JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000127 En fecha 3 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 020-10 de fecha 11 de enero de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el Abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 29.098, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano DANILO JOSÉ CUEN GÓMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.874.377, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-0005499, de fecha 9 de junio de 2008, suscrito por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Lianette Gómez Urdaneta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 77.789, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2009, dictada por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. En fecha 8 de febrero de 2010, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se dio inició a la relación de la causa, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho más ocho (08) días del término de la distancia, para presentar el escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto. En fecha 17 de marzo de 2010, la Abogada Yaritza Arias, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, presentó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 18 de marzo de 2010, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 25 de marzo de 2010, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 5 de abril de 2010, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 12 de abril de 2010. En fecha 13 de abril de 2010, se defirió la oportunidad para la fijación del día y hora en que tendría lugar el acto de informes orales. En fecha 15 de julio de 2010, de conformidad con la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa y se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En fecha 20 de julio de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR En fecha 30 de julio de 2008, el Abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Danilo José Cuen Gómez, presentó recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en lo siguiente: Que, “Mi representado ingresó por concurso en el cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD ESCALAFÓN II, adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia en el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA (SENIAT), en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, el día 29 de agosto de 2.007, otorgándosele el Grado 99, como si fuere un cargo de confianza, cuando sus labores no conllevan a que se considere un cargo de confianza hasta el día 09 de junio de 2.008, cuando fue notificado de su remoción y retiro” (Mayúsculas del original). Señaló que la “concubina de mi representado EVENECER XENECIA GUTIERREZ LOZANO, el día 30 de junio de 2.008 dio luz a un niño de nombre ENOC JULIAN (sic) CUEN GUTIERREZ, quien naciera en el Centro Clínico Los Olivos de la ciudad de Maracaibo. Tal como consta en el CERTIFICADO DE NACIMIENTO expedido por el Instituto Nacional de Estadísticas, en el Centro de Registro Civil del Centro Clínico Los Olivos de la ciudad de Maracaibo” (Negrillas y mayúsculas del original). Que, “el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19, numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, por establecerlo así la Constitución y la Ley, ya que goza de la inamovilidad prevista en el artículo 8 de la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y la Paternidad”. Que, “Mi representado fue retirado del cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD, ESCALAFÓN II, es decir, sin carácter de Jefe de Departamento o División, y sin conocimiento de información confidencial, por lo cual no es cierto que dicho cargo sea de confianza, porque en primer lugar mi representado no portaba armas de fuego, no desempeñaba un cargo de confianza porque no manejaba información confidencial, y su labor era resguardar los bienes del organismo, y vigilancia interna, por lo cual no tiene características de cargos de confianza” (Mayúsculas del original). Que, “Si el artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y parte infine del artículo 6 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, prevé cuales cargos de confianza (sic), el Superintendente debe en todo caso sólo excluir de la carrera administrativa a los cargos que verdaderamente desempeñen funciones que se consideren de confianza y no a lo (sic) que al mismo le parezca, ya que en principio todos los cargos son de carrera y sólo pueden excluirse a quienes verdaderamente desempeñen esos cargos, porque se estaría violando el derecho a la carrera administrativa previsto en el artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela”. Que, “El artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala el PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, mediante el cual se establece, que cuando una norma o disposición legal prevé una facultad discrecional, debe hacer proporcionalmente al hecho y de conformidad con la Ley, pero en este caso el Superintendente Nacional Tributario se ha excedido en sus atribuciones cuando calificó a un cargo de confianza, cuando no lo es, por lo que ha cometido un ABUSO O DESVIACIÓN DE PODER, que hace nulo de nulidad absoluta la calificación como cargo de confianza de mi representado” (Mayúsculas del original). Que, “Por lo antes expuesto, pido al tribunal declare la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo impugnado de remoción y retiro por contener el vicio de falso supuesto, por violar el principio de proporcionalidad y por abuso o desviación de poder” (Mayúsculas del original). Asimismo, solicitó se ordene la reincorporación de su representado a sus labores como Oficial de Seguridad, Escalafón II, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su desincorporación hasta su reingreso al cargo desempeñado. Finalmente, señaló que “De conformidad con el artículo 109 del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías de Amparo Constitucional (sic), solicitamos MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, a los fines de que mi representado sea reincorporado a su cargo inmediatamente hasta tanto sea decidido el presente Recurso en virtud de haber de gozar (sic) inamovilidad laboral para ser retirado de su cargo como OFICIAL DE SEGURIDAD, ESCALAFÓN II en Maracaibo del Estado Zulia, ya que su hijo ENOC YULIAN CUEN GUTIÉRREZ, apenas tiene un (1) mes de nacido y necesita de los ingresos de su padre para tener una alimentación adecuada, la cual se ha visto desprovista (sic) por no tener un salario como que (sic) cubrir sus gastos de alimentación, cuestión que viola flagrantemente el artículo 76 de nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela” (Mayúsculas del original). II DEL FALLO APELADO En fecha 28 de septiembre de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó sentencia por medio de la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones: “A los efectos de la sentencia, considera este Tribunal que ha de pronunciarse en primer lugar sobre la protección a la paternidad que pregona la Constitución de la República, para posteriormente entrar a conocer sobre la naturaleza del acto de las funciones ejercidas y el acto de remoción; y a tal efecto se tiene: Alega la actora que se le vulneró el contenido del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a la protección a la paternidad, protección que se materializa mediante la inamovilidad en virtud de lo contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, durante el tiempo que dure el año inmediatamente siguiente al parto (puerperio), en virtud que en fecha 30-06-2008, nació su hijo y fue notificado del acto de remoción y retiro el 11-06-2008 (sic). La parte recurrida al respecto señala que si bien es cierto que la Constitución y la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en su artículo 8, establece la inamovilidad laboral hasta un año después del parto, también lo es que el mencionado funcionario fue removido y retirado de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, como lo es el de Seguridad y Custodia Escalafón II, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 y parte in fine del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, el cual no goza de estabilidad y la Administración puede disponer libremente de dicho cargo. Así las cosas, al folio 56 del presente expediente se evidencia Oficio SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-N° 0005499, de fecha 09-06-2008, suscrito por el Superintendente del SENIAT, notificado al recurrente el 11-06-2008, mediante el cual le notifican que lo remueven y retiran del cargo de ‘Oficial de Seguridad, ESCALAFÓN II (grado 99)’. En este sentido se tiene que el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, establece que ‘el Padre cual fuere el estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa’. Tal protección se encuentra amparada por el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e igualmente se encuentra plasmada en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora, si bien es cierto la inamovilidad está referido (sic) en términos puramente laborales referidos especialmente al despido, no es menos cierto que la norma constitucional prevé la protección tanto de la maternidad como de la paternidad y que en desarrollo de dicha norma, la Ley especial recogió términos laborales, sin entrar a conocer la situación de los empleados públicos. Sin embargo, pese a lo anteriormente expuesto, este Tribunal ha de reconocer el principio, en los mismos términos que la legislación como la doctrina y la jurisprudencia ha reconocido dicha protección para la mujer embarazada o después del parto. En tales casos, si bien es cierto, la Administración es libre de disponer de los cargos de libre nombramiento y remoción, no lo (sic) es libre para proceder al retiro de la Administración, en cuyo caso habrá de proteger el lapso de un año después del parto; o en todo caso, proceder a pagar lo correspondiente a dicho lapso con todas las incidencias del caso. No obstante, pese a lo anteriormente (sic), se observa que en el presente caso, el actor fue removido en fecha 11-06-2008, y es en fecha posterior, específicamente el 30-06-2008 que (sic) nace el niño Enoc Julián Cuen Gutiérrez; es decir, que a la fecha de la remoción y retiro la Administración no podía tener conocimiento alguno de la paternidad aludida, ni existe constancia de autos que dicha circunstancia haya sido anunciada a la Administración, o haya sido hecha valer a través de permisos a tales fines; asimismo si bien se tiene que al folio 13 del presente expediente, riela ‘CERTIFICADO DE NACIMIENTO’ -el cual es un ‘Requisito indispensable para la formalización de la Partida de Nacimiento’, del cual se desprende que en fecha 30-06-2008 nació el niño ENOC YULIAN CUEN GUTIERREZ, no riela en actas partida de nacimiento de la cual se desprenda que el recurrente presentó a su hijo por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia o Municipio correspondiente. En tal sentido, siendo que debe entenderse que la Administración no tenía conocimiento de la condición de padre del actor y de la fecha de nacimiento del menor, y que de conformidad con el artículo 8 de la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social –la cual no riela en actas-, mal podría haber otorgado beneficio alguno por tal concepto, razón por la cual la inamovilidad laboral alegada no podría ser causal de nulidad del acto impugnado. Así se decide. Señalado lo anterior y reconociendo de manera general la protección constitucional, pero que no resulta aplicable al caso concreto, debe pronunciarse este Tribunal acerca de la naturaleza del cargo ejercido y al respecto se tiene que la parte actora señala que el acto impugnado está viciado de falso supuesto de derecho ya que el cargo que ejercía no es de confianza al no estar incluido en el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT. La parte recurrida al respeto (sic) señala que no se incurrió en el vicio del falso supuesto de derecho, por cuanto la Administración sustentó adecuadamente el acto administrativo de remoción y retiro, fundamentándose tanto en los hechos como en el derecho, pues detentaba un cargo de confianza (grado 99) y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 6 parte in fine del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT. Al respecto se tiene que: El acto impugnado fue dictado con fundamento en el contenido de los artículos 10, numeral 3 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y parte in fine del artículo 6 de la Reforma del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, al considerar que el cargo de ‘Oficial de Seguridad Escalafón II (grado 99)’, ejercido por el querellante al momento de la emisión del acto, era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; y en razón de no haber desempeñado con anterioridad cargo de carrera Aduanera y Tributaria, ni cargo de carrera administrativa en otro organismo público. En tal sentido se tiene que el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.292 de fecha 13-10-2005 establece: ‘Se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Las funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, sólo podrán ser ejercidas por funcionarios que ocupen cargos de carrera aduanera y tributaria.’ De la norma transcrita no se desprende que el cargo de ‘Oficial de Seguridad Escalafón II’ este mencionado como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, al contrario especifica la norma que ‘se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, (…)’. Asimismo no se desprende de las funciones del cargo de ‘Oficial de Seguridad, Escalafón II’ señaladas en el ‘Manual de Cargos’ del Área de Seguridad, Protección y Custodia del SENIAT, de agosto de 2006, que riela a los folios 135 al 149 del presente expediente y de las funciones descritas en el escrito de contestación (folios 44 al 45), que guarden relación con las descritas en el artículo antes mencionado, ni que las mismas sean de confianza por las funciones que desempeñaba el querellante. Es de mencionar en relación a la norma citada que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o; en el mejor de los casos, taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, condición que debe estar enmarcada en el artículo 144 constitucional, en tanto y en cuanto se regula conforme al texto de la Ley. Este principio justifica su existencia en la necesidad que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos en miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad. Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, y por tanto en las posibilidades de aumentar los grados de gobernabilidad del Estado; y por el otro, para lograr la imparcialidad política, la cual se vería afectada si cada órgano de la Administración Pública catalogara a discreción los cargos de libre nombramiento y remoción, ya que bastaría con que hubiese un cambio de autoridades directivas en determinado órgano, para que de manera unilateral, se decidiera calificar un determinado cargo como de libre nombramiento y remoción, y remover y retirar a cualquier funcionario público a discrecionalidad de quien tenga la potestad de decisión. De manera que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no pudiendo aplicar sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, lo cual se encuentra previsto en el contexto general en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de manera que la posibilidad de la Administración de calificar a conveniencia o a discrecionalidad los cargos que a su bien considere deben ser de libre nombramiento y remoción, no está planteado, ni mucho menos sustentado en ninguna norma jurídica, ni constitucional, ni legal, por lo que tal posibilidad se encuentra jurídicamente vedada, razón por la cual la Administración Pública no puede cuando bien lo considere, calificar cualquier cargo en la naturaleza de los cargos públicos excluyéndolos de la carrera administrativa, lo cual constituye el precepto en base al cual el SENIAT consideró el cargo de ‘Oficial de Seguridad Escalafón II’ como un cargo de confianza, resulta baladí, ya que la condición de cargo de libre nombramiento y remoción no pudiera ser tal, si la Ley o en el peor de los casos el reglamento orgánico respectivo no lo calificara expresamente así. De tal manera que en las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, -en este caso la Administración-, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción; es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa en la elaboración del acto administrativo que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere. De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de ‘Oficial de Seguridad Escalafón II’, sea de confianza, y haber sido removido y retirado el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta evidente la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, siendo forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro del querellante. Así se decide. En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro del querellante se ordena su reincorporación al cargo de ‘Oficial de Seguridad, Escalafón II’, adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia del SENIAT, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo. Así se decide. Por otra parte este Tribunal debe pronunciarse en relación al alegato de la parte querellada, en cuanto a que el querellante ingresó al SENIAT, bajo un proceso de selección para ejercer funciones de Seguridad y Custodia, cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción y en ningún momento realizó concurso de oposición para ingresar a la Administración tal y como lo prevé la Constitución y la Ley, no adquiriendo la condición de funcionario de carrera aduanera tributaria establecida en el artículo 21 de la Ley del SENIAT. En relación a tal alegato se observa que al folio 55 del presente expediente riela Oficio Nro. SNAT/GGA/GRH/2007-5227-009588, de fecha 29-08-2007, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del SENIAT para ese entonces, mediante el cual notifican al recurrente en fecha 29-08-2007, de la aprobación de su ingreso al cargo de ‘Oficial de Seguridad, Escalafón II (grado 99)’, adscrito a la Oficina Nacional de Seguridad, Protección y Custodia con vigencia a partir del 03-09-2007, en virtud del ‘I Proceso de Selección 2007 de Oficiales de Seguridad, Escalafón II’. A tal efecto se tiene que el presente caso versa, en que el cargo desempeñado por el recurrente (Oficial de Seguridad, Escalafón II) es o no es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo que el alegato de la parte recurrida en cuanto que el querellante no entró por concurso, no cambia la naturaleza del acto, ni resulta admisible como modificación de la motivación de éste. No se trata en consecuencia, conocer la forma de ingreso, sino la legalidad del acto por el cual fue retirado de la Administración o removido del cargo, y en caso de no encontrarse ajustado a derecho, la restitución de la situación infringida por el irrito acto. Ahora bien, visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto de remoción y retiro del recurrente del cargo de ‘Oficial de Seguridad, Escalafón II’, por encontrarse viciado y al determinarse que dicho cargo no resulta de confianza por lo menos por las razones invocadas en la motivación de dicho acto, tal como ya se señaló, es por lo que este Tribunal rechaza el alegato de la parte recurrida. Así se decide. Visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto impugnado, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por la parte actora. Así se decide. En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal declara con lugar la querella interpuesta. Así se declara.”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 17 de marzo de 2010, la Abogada Yaritza Arias, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación de la apelación con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Denunció el vicio de incongruencia positiva “…por cuanto en la sentencia recurrida no se hizo un análisis expreso, positivo y preciso de los planteamientos, alegatos y defensas opuestas por el SENIAT en el escrito de contestación, contraviniendo el principio de congruencia de la decisión con la pretensión…” (Negrillas del original). Que, “…este Servicio en todo momento declaró y demostró en el desenvolvimiento del proceso judicial y exhaustivamente en el lapso de promoción y evacuación de pruebas, el hecho de que al querellante se le ingresó en un cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD, ESCALAFÓN II (grado 99), cargo considerado de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, pues así lo determino el Seniat en Punto de Cuenta consignado en autos, además el querellante atendió al llamado que hiciere el SENIAT para participar en el primer Proceso de Selección para a ingresar a este tipo de cargos antes descrito (Grado 99), proceso de selección en el cual participó y cargo al cual ingresó en fecha 03/09/2007, demostrando su conformidad con la participación y suscripción del Acto Administrativo de ingreso al cargo de confianza por ende de libre nombramiento y remoción de Oficial de Seguridad Escalafón II, de lo que se evidencia que en todo momento se le otorgó la calificación del cargo como de confianza y no como lo refiere equívocamente el A quo al señalar que tal calificación se le dio en el Acto Administrativo de Remoción y Retiro…” (Mayúsculas y subrayado del original). Que, “Aunado a lo anterior, es indiscutible el hecho de que el ciudadano DANILO JOSÉ CUEN GÓMEZ, accedió a cumplir con las funciones inherentes a un cargo de confianza de libre nombramiento y remoción como lo constituye el cargo de Oficial de Seguridad II, las cuales fueron consignadas en autos del expediente judicial, y que atienden de conformidad al último aparte del artículo 6, y en los factores del Manual de Cargos de Oficial de Seguridad Escalafón II…” (Subrayado del original). Que, “…las consideraciones jurídicas anteriores fueron esgrimidas por esta representación de la República en su escrito de defensa y en razón de las cuales el A quo se limitó a llegar a ilaciones (sic) y conclusiones imprecisas nada concretas y sobreentendidas, ya que refirió que al no estar estas funciones señaladas dentro de la normativa legal interna del SENIAT, específicamente en el Manual de Cargos Área de Seguridad, Protección y Custodia, como de confianza el cargo de Oficial de Seguridad, se correspondía con un cargo de carrera administrativa, no pudiéndose relajarse a discrecionalidad la estabilidad en dichos cargos y en tal sentido el A quo omitió valorar el contenido del citado Manual de Cargos antes citado”. Que, “…el SENIAT en cada una de las etapas de la selección de Oficiales de Seguridad siempre estableció que estos cargos eran Grados 99, bajo la categoría de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, cuestión que no valoró el A quo, sino que se limitó a evaluar y a examinar el contenido del acto de remoción y retiro impugnado, más no examinó las actuaciones de la Administración relativas al proceso de selección de los Oficiales de Seguridad, donde la categoría dentro del SENIAT se corresponde a la de confianza, y así se demostró en los documentos siguientes: Manual de Cargos del Área de Seguridad, Protección y Custodia; Punto de Cuenta donde se ingresó al Cargo de Oficial de Seguridad Escalafón II; En la notificación de la aprobación del ingreso del querellante al cargo de confianza”. Que, “el SENIAT en ningún momento estableció que el cargo otorgado al ciudadano DANILO JOSÉ CUEN GÓMEZ era de carrera en ninguna de las etapas del proceso de selección, nunca se le notificó al querellante que ostentaba un cargo de carrera y de ningún modo se le evaluó con el fin de que se verificara la superación del período de prueba, (…) por lo que se evidencia que el Juez de Primera Instancia, al dictar su decisión incurrió en el vicio de incongruencia positiva…” (Mayúsculas del original). Que, “En consecuencia mí (sic) representada la República Bolivariana de Venezuela, al dictar el acto administrativo de remoción y retiro N° SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-0005499, de fecha 09/06/2008, del querellante DANILO JOSÉ CUEN GÓMEZ, lo emitió en total apego al bloque de la legalidad por cuanto entre el recurrente y el SENIAT el único vínculo que existía era la prestación de servicio bajo la modalidad de un cargo de libre nombramiento y remoción” (Mayúsculas del original). Que, “…la sentencia apelada resulta contraria a derecho, en virtud de que contiene el vicio de errónea interpretación de la norma o error del derecho…” (Negrillas del Original). Que, “…esta representación considera que el Juzgador en ningún momento valoró el justo contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto del Función Pública, en el cual se hace especial referencia a la naturaleza de los cargos de confianza por consiguiente de libre nombramiento y remoción, así como al alegato reiteradamente esgrimido por esta representación de la República de valorar el grado de confidencialidad de los ciudadanos a cargo de la seguridad de los Organismos, y más aún por cuanto desempeñan funciones de seguridad, las cuales se encuentran descritas en el Manual de Cargos del Área de Seguridad Protección y Custodia del SENIAT, para los Oficiales de Seguridad Escalafón II, en el cual se determina que tienen un alto grado de confidencialidad y discreción, específicamente cuando se expresa en la página 7 del Punto de Cuenta N° GRH/2006-2274 de fecha 15/09/2006 que: ‘CONFIDENCIALIDAD: Maneja ó trasmite información de uso restringido, de manera máxima” (Destacado del original). Que, “…el A quo no analizó a fondo las funciones realizadas por el querellante, las cuales fueron agregadas a los autos por esta representación contenidas en el Punto de Cuenta N° GRH/2006-2274, de fecha 15/09/2006, antes señalado, pues las funciones inherentes al cargo de Oficial de Seguridad Escalafón II se corresponde a la naturaleza de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, porque sus funciones comportan un alto y particular grado de confidencialidad, y así se especificó en el tantas veces mencionada (sic) Manual de Cargos del Área de Seguridad, Protección y Custodia del SENIAT. Así lo ha afirmado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el Exp. AP42-R-2006-000488, caso: Gil Mary Castellanos Cadiz contra el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia”. Que, “Por lo tanto, al calificar la Administración en el Manual de Cargos para los cargos de Oficial de Seguridad Escalafón II, el alto grado de confidencialidad en el manejo de la información que manejan, conlleva necesariamente a la calificación de éstos como de confianza, por lo tanto erróneamente el A quo puede calificarlos como funcionarios de carrera…”. Que, “…el Juzgador limita su criterio erróneamente al exponer única y exclusivamente el hecho de que del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT no se desprende que el cargo de ‘Oficial de Seguridad Escalafón II’ este mencionado como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, la cual denuncia esta Representación de la República de errónea interpretación de la norma y ratificando el vicio de incongruencia por imprecisión anteriormente denunciado, al concluir con ambigüedad el hecho de que por no desprenderse de las funciones del cargo de ‘Oficial de Seguridad, Escalafón II’ señaladas en el ‘Manual de Cargos’ del Área de Seguridad, Protección y Custodia del SENIAT, de agosto de 2006, que las mismas guarden relación con las descritas en la articulación jurídica valorada en la decisión, ni demostrarse que éstas sean de confianza por las funciones que desempeñaba la querellante, el Juez deja sobreentendido el hecho de que a través de la sentencia en apelación le otorga estabilidad en la carrera aduanera y tributaria dentro del SENIAT” (Subrayado del original). Que, “Ratificando el denunciado vicio de error en la aplicación del derecho, se debe resaltar el hecho de que el Juez no realizó su interpretación con el grupo de normas aplicables para el ingreso a la función pública de rango constitucional ni a la carrera aduanera y tributaria para el caso del SENIAT, mediante los cuales se crea la carrera aduanera y tributaria, que se fundamentará en los principios constitucionales y en la ley que rige la función pública, por lo que interpretó erróneamente el derecho y desaplicó el ordenamiento jurídico de rango constitucional, es decir, los fundamentos jurídicos esgrimidos en la defensa del Organismo que represento, reconociendo el hecho de la querellante no ingresó por Concurso Público y que la materia a dilucidar era la nulidad del Acto Administrativo de Remoción y Retiro, (…) la defensa del SENIAT, en cuanto a que la querellante no ingresó por concurso de conformidad con el contenido del artículo 146 de nuestra Carta Magna, sobre el cual no realizo ningún tipo de pronunciamiento, sino que se limitó a señalar el hecho de que sobre la calificación de los cargos de libre nombramiento y remoción no debe realizarse interpretación extensiva alguna…” (Subrayado del original). Que, “…esta representación considera que el A quo interpretó erradamente la norma, por cuanto declaró viciado por falso supuesto el Acto Administrativo de Remoción y retiro fundamentando tal vicio en el hecho de que la Administración Pública en ningún momento fundamentó y motivo dicho acto señalando que las funciones desempeñadas por el recurrente DANILO JOSÉ CUEN GÓMEZ, se correspondían taxativamente con las establecidas por el ordenamiento jurídico interno del Servicio como de Confianza y desechando el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en cuanto a la confidencialidad de los cargos de Seguridad de Estado…” (Mayúsculas y negrillas del original). Que, “…la reincorporación del querellante mediante la declaratoria de nulidad absoluta del Acto Administrativo de Remoción y Retiro signado con el N° SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-0005499, de fecha 09/06/2008, atenta contra la carrera administrativa-funcionarial, específicamente contra la carrera aduanera y tributaria así como contra la Administración Pública, al pretender otorgarle al ciudadano DANILO JOSÉ CUEN GÓMEZ, estabilidad en un cargo de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, situación está aceptada por el recurrente en reiteradas oportunidades tal como se desprende de los autos del expediente administrativo, lo que desde todo punto de vista jurídico violenta la razón de la norma…” (Mayúsculas y subrayado del original). Que, “…la sentencia en apelación resulta contraria a derecho, en razón de que en la misma no se llegó a analizar a fondo el contenido de las actas del proceso…” (Negrillas del original). Que, “…el sentenciador está en la obligación de escudriñar la verdad mediante el análisis de las pruebas que cursan en el expediente, para constatar la verdadera situación, tomando en cuenta las circunstancias especiales que rodean la controversia planteada, en el presente caso, cuando el Juzgador dictó su decisión omitió algunas pruebas las cuales podían incidir en el debido pronunciamiento del problema judicial, ya que no se constata del expediente administrativo que el querellante haya pertenecido en calidad de funcionario público en algún otro Organismo de la Administración Pública Nacional, por tal motivo mal puede el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria – SENIAT, haber realizado algún trámite de reubicación ante el Órgano correspondiente (VICEPLADIN)” (Negrillas y mayúsculas del original). Que, “…quedó demostrado en autos del correspondiente análisis del expediente administrativo, en el cual se puede constatar que mi representado notificó al querellante mediante Acto Administrativo N° SNAT/GGA/GRH/2007-5227-009588, de fecha 29/08/2007, su ‘ingreso al cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD, ESCALAFÓN II (Grado 99), cargo considerado de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción’, y en ningún momento evaluó síntesis curricular, ni conocimientos en el área, ni llamó a concurso público al ciudadano DANILO JOSÉ CUEN GÓMEZ, ni se postuló en el portal del SENIAT, ni se sometió a período de prueba al hoy querellante, ni lo notificaron de la aprobación del mismo, procedimientos y notificaciones estas que se encontrarían en el expediente del querellante de haberse agotado los extremos legales establecidos en los artículos 15 al 25 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT” (Mayúsculas del original). Que, “En consecuencia de lo expuesto el Sentenciador al momento de decidir no apreció, ni analizó las referidas pruebas, incurriendo de esta manera en el vicio de Silencio de Pruebas…”. Finalmente, solicitó se declare con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, en consecuencia, se revoque el fallo apelado y se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. IV DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo: En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue: “Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con la citada norma, el conocimiento en alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde a las Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones contra Sentencias emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, y por ende, para conocer del presente recurso de apelación. Así se declara. V MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Declarada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo, y al efecto se observa: Este Órgano Jurisdiccional aprecia del escrito de fundamentación de la apelación que la Apoderada Judicial alegó que el A quo incurrió en el vicio de incongruencia, ya que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en ningún momento estableció que el cargo otorgado al recurrente era de carrera, nunca se le notificó al mismo que ostentaba dicha condición, ni se le evaluó con el fin de verificar la superación del período de prueba. Asimismo, indicó que el fallo apelado también adolece del vicio de error de derecho, dado que al calificar el cargo desempeñado por el recurrente como de carrera, el A quo incurrió en una violación flagrante de la Constitución y de las normas aplicables a la función pública. Por último, señaló que el A quo incurrió en el vicio de silencio de pruebas, puesto que no se analizó a fondo el contenido de las actas del proceso. Conforme lo anterior, se observa que lo decidido en el fallo impugnado obedeció a la calificación dada por el Juez al cargo que desempeñó el funcionario, considerándose que se trataba de un cargo de carrera, en virtud de que “…de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento (sic) de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de ‘Oficial de Seguridad Escalafón II’, sea de confianza, y haber sido removido y retirado el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedó expresado, ello no es cierto, y en virtud que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta evidente la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, siendo forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro del querellante…”. Asimismo, señaló el Juzgado A quo que “Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o; en el mejor de los casos, taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, condición que debe estar enmarcada en el artículo 144 constitucional, en tanto y en cuanto se regula conforme al texto de la Ley”. Ahora bien, en cuanto a la composición o régimen de cargos de la Administración Pública, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente: “Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia…” (Destacado de esta Corte). De la norma constitucional citada, se observa como principio general, que los cargos desempeñados por los funcionarios dentro la Administración Pública son de carrera, excluyéndose de dicho principio, una serie de categoría de funcionarios, entre los cuales destacan los de libre nombramiento y remoción, quienes estarán desprovistos de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera. Asimismo, la norma constitucional ut supra dispone como única vía de ingreso a la carrera administrativa el concurso público, a los fines de adquirir la condición de funcionario de carrera, seguido de la satisfactoria superación de un período de prueba, y de que se haya dictado el nombramiento respectivo, condiciones estas que persiguen que la Administración Pública esté integrada por un cuerpo de servidores públicos profesionales y eficientes. Visto lo anterior, esta Corte debe señalar que el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.292, de fecha 13 de octubre de 2005, constituye la normativa especial para la regulación del régimen de los funcionarios y empleados del señalado Servicio. Así en dicho Estatuto se establecen los supuestos en los cuales un funcionario deba ser considerado de confianza, tal como se dispone en su artículo 6, de la manera siguiente: “Artículo 6: Se consideran funcionarios de confianza aquellos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria…” (Destacado de esta Corte). Se observa que el señalado órgano previó en el aparte único de la norma ut supra, que no tendrán derecho al beneficio de estabilidad -exclusivo de los funcionarios de carrera- aquellos funcionarios que hayan ingresado en forma directa a un cargo de confianza, en cuyo caso, podrá la Administración Aduanera y Tributaria disponer libremente del mismo. En este sentido, esta Alzada debe examinar el acto administrativo signado con el Nº SNAT/GGA/GRH/2007-5227-009588, de fecha 29 de agosto de 2007, el cual riela al folio cincuenta y cinco (55) del presente expediente, mediante el cual se le notificó al funcionario la aprobación de su ingreso al cargo de Oficial de Seguridad Escalafón II, señalándose lo siguiente: “Me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle que la máxima autoridad de este Servicio, aprobó su ingreso en el cargo de OFICIAL DE SEGURIDAD, ESCALAFÓN II (grado 99) adscrito a la OFICINA NACIONAL DE SEGURIDAD, PROTECCIÓN Y CUSTODIA con vigencia 03/09/2007, cargo considerado de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción”. (Mayúsculas y resaltado del texto original). De la anterior transcripción se desprende que el recurrente ingresó al órgano querellado en el cargo de Oficial de Seguridad Escalafón II (grado 99) como funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Asimismo, se observa que no consta en autos prueba de que el recurrente haya participado y aprobado satisfactoriamente concurso público para optar al cargo de Oficial de Seguridad Escalafón II, constando únicamente que el mismo participó en el “I Proceso de Selección 2007 de Oficiales de Seguridad Escalafón I” (vid. folio 214), así como tampoco se evidencia que el recurrente haya superado período de prueba alguno, lo cual se corresponde con lo estipulado en el aparte único del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Aunado a lo anterior, advierte esta Corte que fue presentado por la Administración junto con el escrito de contestación al recurso interpuesto, el Manual de Cargos del Área de Seguridad, Protección y Custodia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que riela a los folios ciento treinta y cinco (135) al ciento cuarenta y nueve (149) del expediente, en el cual se destaca de las funciones asignadas al cargo de Oficial de Seguridad Escalafón II, la característica de confidencialidad, toda vez que “maneja o trasmite información de uso restringido, de manera máxima” (vid. folio 142). Asimismo, se observa de dicho instrumento, que las actividades o funciones propias del cargo de Oficial de Seguridad, son las siguientes: “•Atender las emergencias que se produzcan dentro de las instalaciones del servicio para garantizar la integridad de las personas que la conforman. •Chequear los bolsos y paquetes del personal y visitantes que acceden a las instalaciones del servicio, para evitar que ingresen a la institución artefactos u objetos que pongan en peligro la seguridad de los bienes y personas que la integran. •Chequear que los materiales, equipos, bienes y documentos del SENIAT que egresan de la institución estén debidamente autorizados, para evitar que retiren ilegalmente bienes. •Chequear que todos los trabajadores del Servicio porten en un lugar visible el carnet de identificación, para garantizar que no ingresen personas ajenas a la institución. •Ejercer control de acceso de visitantes a las Instalaciones del SENIAT. •Controlar la entrada y salida de vehículos a los estacionamientos de la institución. •Ejercer el control de acceso a las instalaciones los días feriados y fuera de horario de oficina, permitiendo sólo la entrada al personal que haya sido autorizado de manera escrita por la Gerencia respectiva. (…) • Hacer cumplir las normas de seguridad establecidas. • Impedir el acceso a las instalaciones de la institución a personas no autorizadas. • Informar por escrito a su Supervisor las novedades ocurridas durante el cumplimiento de su Guardia. (…) •Participar en operativos de seguridad en la movilización de las autoridades para garantizar su integridad física. (…) •Verificar los equipos de extintores de incendio, luces de emergencia, iluminación en la escalera y pasillos durante los recorridos, para garantizar su buen funcionamiento en las emergencias”. Del examen detenido de las funciones ejercidas por el actor, esta Corte observa que las mismas comportan, sin duda alguna, un alto grado de confianza, pues en su mayoría están dirigidas a garantizar la integridad de los funcionarios y empleados al servicio de la institución, así como las demás personas que accedan a ella; controlar el acceso de bienes y vehículos a la institución; y velar por el cumplimiento de las normas de seguridad; lo que ocasiona que el funcionario que las ejerza deba ser considerado de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción. Siendo ello así, esta Corte estima que de los documentos cursantes en autos, se evidencia que ciertamente el actor cumplía funciones de confianza en el ejercicio del cargo del cual fue removido y retirado, y por tanto se verifica que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, al cual ingresó bajo esa condición, y no mediante concurso público, tal como lo exige el Texto Constitucional. Visto lo anterior, esta Corte debe señalar que el A quo, al calificar el cargo de Oficial de Seguridad Escalafón II, como de carrera, incurrió en el vicio de errónea interpretación del artículo 146 de la Constitución, y del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, pues aún reconociendo la existencia y validez de dichas normas, erró al interpretarlas en su verdadero sentido y alcance, haciendo derivar de las mismas consecuencias jurídicas que no se relacionan con su contenido ni con los hechos existentes, por lo que debe declararse Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, y Revocar la sentencia emanada del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 28 de septiembre de 2009. Así se decide. Ahora bien, revocado el fallo en cuestión, debe esta Corte entrar a conocer de los términos en que quedó trabada la litis, y a tal efecto se observa: La parte actora en su escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial, alegó que el acto administrativo impugnado estaba viciado de nulidad absoluta “…por contener el vicio de falso supuesto, por violar el principio de proporcionalidad y por abuso o desviación de poder…”, todo ello en virtud de que el Superintendente Nacional Tributario se excedió en sus atribuciones cuando calificó erróneamente como de confianza el cargo de Oficial de Seguridad, Escalafón II. De modo que, se observa que tales denuncias denotan que la parte recurrente estima que el acto recurrido es nulo, dado que la Administración dictó el mismo, con base en una errónea apreciación de los hechos. Por tal motivo, esta Corte en aplicación del principio iura novit curia (el juez conoce el derecho), en concordancia con la garantía de tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 del Texto Constitucional, subsume la denuncia realizada por el apelante en el vicio de falso supuesto de hecho. En tal sentido, observa esta Corte que el vicio de falso supuesto de hecho se patentiza cuando la Administración, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión. Ello así, y habiéndose establecido anteriormente que el cargo de Oficial de Seguridad Escalafón II desempeñado por el recurrente, es de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud de haberse designado al funcionario para el desempeño del mismo con tal carácter, aunado a la naturaleza de las funciones asignadas, debe esta Corte concluir que la Administración actuó con sujeción a los hechos y ajustada a derecho, al dictar el acto administrativo de remoción y retiro del recurrente. Así se decide. Por último, pasa esta Corte a observar lo relativo a la garantía de inamovilidad por gozar del derecho constitucional a la protección de la paternidad, alegada por el actor en su escrito del recurso. Esta Corte tiene conocimiento por notoriedad judicial, que en el expediente Nº AP42-R-2009-000540, se dictó sentencia en fecha 21 de octubre de 2010, con motivo del recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial del ciudadano Danilo José Cuen Gómez, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar realizada por la parte recurrente en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en virtud de la presunta violación al derecho constitucional a la protección de la paternidad. En dicha sentencia, esta Corte declaró Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y la Improcedencia Sobrevenida de la acción de amparo cautelar ejercida, señalándose que en virtud de que la inamovilidad se genera desde el momento de la concepción, se evidenciaba que para el momento de su retiro, el ciudadano Danilo José Cuen Gómez se encontraba amparado por la protección a la paternidad establecida en el artículo 8 de la Ley para Protección de Familias, Maternidad y Paternidad; no obstante, dado que dicha situación de inamovilidad cesó el 30 de junio de 2009, esto es, luego del transcurso de un (1) año contado a partir del nacimiento del niño, la situación jurídica se hacía irreparable por vía de amparo constitucional. Ahora bien, esta Corte decidiendo sobre el fondo de la presente causa debe hacer las siguientes consideraciones: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en sus artículos 75 y 76, la protección integral de la familia. Dichas disposiciones establecen lo siguiente: “Artículo 75 El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional” (Destacado de esta Corte). “Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria” (Destacado de esta Corte). De las normas transcritas, se constata que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció un régimen de protección de los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno los miembros que la componen, otorgando especialmente a la maternidad y a la paternidad una protección iusfundamental integral por parte del Estado, como manifestación de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, como fórmula histórica de superación del Estado Liberal Burgués de Derecho. En efecto, se observa que la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en desarrollo de los preceptos constitucionales antes señalados, consagró en su artículo 8, la figura del fuero paternal, estableciendo lo siguiente: “El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social. La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad. En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial” (Destacado de esta Corte). De la norma transcrita, se observa que el legislador estableció igualmente para los padres la garantía de inamovilidad laboral durante el lapso de un (1) año contado a partir del nacimiento de su hijo o hija, previendo que para la cesación del cargo por causa justificada de un trabajador amparado por dicho fuero o garantía, es necesario que se solicite ante el Inspector del Trabajo la calificación del despido. Ahora bien, en el ámbito funcionarial, dicha garantía está relacionada con el carácter del funcionario que tenga derecho a ella, es decir, si se trata de un funcionario de carrera que goza del derecho a la estabilidad, o de un funcionario de libre nombramiento y remoción, en cuyo caso, al no tener estabilidad en el cargo, el privilegio del fuero tendrá carácter temporal mientras discurre el lapso legalmente establecido para su goce, pudiendo ser retirado o desvinculado del servicio cuando se haya vencido dicho lapso. Asimismo, debe observar esta Corte que mediante sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales), se amplió la interpretación del contenido y alcance del citado artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, estableciéndose lo siguiente: “Ciertamente, si se parte del hecho de que lo que se persigue es la protección de la familia y de los hijos, debe concluirse que ante una misma situación fáctica (maternidad o paternidad), en criterio de la Sala Político-Administrativa, existen dos situaciones disímiles, según se trate de la inamovilidad del padre o de la madre, por fuero paternal o maternal, cuando, en realidad, tal figura jurídica, más que la protección al padre o a la madre, procura la protección integral de la familia. Respecto del derecho a la igualdad esta Sala, en sentencia n.° 266/06, estableció lo siguiente: Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. (…) Ahora bien, el referido artículo establece que todas las personas son iguales ante la ley, lo que explica que no se permitan discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. Esta Sala ha sostenido con anterioridad que el principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad -igualdad como equiparación-, y un trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad -igualdad como diferenciación- (vid. sentencia n° 898/2002, del 13 de mayo). En este último supuesto, para lograr justificar el divergente tratamiento que se pretenda aplicar, el establecimiento de las diferencias debe ser llevado a cabo con base en motivos objetivos, razonables y congruentes. De lo anterior se desprende que no resulta correcto conferirle un tratamiento desigual a supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco jurídico equiparable, pero debe aclararse que igualdad no constituye sinónimo de identidad, por lo que también sería violatorio del principio de igualdad darle un tratamiento igualitario a supuestos que sean distintos (vid. GUI MORI, Tomás. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ÍNTEGRA 1981-2001. Tomo I. Editorial Bosch. Barcelona, 2002, p. 332). Lo que podría resumirse en dos conclusiones: ‘No asimilar a los distintos, y no establecer diferencias entre los iguales’. (…) Ahora bien, el fuero maternal que la Ley Orgánica del Trabajo otorga a la madre, se inicia con el embarazo, tal y como se desprende, inequívocamente, del artículo 384 que dispone: La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto. Cuando incurra en alguna de las causas establecidas en el artículo 102 de esta Ley, para su despido será necesaria la calificación previa del Inspector del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII. (Subrayado añadido) Por su parte, la novísima Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en su artículo 8 preceptúa lo siguiente: (…) Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar. (…) Por tanto, esta Sala Constitucional juzga que la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que hizo la Sala Político- Administrativa, se aparta del sentido y alcance de las normas constitucionales que protegen integralmente a la familia, a la paternidad y maternidad, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce por igual, en el artículo 76. En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación. Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil”. (Negrillas de esta Corte). De la sentencia parcialmente transcrita, se denota claramente la equiparación realizada para la protección de la maternidad y la paternidad, en aplicación al derecho constitucional a la igualdad, como consecuencia de que ambos supuestos responden al mismo bien jurídico tutelado, es decir, al desarrollo integral de la familia, por lo que el régimen relativo a la protección de la garantía o fuero del padre y de la madre deben poseer un marco jurídico análogo. En consecuencia, la Sala Constitucional determinó que en concordancia con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo respecto a la inamovilidad por fuero maternal, se debe entender que la inamovilidad por fuero paternal prevista en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, comienza igualmente desde el momento de la concepción. Conforme a lo expuesto, en el presente caso, se evidencia que el accionante, junto con el escrito del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, consignó certificado de nacimiento Nº 1849-54-40, expedido por el Ministerio del Poder Popular para la Salud, el Instituto Nacional de Estadística y el Consejo Nacional Electoral, donde se hace constar que en fecha 30 de junio de 2008, nació en el Centro Clínico Los Olivos, ubicado en la ciudad de Maracaibo, un niño que lleva por nombre Enoc Yulian, hijo de Danilo José Cuen Gómez y Evanecer Yecenia Gutiérrez Lozano. Dado lo anterior, se constata que para la fecha que fue removido y retirado el recurrente, esto es, el 9 de junio de 2008, el ciudadano Danilo José Cuen Gómez, se encontraba amparado por la inamovilidad laboral bajo la figura de fuero paternal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, se denota que a la fecha de efectuarse la notificación del acto de remoción y retiro del recurrente, la Administración no había sido enterada acerca de la situación de inamovilidad del recurrente por fuero paternal, la cual se inició a partir de la concepción del niño, por lo tanto, no es imputable a la misma la omisión en la que incurrió el funcionario al no notificar dicha situación para el goce de tal derecho; pero sin que ello implique el desconocimiento del mismo. Siendo ello así, estima este Órgano Jurisdiccional, a los fines de garantizar el estado de protección del niño y la familia, en virtud de la situación de inamovilidad por fuero paternal que debió haber disfrutado el ciudadano Danilo José Cuen Gómez, manifestado a través del derecho a la permanencia de los beneficios socioeconómicos, que resulta procedente el pago al mencionado ciudadano de los sueldos dejados de percibir desde su remoción y retiro, esto es, el 9 de junio de 2008, hasta un (01) año después del nacimiento del niño, es decir hasta el 30 de junio de 2009, de conformidad con las previsiones contenidas en la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, con todos los incrementos y beneficios salariales que le hubieran correspondido de no haber sido removido y retirado de su cargo, y que no impliquen la prestación efectiva del servicio, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar dichas cantidades. Así se decide. Sin embargo, la procedencia del pago de los salarios dejados de percibir a los fines del resguardo del fuero paternal, no conlleva la reincorporación del recurrente al cargo de Oficial de Seguridad, Escalafón II, pues como ya fue establecido anteriormente, el acto administrativo de remoción y retiro fue dictado conforme a derecho por la Administración, dada la calificación de confianza del señalado cargo. Vistas las consideraciones expuestas, esta Corte declara Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Apoderado Judicial del ciudadano Danilo José Cuen Gómez, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-0005499, de fecha 9 de junio de 2008, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Lianette Gómez Urdaneta, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el Abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano DANILO JOSÉ CUEN GÓMEZ, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-0005499, de fecha 9 de junzio de 2008, suscrito por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). 2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. REVOCA el fallo apelado. 4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia: 4.1 NIEGA la pretensión principal de nulidad el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-0005499, de fecha 9 de junio de 2008, suscrito por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). 4.2 NIEGA la solicitud de reincorporación al cargo de Oficial de Seguridad, Escalafón II, en virtud del carácter de confianza. 4.3 ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir con todos los incrementos y beneficios salariales que correspondían, y que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde el 9 de junio de 2008 hasta el 30 de junio de 2009, a los fines de garantizar los beneficios económicos que se pretendan resguardar con la protección de la garantía de inamovilidad por fuero paternal, cuyo monto se determinara mediante la realización de experticia complementaria del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ EL Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO EXP. Nº AP42-R-2010-000127 EN/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.