TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2010-000001

En fecha 07 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medida cautelar preventiva de embargo de bienes muebles por los Abogados Luis Gerónimo Demari Mezzana, David Joel Sequera Crusco y Johan José Chataing Blanco, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 87.515, 70.426 y 131.798, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DEL SERVICIO ELÉCTRICO (FUNDELEC), inscrita en la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal el 24 de septiembre de 1993, bajo el Nº 03, Tomo 50, del Protocolo Primero, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo hoy Ministerio del Poder Popular de Energía Eléctrica contra la Sociedad Mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL VENEZOLANA DE FIANZAS, C.A. (CANVEFICA), inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia el 30 de abril de 1999, bajo el Nº 03, Tomo 14-A, fiador solidario y principal pagadora de la Sociedad Mercantil INPROCIL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda el 21 de diciembre de 2005, bajo el Nº 58, Tomo 1239.
En virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Efrén Navarro, quedó reconstituida la Junta Directiva mediante Sesión de fecha 20 de enero de 2010, de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 21 de enero de 2010, se dio cuenta la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
El 17 de febrero de 2010, el Apoderado Judicial de la parte demandante, consignó diligencia mediante la cual estableció el domicilio procesal y copia del poder que acredita su representación.
En fecha 07 de junio de 2010, el Apoderado Judicial de la parte demandante, consignó diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA POR EJECUCIÓN DE FIANZA DE ANTICIPO Y FIEL CUMPLIMIENTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO
En fecha 07 de enero de 2010, los Abogados Luis Gerónimo Demari Mezzana, David Joel Sequera Crusco y Johan José Chataing Blanco, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico (FUNDELEC), adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo hoy Ministerio del Poder Popular de Energía Eléctrica, interpusieron demanda por ejecución de fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento conjuntamente con medida cautelar de embargo de bienes muebles contra la Sociedad Mercantil Compañía Anónima Nacional Venezolana de Fianzas, C.A. (CANVEFICA), fiador solidario y principal pagadora de la Sociedad Mercantil INPROCIL, C.A., con base en las consideraciones siguientes:
Señalaron, que la Comisión de Contrataciones del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, inició proceso de contratación pública para la adquisición de vehículos automotores para la Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico (FUNDELEC), siendo declarada desierta la selección de contratista en concurso abierto, así como en el concurso cerrado.
En virtud de que fueron declarados desiertos el concurso abierto y cerrado, se procedió conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Ley de Contrataciones Públicas, iniciándose el proceso bajo la modalidad de Consulta de Precios identificada con el Nº CP-FUNDELEC-001-2008; se revisó la base de datos del Registro Nacional de Contratistas, y se realizó una calificación financiera con el fin de seleccionar a las empresas que pudieran ser invitadas a participar; resultando invitadas las sociedades mercantiles “…AUTO CENTRO LA VICTORIA, C.A., SUPER AUTOS CARABOBO, C.A., CORPORACIÓN RODRÍGUEZ & CIA, C.A., INPROCIL, C.A Y TOYOTÁCHIRA, S.A…”.
Señalaron, que en fecha 16 de diciembre de 2008, se llevó a cabo el acto de Consulta de Precios y sólo asistió la Sociedad Mercantil INPROCIL, C.A., una vez revisada la oferta consignada por la única empresa oferente se constató que la misma cumplía con los requisitos señalados en el pliego, y posteriormente la Junta Directiva de la Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico (FUNDELEC), decidió otorgar la Adjudicación a dicha empresa, por un monto total de dos millones cuatrocientos dieciocho mil quinientos bolívares con un céntimo (Bs. 2.418.500,01).
Alegaron, que a los fines de emitir las Ordenes de Compras correspondientes, le fue solicitado a la Sociedad Mercantil INPROCIL, C.A., la consignación de fianza de anticipo y fiel cumplimiento, siendo consignadas dichas fianzas con los números 244-2008 y 245-2008, ambas emitidas por la Sociedad Mercantil Compañía Anónima Nacional de Fianzas, C.A., por un monto de dos millones doscientos ocho mil ochocientos treinta y cinco bolívares con un céntimo (Bs. 2.208.835,01) y trescientos treinta mil ciento veinticinco bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 330.125,26), respectivamente.
Posteriormente, la Contratista Sociedad Mercantil INPROCIL, C.A., efectuó a su mandante la entrega parcial de los vehículos, faltando algunos vehículos por cuanto la planta ensambladora cerró por la época decembrina.
Señalaron que su mandante en fecha 23 de diciembre de 2008, hizo entrega a la Contratista en calidad de anticipo y cancelación de los vehículos entregados “…un total de cinco (05) cheques por la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS NOVENTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.790.752,08)…”.
Indicaron, que durante todo el año 2009, realizaron innumerables gestiones tendentes a lograr el cumplimiento a las obligaciones contraídas por la Contratista, las cuales resultaron infructuosas
Que, en fecha 02 de octubre de 2009, el representante legal de la Sociedad Mercantil INPROCIL, C.A., ciudadano Jorge F. Jacome., remitió comunicación al Consultor Jurídico de la Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico (FUNDELEC), manifestándole la imposibilidad de ejecutar en un 100% las obligaciones contractuales, y que posteriormente el 22 de octubre del mismo año, el Director Ejecutivo de dicha Fundación, remitió comunicación a la Compañía Anónima Nacional Venezolana de Fianzas, C.A., con el fin de que diera cumplimiento a lo establecido en las condiciones generales de los Contratos de Fianza y Anticipo, signadas con los números 244-2008 y 245-2008, autenticadas ante la Notaría Pública Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 23 de diciembre de 2008, bajo el Nº 03, Tomo 96 y Nº 01, Tomo 96, respectivamente.
Fundamentan la demanda interpuesta en el contenido de los artículos 1.155, 1.159, 1.167, 1.264, 1.271, y 1.813 del Código Civil; artículo 547 del Código de Comercio.
Solicitaron, medida cautelar de embargo preventivo “…sobre bienes propiedad de la demandada…”, con fundamento en lo previsto en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Con respecto al requisito de procedencia referido al periculum in mora señalan que el mismo se configura en el temor que tiene su representada del daño irreparable causado por el incumplimiento de las cláusulas contractuales originadas por el Contrato de Servicios Profesionales. En cuanto al fumus boni iuris alegan que existe “…el Contrato de Servicios Profesionales y sus anexos debidamente suscritos…, así como también, los contratos de Fianza de Anticipo y Fiel Cumplimiento debidamente autenticados…” que los mismos se encuentran vigentes y válidos.
Finalmente solicitaron: i) que se declare con lugar la demanda por ejecución de fianza de anticipo Nº 244-2008 y el Contrato de fianza de fiel cumplimiento Nº 245-2008, emitidas por la Sociedad Mercantil Compañía Anónima Nacional Venezolana de Fianzas, C.A.; ii) se ordene el pago por la cantidad de doscientos setenta y tres mil veintiún mil bolívares con sesenta céntimos (Bs. 273.021,60), por el concepto de anticipo no amortizado, más los intereses generados, contados desde la entrega de éste dinero hasta el pago efectivo; iii) el pago de la cantidad por trescientos treinta mil ciento veinticinco bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 330.125,26), monto que corresponde a la garantía de fiel, cabal y oportuno cumplimiento; iv) se ordene la indexación, corrección monetaria, intereses moratorios y pago de las costas procesales.
Estiman la presente demanda en la cantidad de seiscientos tres mil ciento cuarenta y seis bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 603.146,86).
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.
Como punto previo, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente demanda y al respecto observa:
En fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.
Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.
Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de ley.
Ahora bien, en el presente caso, los Apoderados Judiciales de la Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico (FUNDELEC), adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo hoy Ministerio del Poder Popular de Energía Eléctrica, interpusieron demanda por ejecución de fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento conjuntamente con medida de embargo preventivo contra la Compañía Anónima Nacional Venezolana de Fianzas, C.A., fiador solidario y principal pagadora de la Sociedad Mercantil INPROCIL, C.A.
Ahora bien, pasa esta Corte a determinar la naturaleza jurídica de la Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico (FUNDELEC), y su inserción dentro de las figuras organizativas en el derecho administrativo.
En ese sentido, se tiene que la mencionada Fundación se encuentra adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo hoy Ministerio del Poder Popular de Energía Eléctrica, creada mediante Decreto Nº 2.384 de fecha 18 de junio de 1992, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 35.010 del 21 de julio de 1992, la cual tiene por objeto la investigación, planificación, organización, administración, realización y ejecución de programas, proyectos, convenios que permitan asegurar al Ministerio de adscripción la formulación y ejecución de políticas públicas que garanticen a las empresas eléctricas la prestación de un servicio eléctrico acorde con la necesidad del país, concluyéndose que es una Fundación del Estado Venezolano, inserta dentro de los entes descentralizados funcionalmente, siendo que el Estado venezolano ejerce un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección y/o administración se refiere.
En relación a la competencia, resulta conveniente destacar, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), aplicable rationae temporis estableció lo siguiente:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que la Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
6.- Conocer de todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente se ajusta a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal. (Véase sentencia N° 1.315 del 8 de septiembre de 2004). (Negrillas de esta Corte).
En atención al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, aplicable para la fecha de interposición de la presente demanda, advierte esta Corte que en el caso de autos se ejerció una demanda por ejecución de fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento conjuntamente con medida de embargo preventivo por parte de un ente público fundacional como lo es la Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico (FUNDELEC), estimada en la cantidad de seiscientos tres mil ciento cuarenta y seis bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 603.146,86), lo que equivale a diez mil novecientos sesenta y seis Unidades Tributarias con treinta céntimos (10.966,30 U.T.), calculadas al valor de la Unidad Tributaria para la fecha de la interposición de la presente demanda, esto es, cincuenta y cinco bolívares fuertes (Bs. F. 55,00), conforme a lo previsto en la Providencia emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.127 de fecha 26 de febrero de 2009.
En virtud de lo anterior, y por cuanto el monto de lo demandado por los Abogados Luis Gerónimo Damari Mezzana, David Joel Sequera Crusco y Johan José Chataing Blanco, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico (FUNDELEC), resulta estar comprendido dentro de la cuantía estimada en la sentencia mencionada en su numeral 6, es decir, que la cantidad estimada excede a las diez mil (10.000) Unidades Tributarias y es inferior a las setenta mil una (70.001) Unidades Tributarias, y que el conocimiento de la presente demanda no estaba atribuido a ninguna otra autoridad judicial, resulta esta Corte COMPETENTE para el conocimiento de la presente demanda. Así se declara.
Por las razones antes expuestas, esta Corte declara su competencia para conocer del presente caso, por cuanto a la fecha de interposición de la demanda era competente, todo en resguardo del derecho a la defensa, a la celeridad procesal y a la tutela judicial efectiva que deben imperar en el proceso judicial venezolano, dando así cumplimiento a los mencionados artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
De la admisibilidad.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente demanda, se advierte que ésta fue ejercida conjuntamente con solicitud de medida cautelar de embargo preventivo por lo que, si bien correspondería en principio remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre su admisibilidad, dicho envío retardaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar la admisibilidad del recurso, y a tal efecto observa:
El artículo 35 la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:
“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:

1. Caducidad de la acción.

2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.

3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.

4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.

5. Existencia de cosa juzgada.

6. Existencia de conceptos irrespetuosos.

7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.
El artículo parcialmente trascrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando la demanda sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o contrarié alguna disposición legal.
De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no se encuentra caduca la acción; no se produjo la acumulación indebida de acciones; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos y no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.
En ese orden de ideas, se aprecia que conforme a lo previsto en los artículos 32 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte constata prima facie, que la presente demanda no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley.
En consecuencia, se ADMITE la presente demanda ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
De la solicitud de medida cautelar de embargo.
Admitida la presente demanda, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la parte demandante conforme a lo previsto en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a través de la cual solicitó el embargo “…sobre bienes propiedad de la demandada COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL VENEZOLANA DE FIANZAS, C.A…”, al efecto observa:
Dada la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte demandante, esta Corte actuando bajo el mandato constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los Órganos Jurisdiccionales conforme a lo previsto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la parte demandante en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé:
“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante…”.
De la norma transcrita se desprende la posibilidad que tienen las partes en cualquier grado y estado de la causa, para solicitar las medidas cautelares que crean convenientes, las cuales se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado, y su finalidad es de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva.
Asimismo, debe señalarse que dicha disposición normativa ratifica el amplio poder jurisdiccional del que goza el juez contencioso administrativo en materia de medidas cautelares, el cual no se limita a la potestad de dictar medidas específicas y especialmente consagradas en las leyes -medidas cautelares nominadas-, sino que, por el contrario, dispone de la potestad para aplicar cualquiera que estime pertinente -medidas cautelares innominadas-.
Un elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues con ellas se pretende enervar la eficacia de un acto o una conducta que causa un daño o gravamen irreparable al recurrente, daño que no podrá reparar la decisión definitiva, o al menos se vislumbra como de difícil reparación.
Ahora bien, en el presente caso la parte demandante solicitó el decreto de medida cautelar nominadas, específicamente, el embargo preventivo sobre bienes muebles de la Sociedad Mercantil Compañía Anónima Nacional Venezolana de Fianzas, C.A., ante este pedimento, debe indicarse que las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales resultan aplicables supletoriamente al caso de autos, por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los mencionados artículos disponen lo siguiente:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2ª El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…”.
En este orden de ideas, resulta conveniente traer a colación la sentencia Nº 355 de fecha 07 de marzo de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A.), la cual señaló lo siguiente:
“…Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”. (Negrillas de esta Corte).
Del análisis de las normas y de la decisión mencionada, se desprende que el otorgamiento de las medidas cautelares dispuestas en el artículo 588 eiusdem, permiten al Juzgador acordarlas en cualquier estado y grado de la causa y se encuentran sujetas a dos supuestos o condiciones concurrentes para su procedencia, a saber: i) el peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia; y ii) cuando de la pretensión principal se desprenda la posibilidad de un resultado favorable para el demandante, teniendo presente que su otorgamiento es provisorio, y por ende, sus efectos perduraran hasta tanto se decida el fondo de la controversia planteada (límite de irreversibilidad afectante de toda medida cautelar).
De la norma transcrita se desprende la posibilidad que tienen las partes en cualquier grado y estado de la causa, para solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva.
Asimismo, debe señalarse que dicha disposición normativa ratifica el amplio poder jurisdiccional del que goza el juez contencioso administrativo en materia de medidas cautelares, el cual no se limita a la potestad de dictar medidas específicas y especialmente consagradas en las leyes -medidas cautelares nominadas-, sino que, por el contrario, dispone de la potestad para aplicar cualquiera que estime pertinente -medidas cautelares innominadas-.
De esta manera, debe el juez emprender la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, para determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe a la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez su verificación con los alegatos expuestos en el libelo y de los recaudos o elementos presentados anexos al mismo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Por su parte, en cuanto al periculum in mora, debe señalarse que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En cualquier caso, el fundamento del peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo no puede sustentarse en enunciados, sino que se requiere que quien solicite la protección cautelar aporte a los autos elementos de prueba suficientes que demuestren la verosimilitud de lo alegado o prima facie de la existencia de elementos que constituyan presunción grave del derecho que se reclama.
Por último, en relación a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos de conformidad con lo previsto, en el supra citado artículo 104, el cual prevé evaluar los intereses generales que puedan verse afectados, resultado determinante al momento de otorgar o no la cautela solicitada, en virtud, que aún cuando procedan los requisitos o extremos legales necesarios, es decir, el fumus boni iuris y periculum in mora, para que esta se acuerde, igualmente deben ser ponderados los intereses generales, observando el impacto que pueda generar tal otorgamiento en la esfera de los derechos de terceros ajenos a la controversia, todo ello en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, previsto como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De la lectura realizada al escrito libelar, se desprende que la tutela cautelar solicitada tiene como objeto la ejecución de los contratos de fianzas constituidos por la Compañía Anónima Nacional Venezolana de Fianzas, C.A., a favor de dicha Fundación, en virtud del presunto incumplimiento de las obligaciones contraídas por la Sociedad Mercantil INPROCIL, C.A., ante la Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico (FUNDELEC) para “…LA ADQUISICIÓN DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES, CORRESPONSIENTES (sic) A LA FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DEL SERVICIO ELÉCTRICO (FUNDELEC)…”.
A los fines de verificar si se cumple o no con el primer requisito para la procedencia de la medida cautelar nominada solicitada, es decir, el fumus bonis iuris corresponde la verificación que se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud acerca de la presunción del buen derecho a favor del demandante, por lo que se examinarán los elementos probatorios consignados junto con el escrito libelar, a fin de soportar dicha solicitud, al respecto, consta en autos:
i) Copia del Pliego de Condiciones realizado por el Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, con el objeto de la “…ADQUISICIÓN DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES, CORRESPONDIENTES A LA FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DEL SERVICIO ELÉCTRICO (FUNDELEC)…”, Nº CP-FUNDELEC-001-2008, ello según consta a los folios veintidós (22) al treinta y cinco (35) del expediente judicial.
ii) Orden de Compra del Ministerio de Energía y Petróleo (Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico) Nº OC000613 de fecha 19 de diciembre de 2008; acreedor: Sociedad Mercantil INPROCIL, C.A., correspondiente a un (1) vehículo LUVDIMAX 4x4, por un total de ciento cuarenta y cinco mil quinientos bolívares (Bs. 145.500,00), suscrita por los representantes de la Unidad de Logística, Unidad de Presupuesto, Gerencia de Administración y Finanzas de dicho Ministerio y por la Sociedad Mercantil INPROCIL, C.A., que cursa al folio treinta y seis (36) del expediente judicial.
iii) Orden de Compra del Ministerio de Energía y Petróleo (Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico) Nº OC000611 de fecha 19 de diciembre de 2008; acreedor: Sociedad Mercantil INPROCIL, C.A., correspondiente a cuatro (4) vehículos LUVDIMAX 4x2, por un total de quinientos diez mil bolívares (Bs. 510.000,00), de la cual no se desprende suscripción alguna, la cual cursa al folio treinta y siete (37) del expediente judicial.
iv) Orden de Compra del Ministerio de Energía y Petróleo (Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico) Nº OC000614 de fecha 19 de diciembre de 2008; acreedor: Sociedad Mercantil INPROCIL, C.A., correspondiente a un (1) vehículo LUVDIMAX 4x4, por un total de trescientos cinco mil bolívares (Bs. 305.000,00), suscrita por los representantes de la Unidad de Logística, Unidad de Presupuesto, Gerencia de Administración y Finanzas de dicho Ministerio y por la Sociedad Mercantil INPROCIL, C.A., que cursa al folio treinta y ocho (38) del expediente judicial.
v) Orden de Compra del Ministerio de Energía y Petróleo (Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico) Nº OC000615 de fecha 19 de diciembre de 2008; acreedor: Sociedad Mercantil INPROCIL, C.A., correspondiente a dos (2) vehículos TRITON 4x4, por un total de trescientos cinco mil bolívares (Bs. 305.000,00), suscrita por los representantes de la Unidad de Logística, Unidad de Presupuesto, Gerencia de Administración y Finanzas de dicho Ministerio y por la Sociedad Mercantil INPROCIL, C.A., que cursa al folio treinta y nueve (39) del expediente judicial.
vi) Orden de Compra del Ministerio de Energía y Petróleo (Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico) Nº OC000617 de fecha 19 de diciembre de 2008; acreedor: Sociedad Mercantil INPROCIL, C.A., correspondiente a un (1) vehículo OPTRA SEDAN, por un total de ciento veintidós dos mil quinientos bolívares (Bs. 122.500,00), suscrita por los representantes de la Unidad de Logística, Unidad de Presupuesto, Gerencia de Administración y Finanzas de dicho Ministerio y por la Sociedad Mercantil INPROCIL, C.A., que cursa al folio cuarenta (40) del expediente judicial.
vii) Orden de Compra del Ministerio de Energía y Petróleo (Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico) Nº OC000619 de fecha 19 de diciembre de 2008; acreedor: Sociedad Mercantil INPROCIL, C.A., correspondiente a un (1) vehículo OPTRA SEDAN, por un total de ciento veintidós mil quinientos bolívares (Bs. 122.500,00), suscrita por los representantes de la Unidad de Logística, Unidad de Presupuesto, Gerencia de Administración y Finanzas de dicho Ministerio y por la Sociedad Mercantil INPROCIL, C.A., la cual se encuentra inserta al folio cuarenta y uno (41) del expediente judicial.
viii) Orden de Compra del Ministerio de Energía y Petróleo (Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico) Nº OC000620 de fecha 22 de diciembre de 2008; acreedor: Sociedad Mercantil INPROCIL, C.A., correspondiente a CINCO (5) vehículos SILVERADO 4x4, por un total de setecientos sesenta y dos mil quinientos bolívares con un céntimo (Bs. 762.500,01), suscrita por los representantes de la Unidad de Logística, Unidad de Presupuesto, Gerencia de Administración y Finanzas de dicho Ministerio y por la Sociedad Mercantil INPROCIL, C.A., que cursa al folio cuarenta y dos (42) del expediente judicial.
xi) Contrato de Fianza de Anticipo Nº 244-2008 de fecha 23 de diciembre de 2008, mediante el cual la Sociedad Mercantil Compañía Anónima Nacional Venezolana de Fianzas, C.A., se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de la Sociedad Mercantil INPROCIL, C.A., hasta por la cantidad de dos millones doscientos mil ochocientos treinta y cinco bolívares con un céntimo (Bs. 2.200.835,01), a favor de la Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico (FUNDELEC), otorgado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 03, Tomo 96, de los libros de autenticaciones, según consta a los folios cuarenta y tres (43) al cuarenta y nueve (49) del expediente judicial.
x) Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 245-2008 de fecha 23 de diciembre de 2008, mediante el cual la Sociedad Mercantil Compañía Anónima Nacional Venezolana de Fianzas, C.A., se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de la Sociedad Mercantil INPROCIL, C.A., hasta por la cantidad de dos trescientos treinta mil ciento veinticinco bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 330.125,26), a favor de la Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico (FUNDELEC), otorgado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 02, Tomo 96, de los libros de autenticaciones, según consta a los folios cincuenta (50) al cincuenta y seis (56) del expediente judicial.
Del análisis exhaustivo de los referidos documentos consignados por la parte demandante se desprende prima facie, que tales elementos probatorios demuestran la existencia de una relación contractual entre la Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico (FUNDELEC) parte actora y la empresa INPROCIL, C.A., así como, la exigibilidad de la garantía por parte de la demandante a la Compañía Anónima Nacional Venezolana de Fianzas, C.A., a través de los contratos de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento del contrato, en caso de incumplimiento del contrato Nº CP-FUNDELEC-001-2008, suscrito.
Asimismo, se observa del contenido del Pliego de Condiciones Nº CP-FUNDELEC-001-2008 de fecha 11 de diciembre de 2008, y que su objeto es “…la ADQUISICIÓN DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES, CORRESPONDIENTES A LA FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DEL SERVICIO ELÉCTRICO (FUNDELEC)…”.
Igualmente, se advierte que dentro de las Cláusulas que rigen el mencionado Pliego, se estipuló, que el tiempo de entrega era hasta cuarenta y cinco (45) días hábiles, después de recibidas las ordenes de compras, de lo cual evidencia este Órgano Jurisdiccional prima facie, de los alegatos de la parte demandante y de los elementos probatorios antes mencionados, que la Sociedad Mercantil INPROCIL, C.A. incumplió con el lapso estimado para la entrega de los vehículos objeto de la Adjudicación en la modalidad de consulta de precios, es decir, cuarenta y cinco (45) días hábiles contados a partir de la fecha que fueron recibidas las Ordenes de Compras, las cuales fueron emitidas en fechas 19 de diciembre de 2008 y 22 de diciembre de 2008, respectivamente.
También observa esta Corte que para la fecha de interposición de la presente demanda no existe evidencia que haya cumplido con la entrega de los mencionados vehículos automotores, lo que se traduce en la presunción del derecho reclamado y Unidades Tributarias que asiste a la parte actora, lo cual conlleva a tener como satisfecho el requisito del fumus boni iuris, luciendo probable su pretensión, pues tiene suficiente sustento fáctico y jurídico como para que se presuma el buen derecho que le asiste a la parte demandante, teniendo presente que en el curso legal del juicio, la parte demandada, es decir, la Sociedad Mercantil INPROCIL, C.A., consigne elementos probatorios suficientes para ejercer su defensa.
Por tanto, del análisis que antecede, se desprende prima facie la presunción grave del buen derecho o verosimilitud del derecho que se reclama, a favor de la parte demandante, es decir, el incumplimiento de la entrega de los vehículos objeto de la adjudicación en la modalidad de consulta de precios por parte de la contratada, por tanto estima esta Corte que se verificó el requisito del fumus boni iuris exigido para el otorgamiento de la medida cautelar nominada relativa al embargo preventivo de bienes muebles. Así se declara.
Con respecto al requisito del periculum in mora, se observa que el presunto incumplimiento del Pliego de Condiciones Nº CP-FUNDELEC-001-2008, en la modalidad de consulta de precios, la cual fue adjudicada la Sociedad Mercantil INPROCIL, C.A., a fin de proveer “…la ADQUISICIÓN DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES, CORRESPONDIENTES A LA FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DEL SERVICIO ELÉCTRICO (FUNDELEC)…”, afectaría prima facie los intereses patrimoniales de dicha Fundación, en virtud de que fueron cancelados los vehículos objeto del Pliego de Condiciones, los cuales no fueron entregados en su totalidad, por tanto conforme a lo expuesto considera esta Corte que se encuentra satisfecho el requisito del periculum in mora, ya que se presume la difícil reparación de los perjuicios en contra de la demandante. Así se declara.
De manera que, en virtud del cumplimiento de los requisitos concurrentes exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora, esta Corte declara PROCEDENTE la medida cautelar de embargo solicitada. Así se declara.
Ahora bien, conforme con lo establecido en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, este Órgano Jurisdiccional ACUERDA el embargo de bienes propiedad de la Sociedad Mercantil Compañía Anónima Nacional Venezolana de Fianzas, C.A., en su condición de fiadora y principal pagadora de la Sociedad Mercantil INPROCIL, C.A., hasta por el doble de la suma demandada, más las costas calculadas de acuerdo a lo establecido en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En cuanto, a la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Compañía Anónima Nacional Venezolana de Fianzas, C.A., se DECRETA hasta por el doble de la suma demandada, esto es, la cantidad de un millón doscientos seis mil doscientos noventa y tres bolívares fuertes con setenta y dos céntimos (Bs. F. 1.206.293,72), monto obtenido del doble de la cantidad estimada en la pretensión de la parte demandante con respecto a la ejecución de fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento otorgada a favor de la Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico (FUNDELEC), más las costas estimadas en treinta por ciento (30%) de la suma demandada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la cantidad de ciento ochenta mil novecientos cuarenta y cuatro bolívares fuertes con cinco céntimos (Bs. F. 180.944,05). Así se decide.
Con respecto a la medida cautelar decretada de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Compañía Anónima Nacional Venezolana de Fianzas, C.A., estima esta Corte que debe aplicarse lo previsto en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, el cual señala que en el caso de que un Órgano Jurisdiccional decrete una medida cautelar o ejecutiva contra bienes de una empresa de seguros, deberá ser notificar previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, fin de que ésta determine los bienes sobre los cuales recaerá la medida.
En consecuencia, esta Corte ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a los fines de notificar del decreto de la medida preventiva de embargo de bienes muebles contra la Sociedad Mercantil Compañía Anónima Nacional Venezolana de Fianzas, C.A., dictado por este Órgano Jurisdiccional a fin de que determine los bienes sobre los que será practicada la medida.
Finalmente, se ORDENA comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial de Maracaibo estado Zulia, con la finalidad de ejecutar la medida cautelar de embargo de bienes muebles decretada. Así se decide.
Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que la causa continúe su curso de Ley.
Se ORDENA abrir cuaderno separado a los fines de sustanciar el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
-III-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda por ejecución de fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar nominada de embargo de bienes muebles por los Abogados Luis Gerónimo Demari Mezzana, David Joel Sequera Crusco y Johan José Chataing Blanco actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DEL SERVICIO ELÉCTRICO (FUNDELEC) adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ENERGÍA Y PETRÓLEO hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE ENERGÍA ELÉCTRICA contra la Sociedad Mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL VENEZOLANA DE FIANZAS C.A., en su condición de fiadora solidaria y fiel pagadora de la Sociedad Mercantil INPROCIL, C.A.
2. ADMITE la demanda por ejecución de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo de bienes muebles.
3. PROCEDENTE la medida cautelar de embargo de bienes muebles, propiedad de la Sociedad Mercantil Compañía Anónima Nacional Venezolana de Fianzas, C.A.
4. DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Compañía Anónima Nacional Venezolana de Fianzas, C.A., hasta por el doble de la suma demandada, esto es, la cantidad de un millón doscientos seis mil doscientos noventa y tres bolívares fuertes con setenta y dos céntimos (Bs. F. 1.206.293,72), monto obtenido del doble de la cantidad estimada en la pretensión de la parte demandante con respecto a la ejecución de fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento otorgada a favor de la Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico (FUNDELEC), más las costas estimadas en treinta por ciento (30%) de la suma demandada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la cantidad de ciento ochenta mil novecientos cuarenta y cuatro bolívares fuertes con cinco céntimos (Bs. F. 180.944,05).
5. ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, a fin de que determine los bienes sobre los cuales recaerá la medida cautelar de embargo sobre bienes muebles decretada contra la Sociedad Mercantil Compañía Anónima Nacional Venezolana de Fianzas, C.A.

6. ORDENA librar comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial de Maracaibo estado Zulia, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada.

7. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que la causa continúe su curso de Ley.
8. ORDENA abrir cuaderno separado a los fines de sustanciar el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (06) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
Ponente

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-G-2010-000001
ES/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,