TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001382

En fecha 02 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 09-1839 de fecha 23 de octubre de 2009, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo al cual remitió cuaderno de medidas del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Omar José Sánchez Rodríguez y Pedro Ezequiel Romero Rueda, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 60.456 y 64.085, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil HIDROBOLIVAR C.A., inscrita inicialmente como Aguas Bolívar, C.A., ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 10 de septiembre de 2002, bajo el Nº 63, tomo A-do., modificando su denominación social a HIDROBOLÍVAR, C.A., el 24 de febrero de 2005, bajo el Nº 52, tomo 3-A-Pro, del mencionado Registro Mercantil, contra la Providencia Administrativa Nº 2009-322, dictada en fecha 14 de agosto de 2009, por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ- ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual declaró Con Lugar el reenganche y pago de los salarios caídos incoado por el ciudadano Darwin Alfaro, titular de la cédula de identidad Nº 17.631.237.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un sólo efecto el recurso de apelación ejercido en fecha 15 de octubre de 2009, por la parte accionante, contra la decisión dictada en fecha 14 de octubre de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta.
En fecha 05 de noviembre de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, se conceden ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente a los fines de la presentación de los escritos de informes, a tenor de lo previsto en los artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 01 de diciembre de 2009, el Abogado Omar José Sánchez actuando con su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, consignó escrito de Informes.
El 02 de diciembre de 2009, se fijó el lapso de ocho (8) días de despacho para las observaciones del referido escrito de Informes.
En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Juez EFRÉN NAVARRO, se eligió la nueva Junta Directiva, quedando integrada de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente, y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 21 de enero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, en el estado que se encuentra, reanudándose una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 01 de febrero de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 16 de septiembre de 2009, los Abogados Omar José Sánchez Rodríguez y Pedro Ezequiel Romero Rueda, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil HIDROBOLÍVAR, C.A., interpusieron ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Providencia Administrativa Nº 2009-322, dictada en fecha 14 de agosto de 2009, por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz- estado Bolívar, mediante la cual declaró Con Lugar el reenganche y pago de los salarios caídos incoado por el ciudadano Darwin Alfaro, titular de la cédula de identidad Nº 17.631.237, con fundamento en lo siguiente:
Señalaron, que en el procedimiento administrativo instruido por la Inspectoría Alfredo Maneiro su mandante la Sociedad Mercantil HIDROBOLÍVAR C.A., alegó que el ciudadano Darwin Alfaro, fue despedido, y que no le reconocía la inamovilidad, por cuanto consideraba que su despido se realizó ajustado a derecho, aunado a ello indicaron que dicha Inspectoría no verificó los supuestos de procedencia de la inamovilidad alegada por el ciudadano Darwin Alfaro.
Que, una vez que el ciudadano Darwin Alfaro se enteró de la solicitud de calificación de despido intentada en su contra por parte de la Sociedad Mercantil HIDROBOLÍVAR, C.A., abandonó sus labores alegando que nunca fue despedido, denunciando que la mencionada Providencia Administrativa fue dictada en franca violación del principio de legalidad, al debido proceso y a la defensa, así como con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Igualmente, alegaron que la Providencia Administrativa que impugnan fue sustentada en un falso supuesto, materializado en una falsa apreciación de los hechos y de las pruebas, por cuanto en ella se afirma que el ciudadano Darwin Alfaro poseía inamovilidad, lo cual no fue verificado y encuadrado en los supuestos de procedencia.
Solicitaron, medida cautelar de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nº 2009-322 dictada en fecha 14 de agosto de 2009 por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz-estado Bolívar, que ordenó el reenganche y pago de los salarios caídos del ciudadano Darwin Alfaro, con fundamento en el artículo 21, párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto a su parecer se cumple con los extremos para su decreto.
En cuanto al requisito del fumus boni iuris señalaron que su representada es la destinataria del acto administrativo que impugnan, evidenciándose el interés jurídico y cualidad suficiente.
Con respecto al requisito del periculum in mora, adujeron que el mismo se satisface, ya que “…la ejecución del acto puede causar una desventaja y una variación en nuestra posición jurídica que la sentencia no podrá reparar en su integridad, ya que cumplir con lo ordenado en la Providencia recurrida y pagar unos supuestos salarios caídos al reclamante, haciendo un desembolso económico…” muy difícilmente se podrá recuperar.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 14 de octubre de 2009, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, fundamentándose en las consideraciones siguientes:
“…A los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos incoada por la coapoderada judicial de la parte recurrente, este Juzgado Superior destaca, que la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada, está contenida en el artículo 21, aparte vigésimo primero, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:
…omissis…
Sobre los requisitos de procedencia de tal medida cautelar la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, en este sentido la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 02357 de fecha 28 de abril de 2005, ha reiterado tal criterio, citándose fragmentos de la misma:
…omissis…
En atención a lo anterior, resulta importante resaltar con respecto al primero de los requisitos, esto es, fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama, que su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad se evidencia la verosimilitud de la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar prima facie los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Atendiendo a las consideraciones expuestas, debe analizarse en el caso de autos, a los fines de determinar la procedencia de la suspensión solicitada, si se verifican concurrentemente los referidos requisitos que la justifican. En tal sentido, observa este Tribunal, que la parte recurrente esgrimió como presunción de buen derecho su legitimación para solicitar la nulidad de la providencia impugnada aunado a que la misma violó su derecho a la defensa, se cita la argumentación respectiva:
'Nuestra representada al realizar la solicitud de cautela cumple con los requisitos que establece nuestra Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia a saber (i) el fumus boni iuris; y iii) El periculum in mora específico. El primero de ello, se encuentra cumplido toda vez que mi representada es la destinataria del acto y como consecuencia de ello es quien posee la legitimación para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Ciudadana Juez, tal y como lo señala nuestra Jurisprudencia de manera reiterada y pacífica basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva.
(...)
Existe una evidente violación al derecho a la defensa de nuestra representada como consecuencia de los vicios que afectan de nulidad absoluta el Acto Administrativo denominado Providencia Administrativa Nº 2009-322 de fecha 14 de agosto de 2009, dictado por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” con sede en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, lo que demuestra per se la presunción de buen derecho en que se funda tanto la pretensión de nulidad que se formula en vía principal como la presente solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado'.
En este contexto considera necesario este Juzgado Superior analizar el acto impugnado a los fines de verificar si la presunción de buen derecho se encuentra cumplida, en este sentido se desprende de la providencia administrativa Nº 2009-322, dictada por la Inspectoría del Trabajo 'Alfredo Maneiro' de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, que declaró con lugar el reenganche y pago de los salarios caídos del ciudadano Darwin Alfaro, se cita parcialmente la fundamentación del acto cuestionado:
'CUARTO: Con base a las pruebas aportadas y a los razonamientos antes expuesto, se concluye lo siguiente:
DE LA RELACIÓN LABORAL: Fue reconocida por la empresa solicitada. Así se declara.
DEL DESPIDO DENUNCIADO: En el acto de contestación la representación patronal reconocio (sic) el despido. Así se Declara.

DE LA INAMOVILIDAD ESTABLECIDA EN EL DECRETO PRESIDENCIAL NRO. 6.603.- Se verificó con las documentales consignadas por el solicitante inserta a los folios 02 y 03, quedando establecido que para la fecha del despido: a) el solicitante no ejercía cargo de dirección o de confianza; b) que tenía más de tres (3) meses al servicio del patrono; c) no era un trabajador temporero, eventual u ocasional; y d) devengaba un salario básico mensual inferior a tres (3) salarios mínimos mensuales, lo cual hace que se encuentra amparado por la inamovilidad, al no estar dentro de los supuestos de excepción que el mismo Decreto Presidencial establece.
Por las razones antes expuestas, esta INSPECTORÍA DEL TRABAJO 'ALFREDO MANEIRO', en Puerto Ordaz, Estado Bolívar, en uso de las atribuciones que le confiere la Ley, declara: CON LUGAR la solicitud y sus anexos, cursante a los folios uno (01) al tres (03) del presente expediente, y ordena a la Sociedad Mercantil HIDROBOLÍVAR, C.A., el inmediato reenganche del trabajador DARWIN JOSE ALFARO CORTEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-17.631.237 y Pago de Salarios Caídos debidos desde la fecha del despido (11/05/2009) hasta la definitiva reincorporación a su puesto de trabajo...'
De esta forma, al estimar la Administración Laboral que la empresa Hidrobolívar, C.A. reconoció la relación laboral y el despido denunciado, así como verificó la inamovilidad alegada por el trabajador al devengar un salario básico mensual inferior a tres (3) salario (sic) mínimos, considera este Juzgado que para constatar la existencia del fumus boni iuris habría que anticipar un juicio de valor, al que podría llegarse exclusivamente después de una confrontación probatoria entre ambas partes, que corresponde a una etapa distinta del proceso, en consecuencia, ante la inexistencia de algún elemento probatorio que permita la verificación del requisito en referencia, sin que sea necesaria la valoración exhaustiva de las pruebas presentadas en el curso del proceso, considera que no se concreta en el presente caso la condición bajo análisis necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar que invoca la parte demandante, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia (periculum in mora), pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide…”. (Negrillas de esta Corte).

-III-
DEL ESCRITO DE INFORMES
En fecha 01 de diciembre de 2009, el Abogado Omar Sánchez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil HIDROBOLÍVAR, C.A., consignó escrito de informes, contra la decisión dictada en fecha 14 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en los siguientes términos:
Indicó, que en la decisión dictada por la Juez Superior no se verificaron debidamente los requisitos para la procedencia cautelar solicitada, “…toda vez que da por sentado lo que establece la administración (sic) en la decisión impugnada…”, ya que en el proceso administrativo ante la Inspectoría del Trabajo se demostró que se había despedido al ciudadano Darwin Alfaro y que el mismo no se encontraba en situación de inamovilidad y que su mandante estaba dispuesta a reengancharlo y este nunca más volvió a su trabajo.
Que, la Juez Superior da por sentado que el trabajadora (sic) poseía inamovilidad laboral al devengar un salario básico mensual inferior a tres (3) salarios mínimos si (sic) pasearse a revisar si el mismo tenía o no inamovilidad…”.
Finalmente, solicitó que se declare Con Lugar la solicitud de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa que impugna.

-IV-
DE LA COMPETENCIA
Como punto previo corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, y al respecto observa:
En fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, y reimpresa en fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.451, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.
Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.
Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que rige a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la acción, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de ley.
Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como se mencionó anteriormente, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a esta Corte, pero no previó ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.
Dadas las consideraciones expuestas, se evidencia que en el presente caso se ha ejercido un recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, contra la Providencia Administrativa Nº 2009-0322, de fecha 14 de agosto de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” con sede en Puerto Ordaz estado Bolívar.
Ahora bien, en relación a las competencias atribuidas a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se tiene que a la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad, las referidas competencias no se encontraban previstas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ni en otro cuerpo normativo, razón por la cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con el objeto de salvar el vacío legal existente para el momento y actuando con el carácter de rectora y máxima cúspide de la jurisdicción contencioso administrativa, en fecha 24 de noviembre de 2004, mediante sentencia Nº 2.271 (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A. Vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), aplicable rationae temporis, estableció lo siguiente:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”
En efecto, de conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, vigente para la fecha de interposición del recurso, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, tienen competencia para conocer en segundo grado de jurisdicción de las causas que hayan sido resueltas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
No obstante lo anterior, no deja de observar esta Corte el cambio de criterio jurisprudencial establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 955 de fecha 23 de septiembre de 2010, (Caso: Bernardo Jesús Santeliz Torres y Otros Vs. Central La Pastora, C.A.), en relación con la competencia de los Órganos Jurisdiccionales cuando se trate de pretensiones relacionadas con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo (derecho al trabajo y a la estabilidad laboral), entre las cuales se encuentra la ejecución de tales Providencias mediante acción de amparo constitucional, así como los recursos contenciosos administrativos de nulidad, lo que conlleva el conocimiento de las medidas cautelares en ellos contenidas, como en el caso de autos.
En tal sentido, estableció la mencionada Sala que la competencia para conocer en tales casos corresponde a los Tribunales del Trabajo, como una excepción a la norma general contenida en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sin embargo, dado que para el momento de interposición del presente recurso, en fecha 15 de octubre de 2009, no se encontraba en vigencia el criterio jurisprudencial antes aludido, si no que la competencia de esta Corte, en casos como el de autos, venía dada según lo establecido mediante la sentencia Nº 2.271 (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A. Vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), referida ut supra.
Siendo ello así, y visto que la sentencia apelada fue dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, resulta esta Corte COMPETENTE para conocer de la presente causa. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de octubre de 2009, por el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil HIDROBOLIVAR C.A., contra la decisión del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar que declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, y a los fines de determinar si la decisión apelada se encuentra o no ajustada a derecho, esta Corte observa:
Del análisis de los argumentos expuestos en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, se deriva que el objeto de la presente acción se circunscribe en la solicitud de la tutela jurisdiccional constitucional a fin de obtener la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 2009-322 de fecha 14 de agosto de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, estado Bolívar, que declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos solicitado por el ciudadano Darwin Alfaro, y en consecuencia ordenó su reenganche y pago de los salarios, y al parecer de los accionantes dicha Providencia Administrativa violó el principio de legalidad, el derecho al debido proceso y a la defensa, asimismo señalaron que la misma fue dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, basándose en un falso supuesto.
Por otra parte, se evidencia de la revisión exhaustiva de la decisión apelada, que el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, declaró Improcedente la solicitud de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nº 2009-322 dictada en fecha 14 de agosto de 2009, por considerar que no se encontraban cubiertos los requisitos necesarios para el decreto de la medida solicitada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora. En cuanto al fumus boni iuris, señaló que la Administración Laboral estimó que la Sociedad Mercantil Hidrobolívar C.A, reconoció la relación laboral y el despido del trabajador, y verificó la inamovilidad alegada, concluyendo el Juzgador que para verificar el fumus boni iuris habría que anticipar un juicio de valor que podría llegarse en la fase probatoria.
Ahora bien, el párrafo 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece lo siguiente:
“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”.
La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, constituyendo una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que disminuye provisionalmente la eficacia material del acto administrativo, cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que dicha suspensión es de naturaleza excepcional, extraordinaria y provisoria, sujeta a dos condiciones o requisitos concurrentes para su procedencia, esto es: i) cuando de la pretensión principal se desprenda la posibilidad de un resultado favorable para el recurrente; ii) cuando la suspensión sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, que se pueda causar al recurrente, teniendo presente que su otorgamiento es provisorio, y por ende, sus efectos perduran hasta tanto se decida el fondo de la controversia planteada (límite de irreversibilidad afectante de toda medida cautelar), tomando en cuenta las circunstancias que rodean al caso para su otorgamiento.
Con relación a lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 00114 de fecha 30 de enero de 2007, Exp. Nº 2006-1090, (caso: CORP BANCA, C.A. Vs. SUDEBAN), en cuanto a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares de suspensión de efectos, señaló lo siguiente:
“…esta Sala ha sostenido que la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, todo ello sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Significa entonces que, en cada caso, deberán comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En este sentido, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo antes citado, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.
En virtud de lo antes expuesto y a los criterios señalados ut-supra, acota esta Corte que los requisitos exigidos en toda medida cautelar de suspensión de efectos, son la verificación del fumus boni iuris o presunción de buen derecho y la determinación del periculum in mora o peligro en la mora, los cuales deben verificarse en forma concurrente, aunado a que se debe tener en cuenta las circunstancias del caso.
Aunado a ello, cabe destacar el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de junio de 2009, (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), que estableció:
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de la Corte).
De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual no debe consolidar su decisión en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes.
En virtud de la motivación que antecede pasa esta Corte a realizar el siguiente análisis:
En el caso concreto tenemos que el recurrente señaló que el fumus bonis iuris se encontraba cubierto por cuanto su representado es el destinatario de la Providencia recurrida, evidenciándose su interés jurídico, así como la violación al derecho de defensa que le asiste que vicia de nulidad absoluta el acto que recurre.
En cuanto a la presunta violación del derecho a la defensa alegado, el Juzgado a quo, analizó el contenido de la Providencia administrativa impugnada, e indicó en la sentencia recurrida que de los elementos probatorios que cursan a los autos no se desprende prima facie la violación del derecho a la defensa alegado, y que a los fines de verificar la violación alegada, sólo se llegaría en fase probatoria, en un exhaustivo examen de las pruebas.
Del análisis provisional de la Providencia Administrativa Nº 2009-322, dictada el 14 de agosto de 2009, por la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, estado Bolívar, la cual cursa a los folios cincuenta y dos (52) al cincuenta y cuatro (54) del expediente, ésta Corte estima prima facie, que fue debidamente notificada la Sociedad Mercantil HIDROBOLÍVAR, C.A., del procedimiento instaurado en su contra por el ciudadano Darwin Alfaro, y que tuvo la oportunidad de ejercer válidamente la defensa de sus derechos, asimismo se observa que asistió al acto de contestación en el cual expuso los alegatos que consideró pertinentes para su defensa y no presentó pruebas a su favor en la fase probatoria, por lo que a juicio de esta Corte en el caso de autos se cumplieron con las fases del procedimiento previsto, permitiéndole al recurrente ejercer su derecho a la defensa, pues se aprecia que el mismo fue notificado del procedimiento y tuvo acceso al expediente administrativo.
Con fundamento en lo expuesto y analizado el alegato esgrimido por el recurrente para sustentar el requisito del fumus bonis iuris, estima esta Corte, sin que ello implique prejuzgar sobre el mérito de la causa, sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio por la parte recurrente, que el alegato de violación del derecho a la defensa constitutivo como parte del fumus bonis iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, se evidenció de la revisión del acto administrativo recurrido que el actor tuvo oportunidad de ejercer su defensa.
Del análisis preliminar del contenido del acto administrativo impugnado, ésta Corte observa prima facie, que la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, estado Bolívar, verificó el despido alegado por el ciudadano Darwin Alfaro, lo cual fue expresamente ratificado por la Sociedad Mercantil HIDROBOLÍVAR, C.A., así como la inamovilidad alegada, en ese orden de ideas, cabe acotar que se desprende de dicho acto que en todo momento la empresa tuvo participación.
Siendo ello así, esta Corte considera prima facie que el acto administrativo recurrido no viola el derecho a la defensa alegado, habida cuenta que se observa la participación de la Sociedad Mercantil HIDROBOLÍVAR, C.A., en consecuencia no se evidencia que la Administración haya lesionado el derecho a la defensa del recurrente.
Con fundamento en lo expuesto y analizado el alegato esgrimido por el recurrente para sustentar el requisito del fumus bonis iuris, estima esta Corte, sin que ello implique prejuzgar sobre el mérito de la causa, que el cumplimiento del requisito de legitimidad para la solicitud de la medida de suspensión de efectos como parte del fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama, no es suficiente para la verificación de dicho requisito, aunado al hecho de que en sede Administrativa se verificó el despido y la inamovilidad alegada por el ciudadano Darwin Alfaro, y que para revisar las pruebas a fin de determinar esa situación se irían a los elementos probatorios del juicio de nulidad, en consecuencia esta Corte estima que no se verificó la existencia del fumus boni iuris.
De la revisión exhaustiva tanto del escrito libelar como de las pruebas aportadas para la sustentación de la medida cautelar de suspensión de efectos, efectivamente no se desprende el perjuicio económico que pudiera representar para la parte recurrente el pago de los salarios dejados de percibir por parte del ciudadano Darwin Alfaro, de tal forma que resulta imposible verificar el periculum in mora como requisito de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, por tanto resulta forzoso para esta Corte declarar la improcedencia de la misma. Así se decide.
En virtud de las consideraciones expuestas, esta Corte declara Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil HIDROBOLÍAR C.A., contra la sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, la cual declaró Improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nº 2009-322 dictada en fecha 14 de agosto de 2009, por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, estado Bolívar y se CONFIRMA la sentencia apelada. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por el Abogado Omar José Sánchez, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil HIDROBOLÍVAR C.A., contra la sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, la cual declaró Improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nº 2009-322 de fecha 14 de agosto de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, estado Bolívar, que declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos solicitada por el ciudadano Darwin Alfaro.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

ENRIQUE SÁNCHEZ
Ponente

EL JUEZ VICEPRESIDENTE,

EFRÉN NAVARRO
LA JUEZ,

MARÍA EUGENIA MATA

LA SECRETARIA,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-R-2009-001382
ES/

En fecha____________________________ ( ) de ______________de dos mil diez (2010), siendo la (s) ____________________________ de la (s) _____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-

La Secretaria,