JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA EXPEDIENTE Nº AP42-N-2007-000322 En fecha 13 de agosto de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Luis Miguel Santos Marcano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 73.162, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano CARLOS DAVID LEÓN PINTO, titular de la cédula de identidad N° 9.682.611, contra el acto administrativo s/n de fecha 22 de marzo de 2007, emanado de la VICEPRESIDENCIA DE AUDITORÍA INTERNA DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, mediante el cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión s/n de fecha 5 de febrero de 2007, recaída en el expediente N° VAI-PDR-2006-001. En fecha 14 de agosto de 2007, se dio cuenta a esta Corte y por auto de la misma fecha se designó ponente a la Juez Aymara Vílchez Sevilla y se solicitó al Banco Central de Venezuela la remisión de los antecedentes administrativos del caso. En esa misma fecha se libró el Oficio correspondiente. En fecha 26 de septiembre de 2006, se consignó en autos la aludida notificación debidamente practicada. En fecha 4 de octubre de 2007, la Abogada Mirianna Lis La Cruz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 106.618, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Banco Central de Venezuela, consignó en autos el poder que acredita su representación y el expediente administrativo del caso. Mediante auto de fecha 9 de octubre de 2007, se ordenó abrir piezas separadas contentivas del expediente administrativo consignado por la parte recurrida. En fecha 14 de noviembre de 2007, la Abogada Mirianna Lis La Cruz, antes identificada, consignó escrito mediante el cual solicitó se declare la improcedencia de la medida cautelar solicitada. En fecha 10 de diciembre de 2007, el Apoderado Judicial del recurrente, consignó diligencia ratificando la medida cautelar solicitada y anexos. En fecha 7 de octubre de 2008, el Abogado Alexi Jesús Coa Estanga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 78.777, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Carlos David León Pinto, solicitó abocamiento en la presente causa. En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente forma: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez. Por auto de fecha 17 de noviembre de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, se ordenó la notificación del Presidente del Banco Central de Venezuela y de la Procuradora General de la República y se libraron los oficios correspondientes. En fecha 30 de noviembre de 2009, se consignó la notificación correspondiente al Presidente del Banco Central de Venezuela, debidamente practicada. En fecha 21 de enero de 2010, se consignó la notificación correspondiente a la Procuradora General de la República, debidamente practicada. En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del ciudadano EFRÉN NAVARRO, fue elegida la nueva Junta Directiva quedando reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez. En fecha 24 de marzo de 2010, el Abogado Alexi Jesús Coa Estanga, antes identificado, solicitó la reanudación de la causa. Por auto de fecha 3 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa. Por auto de fecha 10 de mayo de 2010, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el presente expediente. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 13 de agosto de 2007, el Abogado Luis Miguel Santos Marcano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Carlos David León Pinto, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo s/n de fecha 22 de marzo de 2007, emanado de la Vicepresidencia de Auditoría Interna del Banco Central de Venezuela, mediante el cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión s/n de fecha 5 de febrero de 2007, recaída en el expediente N° VAI-PDR-2006-001, con fundamento en los siguientes alegatos: Que, “…en fecha 17 de noviembre de 2.006 (sic), la Vicepresidencia de Auditoría Interna del Banco Central de Venezuela (B.C.V.), dictó ‘Auto de Apertura de Procedimiento Administrativo de Determinación de Responsabilidad’, identificando el expediente con el No. VAI-PDR-2006-001, en atención a los resultados de la actuación de control contenidos en el Informe de Auditoría No. FS.010.1 del mes de mayo de 2.005 (sic)…”. Que, “…en fecha 21 de noviembre de 2.006 (sic), fui notificado de mi cualidad de ‘interesado’ en el Procedimiento Administrativo de Determinación de Responsabilidades identificado con el No. VAI-PDR-2006-00, cuando el mencionado órgano de control fiscal asume mi participación en el presunto ‘…faltante de treinta (30) cajas contentivas de un total de ciento veinte mil (120.000) monedas de denominación de QUINIENTOS BOLIVARES (sic) (Bs. 500,00), veinticinco (25) cajas faltantes de la paleta No. 304 y cinco (5) cajas faltantes de la paleta 319 (sic), ambas ingresadas en la Nave Sur de la Fábrica de Especies Valoradas de Casa de la Moneda, dependencia del Banco Central de Venezuela ubicada en la ciudad de Maracay, estado Aragua, en fecha 28 de febrero de 2.004 (sic). El faltante de monedas no produjo que los sistemas de vigilancia, físicos y tecnológicos, hicieran el alerta que advirtiera en tiempo oportuno la ocurrencia de tal hecho debido a la presunta negligencia de los funcionaros que desempeñan los cargos de Jefe de Seguridad de casa de la Moneda, Jefe de Protección y Custodia de Casa de la Moneda y Analista Técnico de Seguridad III en Casa de la Moneda, al constatare (sic) que la conducta desplegada no fue suficiente ni oportuna para la salvaguarda de los bienes del Banco Central de Venezuela…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “…en fecha 12 de enero de 2.007 (sic), tuvo lugar la Audiencia Oral y Pública a través de la cual mi representado emitió los argumentos de hecho y de derecho correspondientes, los cuales de haber sido valorados correctamente por el Órgano de Control Fiscal Interno del Banco Central de Venezuela (B.C.V.), debieron devenir en una decisión que pusiera fin al procedimiento de determinación de responsabilidades contenido en el expediente identificado con el No. VAI-PDR-2006-001, declarando la absolución tanto por el hecho que eventualmente determinaría que fuere declarado responsable en lo administrativo, como por el hecho que erróneamente serviría de base al órgano de control para proceder, injustificadamente , a formular un reparo por un daño que jamás se causo (sic) al patrimonio del Banco Central de Venezuela…”. Que, “…En fecha 5 de febrero de 2.007, la Vicepresidencia de Auditoría Interna del Banco Central de Venezuela, emitió decisión a través de la cual declaró la responsabilidad administrativa de mi representado, imponiéndole multa por la cantidad de TRECE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (sic) SIN CENTIMOS (sic) (Bs. 13.585.000,00), así como procediendo a formularle reparo por la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (sic) SIN CENTIMOS (sic) (Bs. 60.000.000,00), por cuanto tal y como se desprende textualmente de la parte dispositiva de la decisión, incurrió en una ‘…falta de diligencia, prevista en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, porque dejó de aplicar la instrucción contenida en la Minuta-Reunión (sic) de fecha 1° de Diciembre de 2.004 (sic), mediante la cual se le instruía: ‘la supervisión directa de los Guardias de Seguridad y todas sus actividades a desarrollar; del funcionamiento de los roles de guardia y coordinación de los mismos en los diferentes turnos…’ encargado como estaba de la supervisión de las guardias, de sus rondas y sus roles, advirtió el faltante en el mes de abril de 2.005 (sic), cuando la materialización del faltante de ciento veinte mil (120.000) monedas de denominación de Bolívares Quinientos de la Fábrica de Especies Valoradas de la Casa de la Moneda, Banco Central de Venezuela, entre los días 23 al 30 de diciembre de 2.004 (sic), el faltante se registró entre los días 23 al 30 de diciembre de 2.004 (sic)…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “…mediante escrito de fecha 28 de febrero de 2.007 (sic), mi representado ejerció Recurso de Reconsideración contra la decisión administrativa de fecha 5 de febrero de 2.007 (sic), mediante la cual la Vicepresidencia de Auditoría Interna del Banco Central de Venezuela lo declara responsable en lo administrativo e impone una multa por la cantidad de TRECE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (sic) SIN CENTIMOS (sic) (Bs. 13.585.000,00) equivalentes a QUINIENTAS CINCUENTA (550) unidades tributarias para la fecha de ocurrencia del inexistente hecho irregular, y le formula un reparo por la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (sic) SIN CENTIMOS (sic) (Bs. 60.000.000,00), en su condición de Jefe de Protección y Custodia de Casa de la Moneda…”: (Mayúsculas de la cita). Que, “…mediante Decisión Administrativa del recurso de Reconsideración de fechas 22 de marzo de 2.007, recaída sobre el expediente identificado con el No. VAI-PDR-2006-001, emitida por la Vicepresidencia de Auditoría Interna del Banco Central de Venezuela, se declara SIN LUGAR el recurso de reconsideración interpuesto, confirmando en todas sus partes la decisión dictada en fecha 5 de febrero de 2.007, a través de la cual se declara la responsabilidad administrativa e imponiendo multa y se procede a formularle reparo al ciudadano CARLOS LEÓN, en su carácter de Jefe de Protección y Custodia de Casa de la Moneda del Banco Central de Venezuela (B.C.V.)…”. (Mayúsculas de la cita). Que el acto recurrido adolece del vicio de falso supuesto de hecho, “…vicio éste que se ha manifestado en todas y cada una de las aseveraciones y afirmaciones hechas por el mencionado órgano de control fiscal interno, cuando refiere como hecho principal que justifica su proceder la existencia de un presunto faltante de treinta (30) cajas contentivas de un total de ciento veinte mil (120.000) monedas de denominación QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 500), veinticinco (25) cajas faltantes de la paleta N° 304 y cinco (5) cajas faltantes de la paleta 319, ambas ingresadas en la Nave Sur de la Fábrica de Especies Valoradas de Casa de la Moneda, en fecha 28 de febrero de 2004, equivalentes a SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES SIN CENTIMOS (sic) (Bs. 60.000.000,00), las cuales se encontraban ubicadas en el área de la Nave sur de la Fábrica de Especies Valoradas de Casa de la Moneda, dependencia del Banco Central de Venezuela ubicada en la ciudad de Maracay, Estado (sic) Aragua…”. (Mayúsculas de la cita). Que, “…tal y como fue probado por mi representado en la Audiencia Oral de fecha 12 de enero de 2007, y ratificado a través de la interposición del ‘Recurso de Reconsideración’ de fecha 28 de febrero de 2007, no hubo ningún faltante, simplemente de manera escueta ratifica en todas y cada una de sus partes su criterio respeto de que hubo el tantas veces mencionado faltante, sin atender a los argumentos expuestos por mi representado y sin proceder a desvirtuar cada uno de los alegatos de defensa de manera convincente…”. Que, “…en la parte motiva del auto decisorio de fecha 05 de febrero de 2007, ratificado en fecha 22 de marzo del mismo año, la Vicepresidente de Auditoría Interna del Banco Central de Venezuela indica que a los fines de probar que no hubo faltante, mi poderdante presenta como prueba de que no existe alteración del inventario físico de diciembre de 2004, los inventarios ‘teóricos’ correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo del año 2005, los cuales provienen del traslado de la sumatoria que queda entre lo inventariado físicamente en diciembre de 2004, y la cantidad de monedas que queda luego que las mismas han sido despachadas en los meses subsiguientes, constando tales despachos en las actas respectivas…”. (Negrillas de la cita). Que, “…la cuestión que cabe preguntarse (…), es las razones por las cuales tan alegremente es desestimado este alegato, esgrimiendo que los aludidos inventarios de enero, febrero y marzo del año 2005, no son inventarios físicos, si efectivamente de conformidad con los procedimientos de la Casa de la Moneda, ASI (sic) DEBEN TRABAJARSE LOS INVENTARIOS Y ASI (sic) TRABAJAN LOS DEPARTAMENTOS DE ACUÑACIÓN DE MONEDAS Y ADMINISTRACIÓN DE LA CITADA DEPENDENCIA DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA…”. (Mayúsculas de la cita). Que, “…limitándonos exclusivamente a estudiar nada más el Inventario de Cierre del Mes de diciembre de 2004, el cual se encuentra firmado el (sic) Jefe del Departamento de Acuñación de Monedas y avalado por el Departamento de Administración de Casa de la Moneda, y el cual se supone que es un inventario físico (ya que se realizan tomas físicas cada seis meses en julio y diciembre), se pueden ver que partiendo de las monedas transferidas a la Nave Sur de la Fábrica de Especies Valoradas y restando los despachos efectuados, la cifra coincide con la cifra que se indica como cierre de inventario…”. Que “…la Vicepresidencia de Auditoría Interna indica en la página 13 de la decisión de fecha 05 de febrero de 2007, ratificada a través de la decisión administrativa recurrida, que a los fines de calcular el faltante, se basó en el conteo físico efectuado en abril del año 2005, contra el inventario suministrado por la Oficina de inspección de la Casa de la Moneda entregado ese mismo mes y año (…). Lo expuesto corrobora que la Unidad de Auditoría Interna del Banco Central de Venezuela parte de un error contable, toda vez que concluye que existe un faltante de 120.000 piezas de monedas de denominación Bs. 500, así como que ese faltante se suscitó entre el 23 y el 30 de diciembre de 2004, contrastándolo con un supuesto inventario de control de monedas que incluye despachos del año 2004 y 2005…”. Que, “…cabe preguntarse o formularse las siguientes interrogantes-: ¿Por qué la Vicepresidencia de Auditoría Interna sí puede utilizar un INVENTARIO SUPUESTAMENTE TEORICO (sic) DEL CIERRE DEL MES DE MARZO DE 2005 Y MI REPRESENTADO NO PUEDE HACERLO A LOS FINES DEL EJERCICIO DEL DERECHO A DEFENDERSE?, ¿Por qué la Vicepresidencia de Auditoría Interna utiliza el inventario entregado por la Oficina de inspección y Fiscalización, inventario que no proviene de un conteo físico sino del traslado de la sumatoria que queda de lo inventariado físicamente en diciembre y lo que queda después de los despachos de los años 2004 y 2005?…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “…en el procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades identificado con el No. VAI-PDR-2006-001, adelantado por la Unidad de Auditoría Interna del Banco Central de Venezuela (B.C.V.), no se fijaron los límites y extremos sobre los cuales versaría el citado procedimiento administrativo sancionatorio y, en consecuencia, los límites y extremos sobre los cuales debería recaer las probanzas y excepciones de mi representado, en el entendido que en ningún momento logró imputársele con claridad el hecho presuntamente irregular en el cual habría participado y, peor aún, se inició el procedimiento de determinación de responsabilidades pretendiendo imputar a mi representado en forma vaga e imprecisa la comisión de un hecho poco especificado, procediendo posteriormente a declararlo responsable por un hecho del que jamás tuvo conocimiento y del cual, efectivamente, nunca pudo defenderse por desconocerlo hasta el momento en que se dictó la decisión de fecha 05 de febrero de 2007, ratificada mediante la decisión Administrativa que hoy se impugna…”. (Negrillas y subrayado de la cita). Que, “…se declara responsable a mi representado por un hecho que jamás se mencionó en el ‘Auto de Apertura’ de fecha 17 de noviembre de 2006, auto éste que como ha quedado doctrinariamente establecido por la Contraloría General de la República, se traduce en una ‘Formulación de Cargos’ (…) si nos fijamos en el contenido de la decisión de fecha 05 de febrero de 2007, se observa con absoluta precisión que se habla de la ‘desaplicación’ de una Minuta-Reunión de fecha 1° de diciembre de 2.004 (sic), la cual jamás se utilizó como el fundamento para contrastar alguna conducta desplegada por mi representado, o se utilizó para determinar el deber que tenía CARLOS DAVID LEON (sic) PINTO de realizar o adoptar otra conducta, declarándolo responsable por un hecho del que no tuvo conocimiento y del cual nunca pudo defenderse, en razón de no habérsele acreditado al momento de notificarle el contenido del Auto de Apertura…”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita). Que deben ser declaradas nulas “…la decisión de fecha 5 de febrero de 2.007 (sic), como la Decisión Administrativa del recurso de Reconsideración de fecha 22 de marzo de 2007 que ratifica su contenido (…), por adolecer las mismas de un vicio de nulidad absoluta por determinación expresa de una norma constitucional, al ser dictados tales actos administrativos en violación al derecho a la defensa y al debido proceso…”. Denuncia el vicio de incongruencia alegando que “…la decisión de fecha 5 de febrero de 2.007 (sic), intenta subsanar los vicios cometidos durante la elaboración del Auto de apertura del 17 de noviembre de 2.007 (sic) especificando en la parte motiva de dicha decisión, de manera intempestiva, nuevos hechos e, inclusive, especifica cuales (sic) fueron las normas que supuestamente infringió mi representado y que ocasionaron el supuesto o mejor dicho, inexistente daño…”. Que, “…se llega a la conclusión (…) que ‘…al ciudadano Carlos León no se le imputa por el faltante, sino por su falta de diligencia, porque encargado como estaba de la supervisión de las guardias, de sus rondas y roles, advirtió el faltante en el mes de abril de 2.005, cuando el faltante se registró entre los días 23 y 30 de abril de 2.004’…”. Que, “…el asunto controvertido y los alegatos de defensa esgrimidos por mi representado, en ningún momento refieren o intentan desvirtuar el nuevo hecho relativo a que se haya advertido algún faltante en fecha posterior a que el mismo hubiere ocurrido (hecho éste que del cual se tiene conocimiento por Auto decisorio de fecha 05 de febrero de 2007, toda vez que nunca se investigó ni fue imputado a través del Auto de Apertura del 17 de noviembre de 2006), sino por el contrario, la defensa ha sido siempre que ese supuesto faltante nunca existió…”. Que, “…resulta a todas luces total y absolutamente incongruente que se señale en el Auto decisorio de fecha 05 de febrero de 2007, que no se imputa al ciudadano CARLOS LEON (sic) faltante alguno (página 27, motivos por lo que se declara la responsabilidad administrativa), para con posterioridad reproducir el mérito de la motiva relacionada con la responsabilidad administrativa para sustentar la formulación de un reparo. La parte motiva de la responsabilidad afirma nuevamente que al ciudadano CARLOS DAVID LEON (sic) PINTO no se le imputa por ningún faltante, sin embargo el órgano de control utiliza y reproduce los mismos fundamentos para formular el reparo (página 37 del Auto decisorio de fecha 05 de febrero de 2007)…”. (Mayúsculas de la cita). Que, “…fueron incorporados al expediente tanto por el órgano de control del Banco Central de Venezuela como por mi representado, un cúmulo de pruebas que demuestran claramente que no se incumplió en ningún momento con faltas relativas al deber de supervisión, guarda y custodia de los bienes del Banco Central de Venezuela o alguna de sus dependencias o incumplimiento alguno de roles de guardia y rondas, aun cuando ese no era el objeto a probar por la defensa…”. Que, “…constan en el expediente de Auditoría, entre otras cosas las siguientes probanzas: Copias del correo interno del Banco Central de Venezuela, de fecha 8 de junio de 2.004 (sic), donde el Gerente Técnico de la Casa de la Moneda, escribe al Gerente de Tesorería, sobre las quejas de seguridad y de auditoría por la ubicación inadecuada de monedas en la Nave sur de la Fábrica de Especies Valoradas. Copia del libro de novedades, debidamente foliado, donde se reflejan las rondas efectuadas por los guardias de seguridad, todos los días y en todos los turnos de trabajo…”. (Negrillas de la cita). Indicó que de conformidad con el artículo 85 de la “Ley de Contraloría”, es requisito fundamental para la formulación de reparo que se detecten indicios de que se ha causado daño al patrimonio de un ente u organismo público, como consecuencia de actos, hechos u omisiones contrarios a una norma legal o sublegal, al plan de organización, las políticas, normativa interna, los manuales de sistemas y procedimientos que comprendan el control interno, así como por una conducta omisiva o negligente en el manejo de recursos del estado, siendo que “…no existe norma, conducta omisiva o negligente desplegada por mi representado en el manejo de recursos públicos pues en su condición de Jefe del Departamento de Protección y Custodia de Casa de la Moneda ‘NO MANEJA RECURSOS PÚBLICOS’…”. (Mayúsculas de la cita). Que, “…el Departamento de Seguridad del BCV, formuló reclamos y se quejó del traslado de monedas a la Nave Sur de la fábrica de Especies Valoradas de Casa de la Moneda, cuando esas instalaciones no son aptas ni cuentan con los mecanismos de seguridad apropiados para custodiar tales bienes (…) cabe entonces preguntarse ¿cómo es que se declara responsable a mi representado por una supuesta ‘falta de dirigencia’ en el cumplimiento de sus labores, y no se adelanta, imputa o señala a ningún responsable por el traslado de unos bienes que requieren de un especial control y cuidado a una zona no apta para ello?...”. Indicó, que “…con fundamento en lo previsto en el aparte 10 del artículo 19, así como en el aparte 22 del artículo 21, ambos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 585 y Primer Párrafo del artículo 588, ambos del Código de Procedimiento civil, solicito respetuosamente se acuerde la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS tanto de la Decisión Administrativa del Recurso de Reconsideración de fecha 22 de marzo de 2007, como del Auto Decisorio de fecha 05 de febrero del mismo año, recaídas en el expediente No. VAI-PDR-2006-01, en razón que se encuentran cumplidos los requisitos necesarios para su procedencia…”. (Mayúsculas de la cita). Que, “…respecto a la apariencia de buen derecho (fummus (sic) boni iuris), conviene aclarar que nuestros argumentos fundamentales se circunscriben a violaciones directas de garantías y derechos constitucionales, vale decir, recurrimos y solicitamos la declaratoria de nulidad de la decisión de fecha 22 de marzo de 2007, la cual confirma los argumentos contenidos en la decisión de fecha 05 de febrero del mismo año, en razón que dichos actos administrativos fueron dictados en flagrante violación del DERECHO A LA DEFENSA y por consiguiente del DEBIDO PROCESO consagrados en el artículo 49 de la Constitución, situación que acarrearía la nulidad absoluta de las mismas…”. (Mayúsculas de la cita). Que, “…se debe tener en cuenta que el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, prevé la posibilidad de que la Contraloría General de la República, sin que medie ningún procedimiento, acuerde la suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo, la destitución o la inhabilitación hasta por quince (15) años para ejercicio de funciones públicas, de cualquier funcionario que hubiese sido declarado responsable en lo administrativo…”. Que, “…la aplicación de las consecuencias devenidas de una viciada declaratoria de responsabilidad administrativa, simplemente se traducirían en una nueva violación de derechos fundamentales como el derecho al trabajo y, peor aun (sic), el derecho a la protección del honor, propia imagen y reputación del ciudadano CARLOS DAVID LEON (sic) PINTO, derechos consagrados en los artículos 60 y 87 de la constitución que ya han sido suficientemente mancillados con la publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de los actos administrativos que se recurren hoy en vía jurisdiccional…”. Que, “…el perjuicio para el ciudadano CARLOS DAVID LEON (sic) PINTO (sic) además comporta una importante sanción de orden pecuniario que puede ascender a la cantidad de SETENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 73.585.000,00)…”. Que, “…teniendo en consideración que del propio acto administrativo se demuestra el daño grave como consecuencia de la aplicación de su contenido, y por cuanto se sustenta en una decisión que adolece evidentemente de vicios que la hacen inexistente y sin efectos, solicito se declare en forma sumaria y breve la suspensión de los efectos de la decisión impugnada mediante el presente recurso al estar llenos los extremos para su decreto…”. Por último, solicitó “…la nulidad absoluta, y por tanto inexistencia y sin efecto, tanto de la Decisión Administrativa del recurso de reconsideración de fecha 22 de marzo de 2007, como de Auto Decisorio de fecha 05 de febrero del mismo año, recaídos sobre el expediente identificado con el No. VAI-PDR-2006-01, emitido por la Vicepresidencia de Auditoría Interna del Banco Central de Venezuela…”. II DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte, pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la causa y en tal sentido se observa lo siguiente: El presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, fue interpuesto por el Abogado Luis Miguel Santos Marcano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Carlos David León Pinto, contra el acto administrativo s/n de fecha 22 de marzo de 2007, dictado por la Vicepresidencia de Auditoría Interna del Banco Central de Venezuela, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión s/n que dictara en fecha 5 de febrero de 2007, recaída en el expediente N° VAI-PDR-2006-001, mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa del recurrente, se le impuso multa por la cantidad de trece millones quinientos ochenta y cinco mil bolívares (Bs. 13.585.000,00), lo que equivale a trece mil quinientos ochenta y cinco bolívares fuertes (Bs.F 13.585,00) y se le formuló reparo por la cantidad de sesenta millones de bolívares (Bs. 60.000.000,00), actualmente sesenta mil bolívares fuertes (Bs.F 60.000,00). Sobre las decisiones atinentes a la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos, dictadas por los órganos de control fiscal distintas de los actos proferidos por el Contralor General de la República o sus delegatarios, el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001, dispone lo siguiente: “Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación. En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De la norma antes referida se desprende que la competencia para conocer, en primer grado de jurisdicción, de los actos dictados por los órganos de control fiscal diferentes al Contralor General de la República fue atribuida por el legislador a la jurisdicción contencioso administrativa, específicamente, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Con base en las consideraciones realizadas anteriormente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se declara. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que dicha remisión retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión de efectos formulada por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa esta Corte a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. En ese sentido, con la finalidad de verificar si el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado cumple con los requisitos de admisibilidad establecidos en el artículo 35 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, se observa lo que prevé la referida norma: “La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes: 1. Caducidad de la acción. 2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles. 3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa. 4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad. 5. Existencia de cosa juzgada. 6. Existencia de conceptos irrespetuosos. 7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. A tenor de la norma transcrita, y de lo previsto en los artículos 33 y 36 eiusdem, esta Corte constata, prima facie, que dicho recurso no se encuentra incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin perjuicio de su examen en el curso del procedimiento, dado su carácter de orden público. En consecuencia, esta Corte ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así, se decide. Admitido el presente recurso, esta Corte pasa a examinar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, a tal efecto observa: Expuso el Apoderado Judicial de la parte recurrente, que “…con fundamento en lo previsto en el aparte 10 del artículo 19, así como en el aparte 22 del artículo 21, ambos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 585 y Primer Párrafo del artículo 588, ambos del Código de Procedimiento civil, solicito (…) se acuerde la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS tanto de la Decisión Administrativa del Recurso de Reconsideración de fecha 22 de marzo de 2007, como del Auto Decisorio de fecha 05 de febrero del mismo año, recaídas en el expediente No. VAI-PDR-2006-01, en razón que se encuentran cumplidos los requisitos necesarios para su procedencia…”. (Mayúsculas de la cita). Visto que la cautelar fue requerida de conformidad con lo previsto en la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la suspensión de efectos solicitada en la previsión contenida en el artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinente para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado. Así, cabe destacar que las medidas cautelares como manifestación de la función jurisdiccional, tiene como finalidad esencial, una búsqueda de tutela efectiva del Derecho, generándose como consecuencia una satisfacción cierta del interés jurídico propuesto por el titular de ese derecho que se reclama, ello en el sentido que una vez efectuadas todas las fases del proceso, al momento de la sentencia, esta no sea ilusoria. Ahora bien, la ilusoria ejecución del fallo, puede verse materializada cuando la sentencia se hace inejecutable y por ende el proceso pierde su finalidad. De allí que el momento de la jurisdicción no finalice con la declaración del derecho en la sentencia, sino que resulta necesario saber y constatar que la misma puede hacerse efectiva. Planteado de este modo la naturaleza jurídica de las medidas cautelares, resulta necesario precisar que las mismas requieren del cumplimiento de ciertos requisitos de procedencia para que las mismas puedan ser otorgadas. En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En razón de esto, la cognición cautelar puede entenderse entonces como una apreciación preventiva o juicio de probabilidad, sumario e indiciario sobre la pretensión principal del recurrente, correspondiéndole al Juez analizar los elementos cursantes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia presunta del derecho que se reclama. En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss.). Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Pero, a diferencia de la apariencia de buen derecho, en el supuesto del periculum in mora es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios suficientes (principio de prueba) que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. Por consiguiente, la acreditación del periculum in mora exige, de una parte, que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación. De otra parte, en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, debe surgir no una mera presunción, sino incluso la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. Finalmente, a la constatación de las condiciones de procedencia de la medida de suspensión de efectos antes indicadas debe sumarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. Es con base a los razonamientos expuestos, como debe abordar esta Corte la medida de suspensión de efectos solicitada en el caso sub iudice, y al efecto observa: El Apoderado Judicial del ciudadano Carlos David León Pinto indica que “…respecto a la apariencia de buen derecho (fummus (sic) boni iuris), conviene aclarar que nuestros argumentos fundamentales se circunscriben a violaciones directas de garantías y derechos constitucionales, vale decir, recurrimos y solicitamos la declaratoria de nulidad de la decisión de fecha 22 de marzo de 2007, la cual confirma los argumentos contenidos en la decisión de fecha 05 de febrero del mismo año, en razón que dichos actos administrativos fueron dictados en flagrante violación del DERECHO A LA DEFENSA y por consiguiente del DEBIDO PROCESO consagrados en el artículo 49 de la Constitución, situación que acarrearía la nulidad absoluta de las mismas…”. (Mayúsculas de la cita). Ello así, es menester aludir al artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a cuyo tenor: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…”. En lo que respecta a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, advierte esta Corte que la garantía del debido proceso comprende el derecho a la defensa, el cual implica entre otros aspectos, el derecho de los administrados a ser oídos, el derecho a ser notificados de la decisión administrativa a los efectos de que les sea posible presentar los alegatos que estimen convenientes para la defensa de sus intereses; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. Por su parte, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 01668 de fecha 18 de julio de 2000 (caso: Gladys Golding vs. Fiscal General de la República), señaló respecto al derecho a la defensa y al debido proceso, lo siguiente: “En relación a la denuncia de violación de derecho a la defensa, cabe destacar que ya en anteriores oportunidades se ha pronunciado esta Sala sobre aquellos aspectos esenciales que el Juzgador debe constatar previamente, para declarar la violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, señalando primordialmente entre dichos aspectos, el que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta, que los particulares, cuyos derechos e intereses puedan resultar afectados por un acto administrativo, pudieran haber participado en la formación del mismo. (Cfr. Sentencia de fecha 11 de octubre de 1995, caso: Corpofin, C.A., Exp. 11.553). En efecto, la garantía del derecho a la defensa viene dada en el marco de un procedimiento administrativo determinado, por el deber de la Administración de notificar a los particulares de la iniciación de cualquier procedimiento en el cual podrían resultar afectados sus derechos subjetivos e intereses legítimos, con el fin de que puedan acudir a él, exponer sus alegatos y promover las pruebas que estimen conducentes para la mejor defensa de su situación jurídica…”. (Negrillas de esta Corte). De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que la verificación de violación al derecho a la defensa y al debido proceso debe circunscribirse a la valoración de la sujeción por parte de la Administración al procedimiento legalmente establecido y la participación del administrado en su tramitación. Así, a los fines de verificar la presunción de buen derecho que se reclama, esta Corte observa que a los folios uno (1) al trece (13) de la pieza administrativa Nº 1 del presente expediente, cursa auto de Apertura del Procedimiento Administrativo de Determinación de Responsabilidad, en fase de investigación, emanado de la Vicepresidencia de Auditoría Interna del Banco Central de Venezuela, en fecha 17 de noviembre de 2006, en el cual se imputó al hoy recurrente y se ordenó su notificación.. Igualmente constata esta Corte que la Administración aplicó el procedimiento administrativo que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal prevé para las declaratorias de responsabilidad administrativa e imposición de multas, establecido en el artículo 95 y siguientes eiusdem. Asimismo, el ciudadano Carlos David León Pinto reconoce en su escrito libelar que en fecha 21 de noviembre de 2006, fue notificado del referido procedimiento y que “…en fecha 12 de enero de 2.007 (sic), tuvo lugar la Audiencia Oral y Pública a través de la cual mi representado emitió los argumentos de hecho y de derecho correspondientes…”, circunstancia que, aún la discrepancia del recurrente respecto a la decisión s/n de fecha 5 de febrero de 2007, emanada de la Vicepresidencia de Auditoría Interna del Banco Central de Venezuela, que declaró su responsabilidad administrativa, le impuso multa y le formuló reparo, demuestra el ejercicio cabal del derecho a la defensa. De conformidad con los planteamientos anteriormente expuestos, se hace evidente para esta Corte -sin que tal pronunciamiento prejuzgue sobre el fondo de la decisión definitiva- que el ciudadano Carlos David León Pinto, fue notificado del procedimiento administrativo en cual resultó imputado (junto a otros funcionarios del Banco Central de Venezuela), a los fines de determinar su responsabilidad administrativa, que tuvo acceso al expediente administrativo desde que fue iniciado y ejerció las defensas que consideró pertinentes. En consecuencia, no se desprenden de autos, indicios de que el procedimiento administrativo, que culminó con el acto administrativo s/n de fecha 5 de febrero de 2007, recaído en el expediente N° VAI-PDR-2006-001, emanado de la Vicepresidente de Auditoría Interna del Banco Central de Venezuela y confirmado mediante acto administrativo s/n de fecha 22 de marzo de 2007, que declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto, hubiere vulnerado los derechos constitucionales relativos al debido proceso y a la defensa invocados por la parte recurrente para fundamentar el requisito del fumus boni iuris. En consecuencia, estima esta Corte que en el presente caso no se configura la presunción de buen derecho a favor de la parte recurrente que conmine a suspender los actos administrativos impugnados. Así se decide. Visto lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse respecto a los restantes requisitos de procedencia, puesto que para el otorgamiento de las medidas cautelares es necesaria su concurrencia, y, así se decide. Como resultado de los planteamientos que anteceden, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Luis Miguel Santos Marcano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano CARLOS DAVID LEÓN PINTO, contra el acto administrativo s/n de fecha 22 de marzo de 2007, emanado de la VICEPRESIDENCIA DE AUDITORÍA INTERNA DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, mediante el cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión s/n de fecha 5 de febrero de 2007, recaída en el expediente N° VAI-PDR-2006-001. 2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. 3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. 4. ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente EFRÉN NAVARRO La Juez, MARÍA EUGENIA MATA Ponente La Secretaria MARJORIE CABALLERO Exp. N° AP42-N-2007-000322 MEM En fecha ___________________ ( ) de _________________________ De dos mil diez (2010), siendo la (s) ______________ de la ___________, Se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________. La Secretaria,