TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000717

En fecha 20 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 480-10 de fecha 12 de julio de 2010, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Résmil Eduardo Chacón Santana y Ninoska Castillo Castillo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 11.498 y 117.142, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano GHEYLERT ARMANDO GIL CRESPO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.515.856, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA PLANIFICACIÓN Y DESARROLLO, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACIÓN Y FINANZAS.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de diciembre de 2009, por la Abogada Ninoska Castillo Castillo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Gheylert Armando Gil Crespo, contra la decisión dictada el 8 de diciembre de 2009, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 21 de julio de 2010, se dio cuenta a la Corte. En esta misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, fijándose el décimo (10º) día de despacho siguiente para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 10 de agosto de 2010, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 21 de julio de 2010, la Secretaría de esta Corte practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 21 de julio de 2010, fecha en que se fijo el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el 9 de agosto de 2010, inclusive, fecha en que terminó dicho lapso, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los diez (10) días de despacho, concedidos a la parte apelante, habían transcurrido.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó “…que desde el día veintiuno (21) de julio de dos mil diez (2010), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día nueve (9) de agosto de dos mil diez (2010), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 22, 26, 27, 28 y 29 de julio de dos mil diez (2010), y los día (sic) 2, 3, 4, 5 y 9 de agosto de dos mil diez (2010)”.

En fecha 10 de agosto de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 7 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito mediante el cual se consigna expediente administrativo del ciudadano Gheylert Armando Gil Crespo, presentado por la abogada María Nailin Astor, Apoderada Judicial del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 11 de junio de 2009, los Abogados Résmil Eduardo Chacón Santana y Ninoska Castillo Castillo, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Gheylert Armando Gil Crespo, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y el Desarrollo, hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, siendo el recurso reformulado posteriormente en fecha 29 de junio de 2009, con base en las siguientes consideraciones:

Manifestaron, que “…el acto administrativo cuya nulidad solicitamos, está contenido en el oficio s/n de fecha 13 de marzo de 2009, (…) mediante el cual se notifica a nuestro representado la remoción de la Administración Pública Nacional, a partir del 13 de marzo de 2009, (…) sin emitir previamente el acto administrativo correspondiente, y en el caso que lo haya emitido omitió su notificación, contraviniendo así lo establecido en los artículos 84 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”.

Señalaron, que el referido Ministerio no cumplió con las gestiones necesarias que impone la ley para lograr la reubicación del recurrente en “…un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración…”, situación ésta que lesionó los intereses de su representado.

Indicaron, que el acto administrativo de remoción “…parte de un falso supuesto, por cuanto resulta inadmisible que el cargo de Coordinador de Área, adscrito a la Dirección General de Coordinación de Información e Informática, sea de libre nombramiento y remoción, pues en el mismo no se desempeña ninguna de las funciones que se describen en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Argumentaron, que el acto administrativo estaba viciado de falso supuesto de hecho, por lo que debía ser declarado nulo de conformidad con lo establecido el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo.

Afirmaron, que el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y el Desarrollo, hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, “violó el procedimiento establecido para la remoción de un funcionario, ya que para fundamentarse en tal disposición el MPPD (sic) debía en primer lugar, levantar el Registro de Información del Cargo (RIC), correspondiente a las funciones que realmente nuestro representado ejercía, de manera que tal información permitiera considerar si esas funciones encuadraban dentro de los supuestos de la norma aplicada y poder determinar con certeza y total transparencia, si el cargo ejercido por nuestro representado era considerado de confianza, (…); al no ser así, es deducible que nos encontramos ante a (sic) un abuso del (sic) poder y frente a una actuación discrecional de la administración en una materia que por su naturaleza requiere el cumplimiento estricto de los procedimientos establecidos…”.

Precisaron, que en el reglamento orgánico del referido Ministerio, no se encuentra incluido como cargo de confianza el ejercido por el recurrente.

Denunciaron, que se le vulneró a su representado el derecho a la defensa y al debido proceso, cuando el Ministerio lo retiró de la nómina sin que existiera un acto administrativo; igualmente que el acto está viciado de nulidad absoluta porque la Administración Pública no reubicó a su representante en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al que ostentaba como funcionario de carrera, violando con ello lo establecido en la Ley.

Por último, solicitaron que: “…el acto administrativo (…) sea declarado nulo, por cuanto es ilegal, (…). Que se proceda a la reincorporación efectiva de nuestro representado al cargo que venía desempeñando en el MPPD. Que se le cancele a nuestro representado los sueldos y toda remuneración a que tiene derecho como consecuencia de la relación funcionarial, y que ha dejado de percibir, (…). Que se le reconozca a nuestro representado, el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción, hasta su efectiva reincorporación, a efectos de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, (…). Subsidiariamente, en el supuesto negado que el presente recurso sea declarado sin lugar, demandamos el pago de las prestaciones sociales de nuestro representado con los correspondientes intereses de mora que se generen hasta el momento de la efectiva ejecución de la sentencia y para lo cual solicitamos se ordene la realización de una experticia complementaria del fallo…”.

-II-
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 8 de diciembre de 2009, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes consideraciones:

“Para decidir al respecto observa el Tribunal, que el actor sostiene que las funciones que ejercía en el cargo que ostentaba en el Organismo no son funciones propias de un cargo de confianza, por lo que denuncia el falso supuesto de hecho del acto recurrido, ahora bien, aún y cuando no consta a los autos el Registro de Información de Cargos (RIC) del Ministerio querellado, el cual es el documento ideal para determinar la clasificación de los cargos; éste Tribunal observa que de la notificación del acto administrativo de remoción que corre a los autos al folio nueve (09), se desprende que en la misma (notificación) se le señaló al actor que se le removía del cargo de Coordinador de Área, adscrito a la Dirección General de Coordinación de Información e Informática, cargo en el que desempeñaba las siguientes funciones: `elaborar y ejecutar planes y proyectos de desarrollo y mantenimiento de sistema de información y bases de datos organizacionales, diseñar e implementar los sistemas de información y bases de datos requeridas por la organización, elaborar metodologías para el desarrollo y mantenimiento de sistemas de información, desarrollar, administrar y mantener sistemas de información y base de datos, de acuerdo a las políticas, normas, procedimiento, estándares y metodología de gestión y seguridad informática, desarrollar programas de capacitación para los usuarios de sistemas de información y base de datos, evaluar proyectos y propuestas organizacionales vinculadas al desarrollo e incorporación de sistemas de información y base de datos, velar por el cumplimiento de las normas de control interno y del control de gestión establecidas, entre otros´, situación ésta que no fue controvertida por el querellante, en cuanto al ejercicio de esas funciones por parte de su persona, pues sólo alegó que éstas no encuadraban bajo el supuesto de hecho contenido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, se observa que en el artículo antes mencionado, si bien es cierto que de forma expresa establece algunas funciones que se catalogan como de confianza, en su encabezamiento consagra que los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad, lo cual ha de interpretarse como que no sólo en las dependencias de las autoridades que en él se describen, sino que aún no estando el funcionario adscrito a los Despachos de éstas, si sus funciones son consideradas como de alto grado de confidencialidad por las informaciones que manejan, el funcionario será de libre nombramiento y remoción. De allí que considera este Juzgador que ciertamente las funciones que desempeñaba el querellante en el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y el Desarrollo, eran funciones de las consideradas de confianza, por lo tanto propias de un cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto él mismo (el querellante) era el encargado de elaborar sistemas de información y bases de datos organizacionales, entre otras funciones que requieren de un alto grado de confianza en la Dirección informática del Ministerio, por lo tanto mal puede alegar el querellante un falso supuesto negando el ejercicio de las mismas, por cuanto las funciones que desempeñaba son propias de un cargo de confianza, así que resulta improcedente la presente denuncia, en virtud de que las funciones ejercidas por el hoy querellante en el Ministerio implicaban un alto grado de confidencialidad, y así se decide.

Denuncia el actor que cuando el Ministerio procedió a retirarlo del cargo que ejercía, lo hizo vulnerando su derecho a la defensa y al debido proceso, ya que se procedió a retirarlo de la nómina sin que mediara previamente un acto administrativo, aunado al hecho de que no se cumplió con la carga que tenía de efectuar la Administración de realizar las gestiones reubicatorias, violando así el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por tanto viciando de nulidad absoluta tal actuación. Para decidir al respecto observa el Tribunal, que en virtud de que en el presente caso la representación de la República no procedió a dar contestación a la querella, al igual que no se consignó a los autos el expediente administrativo del querellante, ni se promovió ningún tipo de prueba que demostrara que el Ministerio querellado hubiese procedido a dictar un acto administrativo de retiro al hoy querellante; del mismo modo se observa que en la notificación del acto de remoción se le indicó al querellante que se realizarían las gestiones reubicatorias, gestiones éstas que no puede verificar este Tribunal por no haber en el presente expediente un medio de prueba que indique que se cumplieron las mismas, en razón de lo expuesto considera éste Tribunal que por no haber sido demostrado en el presente procedimiento que se hubiesen realizado las gestiones reubicatorias correspondientes a fin de tratar de reubicar al querellante a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que ostentaba en el Ministerio querellado y en virtud de no haber un acto de retiro expreso que haya determinado la situación de las gestiones reubicatorias y el consecuente retiro del funcionario de la Administración. Debe este Tribunal declarar la ilegalidad de la actuación del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y el Desarrollo consistente en el retiro sin haber cumplido con el procedimiento legalmente establecido para proceder a retirar a un funcionario luego de habérsele pasado a situación de disponibilidad a fin de gestionar su reubicación en un cargo de carrera al que ejerció antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, que dio origen a su remoción. En virtud de los antes analizado, este Tribunal ordena al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y el Desarrollo, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 parte infine de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reincorporar y colocar al querellante en situación de disponibilidad a los efectos de su reubicación, y sólo de ser infructuosas tales gestiones reubicatorias proceder a retirar al querellante mediante un acto administrativo expreso, y así se decide.

La reincorporación aquí ordenada será por el lapso de un (01) mes y sólo le será cancelado el pago de ese mes, tomando como base para ello el último salario que devengó el querellante al momento de su ilegal retiro, y así se decide.

-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido por la Abogada Ninoska Castillo Castillo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Gheylert Armando Gil Crespo, contra la decisión dictada en fecha 8 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al respecto observa:

La Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 06 de septiembre de 2002, en su artículo 110 dispone lo siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Con base a lo anteriormente señalado, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 8 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 8 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto observa:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Destacado de esta Corte)

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.

En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 21 de julio de 2010, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el 9 de agosto de 2010, fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 22, 26, 27, 28 y 29 de julio de de 2010, y los días 2, 3, 4, 5 y 9 de agosto de 2010, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (desistimiento tácito de la apelación), examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

Asimismo, cabe resaltar la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…la sustituta de la Procuradora General de la República centra sus afirmaciones en la falta de aplicación de la regla procesal contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, de la consulta obligatoria de aquellos fallos adversos a las pretensiones o resistencias esgrimidas en juicio por la República, pues, en su criterio, mal pudo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar el desistimiento del recurso de apelación, sin haber entrado a conocer del fondo de la controversia en virtud de la aludida prerrogativa procesal.

…omissis…

La norma procesal transcrita, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado “Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio”, en el Capítulo II “De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio”, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.

Con un propósito ilustrativo, respecto de la naturaleza jurídica de la consulta, como prerrogativa procesal instituida en favor de la República con el fin de asegurar el reexamen de toda controversia en la cual se involucren sus intereses patrimoniales, esta Sala en su sentencia N° 1.107 del 8 de junio de 2007, caso: “Procuraduría General del Estado Lara”, dictada con posterioridad al fallo que se somete a revisión, precisó lo siguiente:

'La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.

Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).

…omissis…

En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).

Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso'.

(…omissis…)

La labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado.

Entre el elenco de normas de orden público previstas en leyes especiales, el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República recoge algunas dirigidas a tutelar la posición de la República cuando ésta interviene directamente o no como parte procesal en un juicio dependiendo del grado de afectación directa o indirecta de los derechos, bienes e intereses patrimoniales de ésta -sistematizadas en su Título IV, intitulado 'Del Procedimiento Administrativo previo a las acciones contra la República y de la actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio'-. Así, dicho instrumento jurídico establece el eminente carácter de orden público de sus normas en su artículo 8, por el cual se establece que 'Las normas de [ese] Decreto Ley son de orden público y se aplican con preferencia a otras leyes'.

Correlativamente, el artículo 63 del mencionado Decreto Ley refuerza la obligatoriedad de la observancia de sus disposiciones al establecer que 'Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República'.

Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…”.(Destacado de esta Corte)

De los criterios anteriormente señalados en la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, con el objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.

Establecido lo anterior, observa esta Corte que en el caso de autos la parte recurrida es la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, en consecuencia, le resulta aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.

Asimismo, conforme al criterio de la Sala Constitucional, pese a la verificación de la consecuencia jurídica procesal establecida en la ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que el Tribunal Superior deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (Vid. Sentencia Nº 1.107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 08 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara).

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

En consecuencia, siendo que en el presente caso ya se ha declarado el desistimiento del recurso de apelación ejercido, procede la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por tanto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se decide.

Ahora bien, se observa que la pretensión adversa a los intereses de la República y acordada por el Juez A quo, fue la referente a la reincorporación del recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 78 parte in fine de la Ley del Estatuto de la Función Pública y colocarlo “…en situación de disponibilidad por el lapso de un (01) mes a los efectos de su reubicación con el pago correspondiente a ese mes, tomando como base el último salario devengado al momento de su ilegal retiro, y sólo de ser infructuosas tales gestiones rehubicatorias (sic) proceder a retirar al querellante mediante un acto administrativo expreso…”.

Conforme a lo anterior, pasa esta Corte a revisar las actas que conforman el presente expediente a los fines de verificar si la Administración dio cumplimiento a las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 84 al 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

En tal sentido, el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, establece que la disponibilidad, es aquella situación en la que se encuentran los funcionarios que ostentaron un cargo de carrera, ello por virtud de la estabilidad de la que gozan éstos, y que fueron objeto, ya sea por una reducción de personal, o por haber sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción; agregándose que dicho período de disponibilidad tendría una duración de un (1) mes.

Asimismo, señala el referido Reglamento que la Oficina de Personal del organismo, deberá tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación de funcionario que ha sido removido, debiéndose realizar la reubicación en el último cargo de carrera ostentado por el funcionario, antes de verse afectado por la medida tomada, ya sea por reducción de personal o por remoción del cargo de libre nombramiento y remoción.

Seguido a ello, de resultar infructuosas las gestiones de reubicación, éste será retirado a través de un acto administrativo de retiro, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto, la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Siendo ello así, es necesario para esta Corte hacer mención de la sentencia Nº 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (Caso: Octavio Rafael Caramana Maita), que establece lo siguiente:

“…se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial.

De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”.

Conforme a la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia la obligación que tiene la administración de realizar las gestiones reubicatorias en los casos de remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, a los fines de preservar el derecho de estabilidad que goza un funcionario en dicha situación.

Siendo ello así, se observa de las actas procesales que el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y el Desarrollo, hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, en fecha 13 de marzo de 2009, notificó al recurrente del acto de remoción, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y del beneficio de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, de conformidad con los artículos 84 al 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, tal y como consta en los folio treinta y dos (32) y treinta y tres (33) del expediente.

Igualmente se observa, que en esa misma fecha (13 de marzo de 2009), el Director de Recursos Humanos del referido Ministerio remitió comunicación a la Dirección General de Coordinación y Seguimiento, a los fines gestionar por esa oficina, la reubicación del ciudadano Gheyler A. Gil Crespo (Vid. Folio 17 del expediente administrativo), observándose, igualmente que dicha Dirección General no emitió pronunciamiento alguno, sobre la reubicación del actor, por lo que resulta evidente para esta Corte, que aunque el Ministerio haya emitido un comunicado de solicitud de reubicación en la misma sede, no es una convicción suficiente de que la Administración haya realizado las gestiones pertinentes para reubicar al funcionario recurrente, a los fines de preservar el derecho de estabilidad del cual goza un funcionario de carrera, antes de ser nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 en su parte in fine de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, estima esta Corte, que la decisión dictada por el Juzgado A quo, se ajusta a derecho cuando ordena la reincorporación del recurrente y lo coloca en situación de disponibilidad a los efectos de su reubicación, y que “…sólo de ser infructuosas tales gestiones reubicatorias proceder a retirar al querellante mediante un acto administrativo expreso…”. Así se declara.

En virtud de los pronunciamientos anteriores, una vez efectuada la revisión del contenido de la sentencia dictada en fecha 8 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y constatado que no viola normas de orden público, ni vulnera o contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte con el propósito de dar cumplimiento a la consulta de Ley establecida en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA el referido fallo. Así se decide.
-V-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Ninoska Josefina Castillo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano GHEYLER ARMANDO GIL CRESPO, contra la decisión dictada en fecha 8 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Résmil Eduardo Chacón Santana y Ninoska Castillo Castillo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA PLANIFICACIÓN Y DESARROLLO, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACIÓN Y FINANZAS.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior antes mencionado, en virtud de la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2010-000717
ES/

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,