JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-G-2010-000036

En fecha 26 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por cobro de bolívares y ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo, por los Abogados Mildred Del Carmen Hernández Soto, Marcelis Hernández Zabala, Luis Harris García y Enoy Guaiquirima, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 112.343, 105.614, 49.386 y 104.929, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), de conformidad con instrumento poder otorgado ante la Notaría Pública Cuadragésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 23 de abril de 2010, anotada bajo el N° 37, Tomo 26, de los libros llevados por esa Notaría y de conformidad con la sustitución otorgada por la Procuradora General de la República, según Oficio D.P. Nº 001003, de fecha 19 de noviembre de 2009, contra las Sociedades Mercantiles COOPERATIVA COOPUE 196, R.L., inscrita ante la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito del Registro del Municipio Valencia del estado Carabobo, en fecha 19 de julio de 2005, bajo el N° 13, Tomo 17, folios 1 al 8, cuya última modificación quedó asentada en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Girardot del estado Aragua, en fecha 10 de octubre de 2008, bajo el N° 45, Tomo 7 del Protocolo de Transcripción, folio 334, y VENEZOLANA INTERNACIONAL DE FIANZAS, C.A., (INTERFIANZAS), originalmente inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 21 de diciembre de 1999, bajo el N° 17, Tomo 376-Qto, cuya última modificación estatutaria quedó registrada en fecha 2 de marzo de 2005, bajo el N° 95, Tomo 1050-A, en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de la primera.

En fecha 27 de mayo de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 7 de julio de 2010, la parte demandante solicitó a esta Corte se pronuncie respecto a la admisibilidad de la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:


I
DE LA DEMANDA INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO

En fecha 26 de mayo de 2010, los Representantes Judiciales de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), actuando de conformidad a la sustitución otorgada por la Procuradora General de la República, según Oficio D.P. Nº 001003 de fecha 19 de noviembre de 2009, presentó escrito contentivo de la demanda por cobro de bolívares y ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo contra las Sociedades Mercantiles Cooperativa Coopue 196, R.L y Venezolana Internacional de Fianzas, C.A. (INTERFIANZAS), con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que, “…para la autorización de adquisición de divisas destinadas a la importación de bienes, la Administración Cambiaria ha dictado varias Providencias que establecen los requisitos, controles y trámites para dichas autorizaciones, entre ellas, la Providencia Nº 085 de fecha 30 de enero de 2008, la cual establece todo lo referente a las autorizaciones de adquisición de divisas destinadas a las importaciones de bienes…”.

Que, “…En (sic) base a lo dispuesto en la mencionada Providencia, en el mes de noviembre de 2008, la sociedad (sic) mercantil (sic) COOPERATIVA COOPUE 196, R.L., formalizó ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la solicitud de autorización de adquisición de divisas (AAD) para importación N° 9419254 (…) por un monto de SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 683.250,00), a una tasa de cambio de DOS BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 2,15) por dólar, lo que equivale a la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.468.987,50)…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…una vez analizada la referida solicitud (…) se les otorgó la correspondiente autorización de liquidación de divisas (ALD) y en consecuencia se autorizó al Banco Central de Venezuela, la liquidación total de las divisas solicitadas por la sociedad mercantil…”.

Que, “…la solicitud de autorización de adquisición de divisas (ADD) para importación (…) se realizó bajo la modalidad de PAGO A LA VISTA, tal como lo establece el artículo 18 de la Providencia Nº 085, vigente para la fecha en que se formalizó la misma (…) en cuyo caso la liquidación de las divisas se efectúas (sic) antes de la nacionalización y verificación de la mercancía, es decir, antes de que los bienes ingresen al territorio nacional, siempre y cuando se constituya garantía por parte del (sic) importador a favor de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), al contrario de lo que sucede en las importaciones regulares en las que una vez hechas la solicitudes y otorgadas por parte de esta Comisión la autorización de adquisición de divisas (AAD), se procede a embarcar y trasladar al país la mercancía, la cual una vez nacionalizada y analizados los documentos relativos a la nacionalización (cierre de la importación), es que se otorga la correspondiente autorización de liquidación de divisas (ALD), sólo en caso de resultar procedente…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…la sociedad (sic) mercantil (sic) COOPERATIVA COOPUE 196, R.L., a los fines del cumplimiento del artículo antes mencionado, presentó FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO PARA LA CONSIGNACIÓN DE LOS DOCUMENTOS DE IMPORTACIÓN, avalada por la sociedad (sic) mercantil (sic) VENEZOLANA INTERNACIONAL DE FIANZAS, C.A., INTERFIANZAS…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…la fianza descrita, se presentó a los fines de garantizar a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de la obligación de consignar los documentos a que hace referencia el artículo 27 de la providencia señalada, es decir, el usuario tiene el deber de consignar los documentos que respalden la efectiva realización de la importación, los cuales pasarían a conformar el llamado ‘documento de cierre’ y por consiguiente demostrar así el correcto uso de las divisas autorizadas y liquidadas. Dicha documentación de conformidad a lo establecido en el párrafo segundo del artículo 18 eiusdem, debe ser presentados (sic) en el lapso de 120 días continuos, contados a partir de la fecha de la liquidación por parte del Banco Central de Venezuela de las divisas autorizadas…”. (Negrillas de la cita).

Que, “…si el Banco Central de Venezuela liquidó las divisas en fecha 28 de enero de 2009, el mismo disponía hasta el 28 de mayo de 2009 para consignar la referida documentación, lo cual no ocurrió ni dentro de ese lapso, ni hasta la fecha de interposición de esta demanda…”. (Negrillas de la cita).

Que, “…la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (…) efectúa su interacción con los usuarios a través de medios telemáticos (…) lo cual se puede apreciar en el correo electrónico enviado al usuario en fecha 23 de marzo de 2010, a los fines de informarle el vencimiento de los lapsos para la entrega de la documentación que demuestre el efectivo cierre de la importación…”.

Que, “…dicho incumplimiento se notificó personalmente a la sociedad (sic) mercantil (sic) VENEZOLANA INTERNACIONAL DE FIANZAS, C.A., INTERFIANZAS, en su carácter de fiador solidario y principal pagador de la sociedad (sic) mercantil (sic) COOPERATIVA COOPUE 196, R.L., otorgándosele un plazo de 30 días, los cuales comenzarían a correr una vez recibida dicha notificación, para el cumplimiento voluntario de compensar a la República, el monto de las divisas liquidadas a su afianzada, lo cual, hasta la fecha de presentación de esa demanda, la sociedad (sic) mercantil (sic) INTERFIANZAS, C.A. no ha cumplido…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que “La presente demanda encuentra su fundamento en el Convenio Cambiario Nº 1, de fecha 05 de febrero de 2003, suscrito entre el Banco Central de Venezuela y el entonces Ministerio de Finanzas (…) el cual estableció el Régimen para la Administración de Divisas a ser implementado en el país, como consecuencia de la política cambiaria acordada entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, el cual regularía todo lo concerniente a la libre convertibilidad de la moneda, centralizando la compra y venta de divisas en el país, en el ente emisor…”.

Que, “Por ello, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al no recibir ninguna respuesta satisfactoria y a pesar de que habiendo realizado todas las gestiones tendientes a solicitar los documentos de cierre de dichas operaciones, las mismas resultaron infructuosas, demanda por Ejecución de Fianza de Fiel Cumplimiento para la Consignación de Documentos de Importación, a las sociedades (sic) mercantiles (sic) COOPERATIVA COOPUE 196, R.L., y VENEZOLANA INTERNACIONAL DE FIANZAS, C.A. INTERFIANZAS, para que las mismas consignen los documentos que respalden el cierre de la solicitud de importación bajo la modalidad de pago a la vista N° 9419254…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Si ello no ocurriera, y la sociedad (sic) mercantil (sic) COOPERATIVA COOPUE 196, R.L., no pudiese demostrar la efectiva realización de la importación, presumimos que las divisas liquidadas fueron utilizadas para un fin distinto al que motivaron su solicitud, por lo que solicitamos de la referida empresa y de su fiador VENEZOLANA INTERNACIONAL DE FIANZAS, C.A. INTERFIANZAS, por ser este último el principal pagador de la primera, la compensación hasta por el monto total amparado por cada fianza; de modo que ambas empresas sean obligadas a pagar a la República el contravalor en bolívares de las divisas liquidadas en cada una de las solicitudes descritas, lo que asciende a la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.468.987,50)…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Por todo lo relatado, ocurrimos ante su competente autoridad para demandar (…) a las sociedades (sic) mercantiles (sic) COOPERATIVA COOPUE 196, R.L., y VENEZOLANA INTERNACIONAL DE FIANZAS, C.A. INTERFIANZAS, en su carácter de fiadora, solidaria y principal pagadora de las obligaciones de aquella (sic), para que convenga en ello o en su defecto sea condenada a pagar a nuestra representada, la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.468.987,50)…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que “A los efectos de determinar el valor de la presente demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 del Código de Procedimiento Civil, estimamos la presente demanda en la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.468.987,50), resultante del contravalor en bolívares de las divisas liquidadas …”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…solicitamos se sirva DECRETAR MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre bienes muebles suficientes propiedad de las sociedades (sic) mercantiles (sic) COOPERATIVA COOPUE 196, R.L., y VENEZOLANA INTERNACIONAL DE FIANZAS, C.A. INTERFIANZAS, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 91 y 92 el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con lo establecido en los artículos 585 y 588 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil…”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “…en cuanto a los privilegios y prerrogativas procesales de la República, específicamente en materia de solicitudes de protección cautelar, según lo establecido en el artículo 92 de la Ley que rige las funciones de la Procuraduría General de la República, sólo es necesario la demostración de uno de esos requisitos para que proceda el decreto de la medida cautelar solicitada, es decir, el juez podrá decretar la protección cautelar que sea requerida por la República, o cualquier otro ente protegido con tal privilegio, como sucede en el presente caso con la Comisión de Administración de divisas (CADIVI), con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil…”.
Que, “…esta representación (…) considera que se encuentran llenos los extremos de ley para la procedencia de la Medida Cautelar solicitada, por cuanto existe la presunción del buen derecho que se reclama, con base a las solicitudes de autorización de adquisición de divisas para operaciones de importación bajo la modalidad de pago a la vista hechas por la sociedad (sic) mercantil (sic) COOPERATIVA COOPUE 196, R.L., a quien efectivamente se le liquidaron las divisas solicitadas, pero cuyo uso correcto no se demostró (…) y puesto que la misma es pagadora de una obligación de índole pecuniaria que no ha sido satisfecha…”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que “…Por las razones expuestas, con fundamento en el principio de la Tutela Judicial Efectiva y como una manifestación del principio de que el patrimonio del deudor es prenda común de sus acreedores (…) solicita (…) decretar MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, sobre bienes muebles propiedad de las sociedades (sic) mercantiles (sic) COOPERATIVA COOPUE 196, R.L., y VENEZOLANA INTERNACIONAL DE FIANZAS, C.A. INTERFIANZAS, los cuales serán señalados en su oportuno momento y cuya medida deberá ser decretada por el doble del monto total de la demanda mas (sic) las costas y costos judiciales, calculados prudencialmente por el tribunal y que cubran suficientemente la suma adeudada…”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la presente demanda por cobro de bolívares y ejecución de fianza incoada conjuntamente por los Abogados Mildred del Carmen Hernández Soto, Marcelis Hernández Zabala, Luis García y Enoy Guaiquirima, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), contra las Sociedades Mercantiles Cooperativa Coopue 196, R.L. y Venezolana Internacional de Fianzas, C.A. (INTERFINANZAS), y a tales fines se observa lo siguiente:

En fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.

Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de ley.

Al respecto, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a esta Corte, pero no previó ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.

Sin embargo, debe observar esta Corte en relación a la competencia, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), aplicable rationae temporis, estableció lo siguiente:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que la Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…)
6. Conocer de todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente se ajusta a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal. (Véase sentencia N° 1.315 del 8 de septiembre de 2004)…”. (Negrillas de la Corte).

En atención al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, vigente para fecha de la interposición de la presente demanda, se observa que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de todas aquellas acciones y demandas que cumplan con las tres condiciones siguientes, a saber: i) Que sean interpuestas por la República, los estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas político territoriales (República, estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares, o entre dichas entre entidades entre sí; ii) Que la acción incoada tenga una cuantía entre diez mil unidades tributarias (10.000 U.T) y setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.); y iii) Que el conocimiento de la causa no esté atribuido a ninguna otra autoridad judicial.

Ello así, debe esta Corte, a los fines de establecer su competencia, analizar si la demanda interpuesta cumple con las condiciones antes descritas, y en ese sentido se observa:

En primer término, se aprecia que la presente demanda fue incoada por los Abogados Mildred del Carmen Hernández Soto, Marcelis Hernández Zabala, Luis García y Enoy Guaiquirima, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), órgano que detenta la personalidad jurídica de la República y que constituye un Órgano integrante de la Administración Pública Nacional Centralizada, por lo cual se considera satisfecho el primer requisito antes señalado. Así se decide.

En segundo término, se observa que la demanda ha sido estimada por la demandante en la cantidad de un millón cuatrocientos sesenta y ocho mil novecientos ochenta y siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 1.468.987,50) y siendo que actualmente la unidad tributaria tiene un valor nominal de sesenta y cinco bolívares (Bs. 65,00), según se desprende de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.361 de fecha 4 de febrero de 2010, se deduce que la cuantía de la demanda interpuesta equivale a veintidós mil quinientos noventa y nueve unidades tributarias con ochenta centésimas (22.599,80 U.T.), monto que supera las diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.) y es inferior a setenta mil una unidades tributaria (70.001 U.T.), verificándose así el segundo de los requisitos atributivos de competencia por la cuantía de las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Por último, con respecto al tercer y último requisito, se observa que las demandas ejercidas por los órganos integrantes de la Administración Pública Nacional Centralizada, como la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), no se encuentran atribuidas a otro órgano judicial, por lo que se considera satisfecho.

Por las razones antes expuestas, este Órgano Jurisdiccional resulta Competente para conocer del presente caso, por cuanto en la fecha de interposición de la demanda era competente, todo ello en resguardo del derecho a la defensa, la celeridad procesal y a la tutela judicial efectiva que deben imperar en el proceso judicial venezolano, dando así cumplimiento a los mencionados artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

III
DE LA ADMISIBILIDAD.

Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente demanda por cobro de bolívares y ejecución de fianza, se observa que fue ejercida conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo, por lo que, si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, por lo que esta Corte pasa a analizar la admisibilidad de la presente demanda, y a tal efecto se observa:

El artículo 35 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:

“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:

1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.

El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia los artículos 33, 35 y 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.

En consecuencia, se ADMITE la presente demanda ejercida conjuntamente con medida preventiva de embargo cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

IV
DE LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO

Corresponde a la Corte pronunciarse acerca de la medida preventiva de embargo solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:

La presente solicitud de protección cautelar realizada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se formuló en los siguientes términos: que esta Corte se sirviera “…decretar MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, sobre bienes muebles propiedad de las sociedades (sic) mercantiles (sic) COOPERATIVA COOPUE 196, R.L., y VENEZOLANA INTERNACIONAL DE FIANZAS, C.A. INTERFIANZAS, los cuales serán señalados en su oportuno momento y cuya medida deberá ser decretada por el doble del monto total de la demanda mas (sic) las costas y costos judiciales, calculados prudencialmente por el tribunal y que cubran suficientemente la suma adeudada…”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Ahora bien, en el presente caso la parte demandante solicitó el decreto de una medida cautelar nominada, específicamente, el embargo preventivo sobre bienes muebles de la Sociedad Mercantil Cooperativa Coopue 196, R.L. y de la Sociedad Mercantil Venezolana Internacional de Fianzas, C.A. (INTERFIANZAS), ante este pedimento, debe indicarse que las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales resultan aplicables supletoriamente al caso de autos, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los mencionados artículos disponen lo siguiente:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…”.

En este orden de ideas, resulta conveniente traer a colación la sentencia Nº 355 de fecha 07 de marzo de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A.), la cual señaló lo siguiente:

“…Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”.
Del análisis de las normas y de la decisión mencionada, se desprende que el otorgamiento de las medidas cautelares dispuestas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, permiten al Juzgador acordarlas en cualquier estado y grado de la causa y se encuentran sujetas a dos supuestos o condiciones concurrentes para su procedencia, a saber: i) el peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia; y ii) cuando de la pretensión principal se desprenda la posibilidad de un resultado favorable para el demandante, teniendo presente que su otorgamiento es provisorio, y por ende, sus efectos perduraran hasta tanto se decida el fondo de la controversia planteada (límite de irreversibilidad afectante de toda medida cautelar).

De esta manera, debe el juez emprender la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, para determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo “periculum in mora”, siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama “fumus boni iuris”.

Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe a la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez su verificación con los alegatos expuestos en el libelo y de los recaudos o elementos presentados anexos al mismo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Por su parte, en cuanto al “periculum in mora”, debe señalarse que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En cualquier caso, el fundamento del peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo no puede sustentarse en enunciados, sino que se requiere que quien solicite la protección cautelar aporte a los autos elementos de prueba suficientes que demuestren la verosimilitud de lo alegado o prima facie de la existencia de elementos que constituyan presunción grave del derecho que se reclama.

En ese orden de ideas, es imperioso para esta Corte resaltar que en el caso concreto la parte actora es la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular del Planificación y Finanzas, por lo cual se hace necesario traer a colación lo previsto en las normas contenidas en los artículos 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que disponen lo siguiente:

“Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares: 1.- El embargo; 2.- La prohibición de enajenar y gravar; 3.- El secuestro; 4.- Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República.

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados…”.

Se desprende de la interpretación de las referidas normas, que la Procuraduría General de la República puede solicitar cualquier medida cautelar nominada e innominada, para la defensa de sus bienes -como ocurre en el caso de autos- y que en virtud de los prerrogativas procesales que goza la República el Juez para decretar dichas medidas preventivas deberá examinar los requisitos de toda medida cautelar, bastando la verificación o la existencia de una sola, es decir, del “fumus bonis iuris” o del “periculum in mora”, no siendo necesario la concurrencia de ambos requisitos, ello en razón de los privilegios que ostenta.

Igualmente se constata la Copia certificada del Oficio Nº 001003-3215-09 de fecha 19 de noviembre de 2009, emanado de la Procuradora General de la República, mediante el cual ésta, en ejercicio de la atribución conferida por el numeral 1 del artículo 35 y numeral 12 del artículo 44 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, sustituye en la Consultora Jurídica de la Comisión de Administración de Divisas, sus facultades para sostener y defender los derechos e intereses de la República que cursen contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). (Vid. Folio 16).

Asimismo, se advierte que la Abogada Mildred del Carmen Hernández Soto, en su carácter de Consultora Jurídica de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), sustituyó “…todas las facultades de representación de la República Bolivariana de Venezuela…”, conforme a la sustitución que le fue otorgada por la Procuradora General de la República, en los Abogados que ejercieron la presente demanda. (Vid. Folio 13).

Precisado lo anterior, observa esta Corte, que en el caso sub iudice, a los fines de determinar el otorgamiento o no de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos establecidos en la referida disposición del artículo 92, esto es, la presunción grave del derecho reclamado “fumus boni iuris” o el peligro grave que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva “periculum in mora”.

Ahora bien, evidencia este Órgano Jurisdiccional que a los folios 18 y 19 del expediente, cursa la “Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación” marcada con el Nº 9419254, formulada el 20 de noviembre de 2009, por la Sociedad Mercantil Cooperativa Coopue 196, R.L., dirigida a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), por un monto de seiscientos ochenta y tres mil doscientos cincuenta Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 683.250,00) y, tramitada ante la institución financiera Banesco.

Asimismo, constata este Órgano Jurisdiccional que en fecha 26 de enero de 2009, el Banco Central de Venezuela, liquidó el referido monto, lo cual se verifica de la impresión de pantalla del sistema de liquidación del Banco Central de Venezuela, la cual cursa al folio 29 del expediente.

Igualmente, verifica este Órgano Jurisdiccional que a los folios 26 y 27 cursa copia del documento contentivo del “Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento” Nº TB-11063, de fecha 2 de diciembre de 2008, constituida por la Sociedad Mercantil Venezolana Internacional de Fianzas (INTERFIANZAS) como fiadora de la Sociedad Mercantil Cooperativa Coopue 196, R.L. a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), por la cantidad de un millón cuatrocientos sesenta y ocho mil novecientos ochenta y siete Bolívares con cincuenta céntimos (Bs. F. 1.468.987,50) equivalentes a la cantidad de seiscientos ochenta y tres mil doscientos cincuenta Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 683.250,00), para “…el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de la obligación de consignar los documentos a que hace referencia el artículo 27 de la Providencia Nº 085 (…) dentro del lapso de ciento veinte (120) días continuos contados a partir de la fecha del otorgamiento de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD)…”.

Advierte esta Corte que en el aludido Contrato se indica que “…la presente fianza estará vigente por el plazo de un año (01) contado a partir del vencimiento del lapso de ciento veinte (120) días continuos, a que se refiere el artículo 18 de la providencia (sic) N° 085, antes identificada..”.

En atención a lo anterior, esta Corte evidencia que el Banco Central de Venezuela le liquidó a la Sociedad Mercantil Cooperativa Coopue 196, R.L., las divisas autorizadas en fecha 28 de enero de 2009, de allí que el vencimiento del referido lapso de ciento veinte días (120) se verificó el 28 de mayo de 2009. De ello deviene que la vigencia del contrato de fianza se prolongó hasta el 28 de mayo de 2010, esto es, con posterioridad a la interposición de la presente demanda.

Igualmente, se verifica la comunicación electrónica enviada por la Comisión de Administración de Divisas, en fecha 23 de marzo de 2010, mediante la cual se le informó a la Sociedad Mercantil Cooperativa Coopue 196, R.L., del “…vencimiento del lapso para la consignación de los documentos de nacionalización (…) bajo la modalidad de pago a la vista…”, establecido en el artículo 27 de la aludida Providencia Nº 085, correspondiente a la solicitud N° 9419254, que había sido liquidada oportunamente por el Banco Central de Venezuela. (Vid. Folio 30)

Ahora bien, conforme al artículo 18 de la Providencia Administrativa Nº 85, de fecha 30 de enero de 2008, dictada por la Comisión de Administración de Divisas y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.862, de fecha 31 de enero de 2008, “…El importador deberá en un plazo de ciento veinte (120) días continuos, contados a partir de la fecha de la liquidación de las divisas autorizadas, nacionalizar la mercancía y consignar los documentos a que se refiere el artículo 27 de esta Providencia por ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)…”.

De la norma supra citada se observa que en los casos que el solicitante de las divisas, haya pactado con el exportador el pago de las mercancías objeto de importación en modalidad de “pago a la vista”, se podrá liquidar anticipadamente las divisas, previa presentación de la garantía, para que una vez ingresadas las mercancías a la República Bolivariana de Venezuela, el importador nacionalice las mismas y presente en un plazo de ciento veinte (120) días continuos contados a partir de la fecha de la liquidación de las divisas autorizadas, la documentación a la que hace referencia el artículo 27 de la misma Providencia.

En este sentido, se observa que para la fecha de interposición de la presente demanda ya había transcurrido sobradamente el lapso de ciento veinte (120) días, al cual se refiere el artículo antes transcrito, sin que se evidencie que con posterioridad la parte demandada hubiese realizado las gestiones necesarias para procurar el cumplimiento de dicha normativa, es decir, con los elementos probatorios con los que cuenta la Corte en esta etapa cautelar, prima facie no evidencia que la Sociedad Mercantil Cooperativa Coopue 196, R.L., hubiere cumplido con la obligación de nacionalizar la mercancía objeto de la solicitud de adquisición de divisas que formuló ante la autoridad competente, lo que pareciera denotar el incumplimiento de sus obligaciones administrativas, aunado a la presunción de que la compañía afianzadora tampoco ha dado cumplimiento a la fianza otorgada.

Lo anterior lleva a este Órgano Jurisdiccional a estimar que se evidencia la verosimilitud del buen derecho a favor de la República por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), sin que esto excluya la posibilidad de que en el curso del procedimiento se determine lo contrario. En consecuencia, esta Corte estima la verificación del requisito del “fumus boni iuris”. Así se decide.

De manera que, visto que el derecho reclamado por el demandante, emerge de los referidos elementos probatorios, que demuestran la apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris”, necesario para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada y en atención a lo previsto en los artículos 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Corte declara PROCEDENTE la medida cautelar nominada solicitada. Así se declara.

Ahora bien, conforme con lo establecido en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, este Órgano Jurisdiccional ACUERDA el embargo de bienes muebles propiedad de las Sociedades Mercantiles Cooperativa Coopue 196, R.L. y Venezolana Internacional de Fianzas, C.A. (INTERFIANZAS) hasta por el doble de la suma demandada, más las costas calculadas de acuerdo a lo establecido en el artículo 274 y 286 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Siendo ello así, se DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de las Sociedades Mercantiles Cooperativa Coopue 196, R.L. y Venezolana Internacional de Fianzas, C.A. (INTERFIANZAS), hasta por el doble de la suma demandada, la cual corresponde a la cantidad de tres millones doscientos treinta y un mil setecientos setenta y dos bolívares con cincuenta céntimos (Bs. F. 3.231.772,50), monto obtenido del doble de la cantidad estimada en la pretensión de la parte demandante con respecto al pago del monto objeto de los contratos de fianzas de fiel cumplimiento, más las costas estimadas prudencialmente en veinte por ciento (20%) de la suma demandada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la cantidad de doscientos noventa y tres mil Setecientos noventa y siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs. F. 293.797,50). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de un millón setecientos sesenta y dos mil setecientos ochenta y cinco bolívares con cincuenta céntimos (Bs. F. 1.762.785,00), la cual asciende al saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales. Así se decide.

Con respecto a la medida cautelar decretada de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Venezolana Internacional de Finanzas, C.A., estima esta Corte que debe notificarse a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, a fin de que ésta determine los bienes sobre los cuales recaerá la medida, ello conforme a las previsiones contenidas en la Ley que rige la actividad aseguradora.

En consecuencia, esta Corte ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a los fines de notificarla del decreto de la medida preventiva de embargo de bienes muebles contra la Sociedad Mercantil Venezolana Internacional de Finanzas, C.A., dictada por este Órgano Jurisdiccional a fin de que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en de la Gaceta Oficial Nº 5.990 Extraordinario del 9 de julio de 2010. Así se decide.

Igualmente, se ORDENA comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con la finalidad de ejecutar la medida cautelar de embargo de bienes muebles decretada, así como al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer la demanda por cobro de bolívares y ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo, por los abogados Mildred Del Carmen Hernández Soto, Marcelis Hernández Zabala, Luis Harris García y Enoy Guaiquirima, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), contra las Sociedades Mercantiles COOPERATIVA COOPUE 196, R.L., y VENEZOLANA INTERNACIONAL DE FIANZAS, C.A., (INTERFIANZAS), en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de la primera.

2. ADMITE la demanda incoada.

3. DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de las Sociedades Mercantiles COOPERATIVA COOPUE 196, R.L. y VENEZOLANA INTERNACIONAL DE FIANZAS, C.A., hasta por la cantidad de tres millones doscientos treinta y un mil setecientos setenta y dos bolívares con cincuenta céntimos (Bs. F. 3.231.772,50). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de un millón setecientos sesenta y dos mil setecientos ochenta y cinco bolívares con cincuenta céntimos (Bs. F. 1.762.785,00).

4. ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que determine, en el caso de la Sociedad Mercantil VENEZOLANA INTERNACIONAL DE FIANZAS, C.A., los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida.

5. ORDENA librar comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas correspondiente en funciones de distribución, es decir al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Líbrese el Oficio. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.


El Juez Presidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,


EFRÉN NAVARRO

La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA
Ponente


La Secretaria,


MARJORIE CABALLERO
EXP. Nº AP42-G-2010-000036
MEM/

En Fecha _________________(____) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ____________ de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________.

La Secretaria,