probatorio de los cuales se evidencie que en efecto dichas transacciones fueron efectuadas por la denunciante, basado en el hecho que es el único conocedor de su clave, igual no se le brindo a la denunciante la información suficiente que le aclarara lo reclamado por ella.”; no aportando medios de prueba que desvirtuara la información declarada por el denunciante en su solicitud. En tal sentido, consideró la Administración que la recurrente incumplió con los deberes establecidos en las normas ut supra, al no brindar al ciudadana Norelly Victoria Carvallo Suarez, las garantías ofrecidas en la custodia del dinero puesto a cargo del Banco Mercantil, a través del contrato único de servicios Nº 0632-21397-3, incurriendo en la consecuencia prevista en el artículo 77 de la referida Ley, el cual establece: “Artículo 77: Los proveedores de bienes o servicios, cualquiera sea su naturaleza jurídica, serán solidaria y concurrentemente responsables, tanto por los hechos propios como por los de sus dependientes o auxiliares, permanentes o circunstanciales, aun cuando no tengan con los mismos una relación laboral.”. Ello así, considera necesario esta Corte traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 1.731 del 6 de julio de 2006, en la cual se dispuso lo siguiente: “…que los bancos, (…), deben garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia, así como los servicios adicionales que ofrecen para la movilización y uso del dinero confiado, es decir, cajeros automáticos, puntos de venta, consultas y transferencias telefónicas, así como las operaciones bancarias vía Internet; servicios en los que deben implementarse mecanismos de seguridad y control a prueba de errores, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en el banco no sólo su dinero sino su confianza”. En atención a los argumentos expuestos, estima esta Corte preliminarmente que no resulta verificable el falso supuesto de hecho denunciado, por cuanto de los elementos probatorios consignados en el expediente administrativo, no hay indicio o presunción grave que configure el vicio de falso supuesto de hecho alegado. Respecto al segundo de los alegatos realizados por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil recurrente, relativo a la violación del principio de proporcionalidad de las penas establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que, en su criterio, se debió imponer a su representada la multa en su menor cuantía, resulta conveniente destacar que en casos como el de autos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado que el principio de la proporcionalidad contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que aun cuando opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, debe respetarse la debida concordancia entre el supuesto de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo y la finalidad de la norma, con el objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública. (Vid. Sent. SPA N° 2582 del 5 de mayo de 2005). Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se observa que en principio existe el correspondiente sustento legal para la actuación de la Administración Pública, lo que origina que la multa impuesta se aplicó, prima facie con estricto apego a lo establecido en el artículo 7 ordinales 2 y 3, y los artículos 18, 36, 38 y 77 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), sin perjuicio de lo que pudiese ser alegado y probado por la recurrente en el curso del procedimiento. Por su parte, la Administración mediante la Resolución s/n de fecha 9 de noviembre de 2009, dictada por el ciudadano Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), fundamentó su decisión para imponer la sanción a la Sociedad Mercantil recurrida en lo siguiente “…es un hecho propio e inherente a la prestación del servicio bancario cumplir con las obligaciones necesarias para prestar un servicio continuo, regular y eficiente. Este organismo posee como misión principal la orientación, educación e información a las personas al acceso de bienes y servicios, proteger y salvaguardar sus derechos e intereses y defenderlos ante las transgresiones cometidas en contra de la Ley que nos rige. Asimismo, la Ley ampara a las personas en cuanto a la promoción y protección de sus intereses económicos en reconocimiento de su condición de débil jurídico en las transacciones del mercado…”, por lo tanto, observa esta Corte prima facie de lo transcrito, que la Administración para imponer la sanción de multa a la Sociedad Mercantil Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, se basó en la efectividad, calidad y seguridad de la prestación de servicio de la referida entidad bancaria, por lo que subsumió la falta cometida en el contenido del artículo 8, numerales 2 y 3 del Título II De los Derechos de las Personas, Capitulo I De los derechos de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, lo que conllevó a la Administración a imponer una multa de cien unidades tributarias (100 U.T.), equivalentes a la cantidad de cinco mil quinientos bolívares con cero céntimos (Bs. 5.500,00) al Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, de conformidad con lo previsto en los artículos 125, 127, 129 y 134 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, los cuales son del siguiente tenor: “Artículo 125. Quien viole o menoscabe los derechos establecidos en el artículo7, de la presente Ley, será sancionado con multa de cien Unidades Tributarias (100 UT) a cinco mil Unidades Tributarias (5000 UT) y clausura temporal hasta por noventa (90) días”. “Artículo 127. Quien incumpla las obligaciones establecidas en el Título II Capítulo II referido a la protección de la salud y seguridad, artículos 9, 10, 11, 12, 13 y 14, será sancionado con multa de cien Unidades Tributarias (100 UT) a cinco mil Unidades Tributarias (5000 UT) y clausura temporal hasta por noventa días o cierre definitivo” (Destacado de esta Corte). . “Artículo 129. Quien incumpla las estipulaciones previstas en el Título II, Capítulo IV, artículos 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30, serán sancionados con multa de cien Unidades Tributarias (100 UT) a cinco mil Unidades Tributarias (5.000 UT), y clausura temporal hasta por noventa días” (Destacado de esta Corte). “Artículo 134. Quien esté incurso en los supuestos previstos en el Título II, Capítulo IX en sus artículos 75, 76 y 77 serán sancionados con multa de cien Unidades Tributarias (100 UT) a cinco mil Unidades Tributarias (5.000 UT), o clausura temporal hasta por noventa días” (Destacado de esta Corte). Ahora bien, observa esta Corte prima facie del contenido de las normas transcritas que la Administración al momento de aplicar la multa de (100 U.T.), equivalentes a la cantidad de Cinco Mil Quinientos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 5.500,00), a la Sociedad Mercantil Banco Mercantil C.A., Banco Universal, aplicó el límite mínimo del monto de la multa en atención a la gravedad de la falta imputada a la referida Sociedad Mercantil. En consecuencia, se desecha el alegato del recurrente en cuanto al principio de proporcionalidad. Así se decide. Finalmente, en lo que respecta a la presunta inmotivación en que incurrió el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) al imponer la sanción de multa, sin expresar las razones de hecho y de derecho que le llevaron a determinar su valor, se desprende de las actas que conforman el expediente administrativo, tal como ha quedado establecido preliminarmente por esta Corte, las razones de hecho que llevaron al Instituto recurrido a determinar la violación del aludido artículo 7 ordinales 2 y 3, y los artículos 18, 36, 38 y 77 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), no siendo otro sino este el fundamento de derecho que determina la imposición de la sanción. En consecuencia, esta Corte desecha preliminarmente los argumentos respecto a la presunta inmotivación del acto administrativo alegada por la representación judicial de la recurrente, a los fines de ser acordada la medida cautelar solicitada, y así se decide. Con base en lo expuesto, no se evidencia en apariencia de la revisión preliminar de los elementos cursantes en autos, y sin que ello prejuzgue sobre el fondo del asunto, que la institución financiera Mercantil, C.A., Banco Universal, no logró en esta fase del procedimiento enervar la presunta legalidad de la decisión administrativa según la cual, no prestó la diligencia debida en el resguardo del dinero del ciudadano denunciante. En ese sentido, no encuentra esta Corte razones que configuren el requisito de fumus boni iuris necesario para el otorgamiento de la medida cautelar. Así se decide. Respecto a la otra exigencia establecida a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora; debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al fumus boni iuris, el examen de aquel resulta inoficioso, toda vez que para la procedencia de la medida cautelar solicitada es necesaria la concurrencia de ambos. En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara Improcedente la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado solicitada por la representación judicial de la parte recurrente. Así se decide. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la continuación del procedimiento contencioso administrativo de nulidad. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benitez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la Resolución s/n dictada en fecha 9 de noviembre de 2009, por el ciudadano Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). 2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. 3. IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido. 4. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de Ley, previa revisión de las causales de inadmisibilidad. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO EXP. Nº AP42-N-2010-000193 EN En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.