JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000401
En fecha 9 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, interpuesto por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los N° 22.748, 26.361 y 83.023, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil MERCANTIL SEGUROS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de febrero de 1974, bajo el N° 66, tomo 7-A, cuya modificación estatutaria fue inscrita en esa misma oficina de Registro en fecha 29 de abril de 2002, bajo el N° 21, tomo 61-a-Pro.; contra la Resolución sin número de fecha 18 de febrero de 2008, emanada del Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), ahora denominado INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
En fecha 13 de julio de 2009, se dio cuenta a esta Corte, se designó Ponente al Juez Andrés Brito, y se ordenó solicitar al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), la remisión de los antecedentes administrativos del caso.
En fecha 15 de julio de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 20 de julio de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación N° 2009-7942, dirigido al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
En fecha 10 de octubre de 2009, el Apoderado Judicial de la parte recurrente consignó copia de la Providencia Administrativa N° 0002994, de fecha 23 de septiembre de 2009, emanada de la Superintendencia de Seguros (Sudeseg).
En fecha 16 de diciembre de 2009, el Apoderado Judicial de la parte recurrente solicitó a esta Corte se pronunciara sobre la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.
En fecha 20 de enero de 2010, fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 22 de abril de 2010, el Apoderado Judicial de la parte recurrente solicitó a esta Corte se pronunciara sobre la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.
En fecha 26 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, ordenando la reanudación de la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 3 de mayo de 2010, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente para que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 15 de julio de 2010, el Apoderado Judicial de la parte recurrente solicitó a esta Corte se pronunciara sobre la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.
Siendo la oportunidad para pronunciarse acerca de la admisibilidad del recurso y de la solicitud de suspensión de efectos, pasa a decidir esta Corte, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 9 de julio de 2009, los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de Mercantil Seguros, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución sin número de fecha 18 de febrero de 2008, dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), ahora denominado Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), contra la Resolución sin número de fecha 18 de febrero de 2008, notificada en fecha 13 de abril de 2009, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Que en fecha 5 de mayo de 2004, la ciudadana Marisol Pacheco contrató con Mercantil Seguros, C.A. la póliza de servicios médicos N° 1-34-110838.
Que el 27 de abril de 2005 la ciudadana Marisol Pacheco ingresó por emergencia al Hospital de Clínicas Caracas por presentar “…vértigo, inestabilidad para la marcha, sudoración profusa, náusea y vómitos, asociado a cifras de presión arterial elevadas... “, según informe médico presentado por el doctor Fernando Pérez Barreto.
Que debido al diagnóstico inicial de la mencionada ciudadana, la Sociedad Mercantil recurrida aprobó la clave solicitada y autorizó el presupuesto emitido por el Hospital de Clínicas Caracas N° PR20050495748, por la cantidad de dos mil doscientos treinta bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 2.230,50), a través del Compromiso de Precobertura emitido por “Mercantil Seguros, CA.”.
Que la referida Sociedad Mercantil respondió únicamente por la emergencia y no así respecto de los demás servicios que el Hospital de Clínicas Caracas prestó a la denunciante, pues la misma había declarado como antecedentes hipertensión arterial sistémica, síndrome metabólico, obesidad grado II desde el año 1999, información que fue omitida por la denunciante al momento de contratar con Mercantil Seguros, C.A., determinándose que el accidente cerebro vascular fue producto de una patología preexistente a la fecha de la contratación.
Que en fecha 10 de mayo de 2005, al egresar la denunciante del Hospital de Clínicas Caracas, Mercantil Seguros emitió compromiso de egreso en el que ratificó que el monto a cubrir por esa empresa, sólo correspondía a los gastos derivados de la emergencia, por la cantidad de dos mil doscientos treinta bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 2.230,50).
Que el 11 de agosto de 2005, la denunciante solicitó la reconsideración del caso, a los fines de obtener el reconocimiento de la totalidad de los gastos de la hospitalización; por lo que la parte recurrente designó al doctor Pedro Roberto Ruiz como médico revisor de la historia médica de la denunciante, a los fines de corroborar sus antecedentes médicos.
Que el 26 de agosto de 2005, Mercantil Seguros, C.A. dirigió una comunicación a la denunciante en la que explicó los motivos de la improcedencia de su solicitud de cobertura total a los gastos incurridos durante su hospitalización.
Que el 11 de octubre de 200S, la ciudadana Marisol Pacheco, denunció a Mercantil Seguros, C.A. ante el entonces denominado Instituto para la Defensa y Educación de los Consumidores y Usuarios (INDECU).
Que tras llevarse a cabo el procedimiento administrativo sancionatorio, en fecha 13 de abril de 2009, Mercantil Seguros, C.A. fue notificada de la Resolución que le impuso sanción de multa de mil unidades tributarias (1.000 U.T.), por considerar que había transgredido los artículos 6 numeral 3; 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Con relación a la Resolución recurrida, alegaron que violé el derecho de defensa de su representada, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no valoró los argumentos expuestos y pruebas presentadas por dicha empresa de seguros en su defensa, los cuales demostraban la improcedencia de la cobertura de la totalidad de los gastos en que incurrió la denunciante en el Hospital de Clínicas Caracas, distintos a los derivados de la atención a la emergencia presentada el 27 de abril de 2005.
Asimismo, denunció que la Resolución recurrida incurrió en el vicio de inmotivación al imponer multa por la cantidad equivalente a mil unidades tributarias (1.000 U.T.), fundamentándose en el artículo 122 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, pues no se expresaron las circunstancias que llevaron a determinar la cuantía de la sanción impuesta.
Que la Resolución recurrida vulnera el principio de tipicidad de las sanciones e incurre en falso supuesto de derecho, al imponer una sanción con fundamento en una supuesta contravención a lo establecido en el artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, cuando dicha norma no contemplaba infracción alguna, sino un régimen general de responsabilidad administrativa. Igualmente, señalaron que el artículo 122 ejusdem no es aplicable a su representada pues el mismo se refiere a “fabricantes e importadores de bienes”.
Que la Resolución recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al considerar erróneamente que su representada no prestó el servicio de forma continua, al no dar cobertura a la totalidad de los gastos derivados de la hospitalización de la denunciante en el Hospital de Clínicas Caracas.
En ese sentido, señalaron que no se tomó en consideración la circunstancia de que la patología que dio origen a la emergencia médica de la denunciante, era una enfermedad preexistente no declarada por la misma al momento de suscribir la póliza de servicios médicos, y que aún así, los gastos referentes a la emergencia médica propiamente dicha, fueron reconocidos y cancelados por Mercantil Seguros, C.A., hasta por la suma de dos mil doscientos treinta bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 2.230,50).
Afirmaron que tratándose de una patología preexistente, la misma no tenía cobertura sino hasta después de veinticuatro (24) meses después de suscrita la póliza; además, la denunciante omitió de manera dolosa informar sobre tales patologías al momento de contratar el seguro.
Invocaron la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 17 de diciembre de 2008 (caso: Dominga Trotti VS. Seguros Horizonte), para sostener que las enfermedades preexistentes que hayan sido ocultadas de manera dolosa por el asegurado, quedan excluidas de la cobertura.
Señalaron, a este respecto, que en el Informe Médico de fecha 23 de noviembre de 2006 suscrito por el doctor Femando Pérez Barreto, se afirma que éste ha tratado a la denunciante desde el año 1999, por padecer de hipertensión arterial severa, obesidad grado II y síndrome metabólico, patología que sería la causa directa del “ACV” sufrido por la denunciante, que dio origen a la emergencia médica.
Que la Resolución recurrida incurrió igualmente en falso supuesto al afirmar que su representada no dio oportuna respuesta a la asegurada respecto a la cancelación total del siniestro derivada de la emergencia; cuando lo cierto es que en fecha 26 de agosto de 2005, su representada dirigió comunicación a la denunciante explicando los motivos de la improcedencia de su solicitud de cobertura total de los gastos incurridos durante su hospitalización en el Hospital de Clínicas Caracas.
Que igualmente, la Resolución recurrida violó el artículo 18 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, referido a la prestación de servicios públicos en forma continua, regular y eficiente; pues su representada no ha dejado de cumplir en ningún momento con dicha obligación.
Solicitaron se admita y tramite conforme a derecho el recurso contencioso administrativo de nulidad, declarándose con lugar en la definitiva, y en consecuencia, se declare la nulidad de la Resolución s/n de fecha 18 de febrero de 2008, emanada del Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), ahora denominado Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (1NDEPABIS).
De manera conjunta al recurso contencioso administrativo de nulidad, solicitaron la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, fundamentando dicha pretensión cautelar de la siguiente manera:
Respecto a la ponderación de intereses que el Juez debe realizar al momento de decidir acerca de la procedencia de una medida cautelar, señalaron que “Así, en el caso de autos, de suspenderse los efectos, consideramos que ninguna de las dos partes, ni la Administración ni el particular serán perjudicados, ya que la primera no necesita inmediatamente de estos fondos, no cuenta con los mismos para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a atender necesidades colectivas (caso en que se justificaría la ejecución inmediata del acto), y el segundo —el particular— nunca podrá verse perjudicado de suspenderse los efectos de un acto, por el contrario le supone un grave perjuicio económico. Siendo esta la situación real, luego de efectuada la ponderación de intereses, la conclusión obligada es que si la validez de un acto administrativo está siendo cuestionada ante un órgano jurisdiccional, y la ejecución del acto en nada beneficia a la Administración ni al interés público, y más bien produce un perjuicio para el particular a quien va dirigido, esta debe necesariamente ser suspendida hasta tanto no haya terminado la controversia...”.
Que, “...al determinarse que la naturaleza de la sanción es de carácter meramente represivo y las apreciaciones en el acto contenidas, afectan la reputación de la empresa en cuanto al cumplimiento de las condiciones que rigen la relación contractual con sus usuarios…”.
Respecto al requisito de presunción de buen derecho (fumus boni juris), señalaron que “En el presente caso, tal y como se expuso, a Mercantil Seguros se le impuso una sanción con fundamento en la errónea apreciación de los hechos contenidos en el expediente administrativo, toda vez que si existe plena prueba que Mercantil Seguros dio cabal cumplimiento al contrato de seguros, pues en su cláusula 11 expresamente se excluyen el tratamiento a enfermedades preexistentes durante los primeros veinticuatro (24) meses de vigencia del contrato de seguros. Este vicio, cuyo fundamento invocamos nuevamente, constituye la presunción de buen derecho que fundamenta la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos”.
Finalmente, con relación al peligro de daños irreparables por la definitiva, sostuvieron que “De conformidad con la jurisprudencia de esa Corte, se requiere de una situación extrema para lograr la suspensión de los efectos, como es la quiebra de la sociedad (o, al menos, que la multa le produzca un perjuicio económicamente ‘irreparable’) para que este requisito se vea satisfecho. Sin embargo, aún (sic) cuando en el presente caso la ejecución de una multa de 1.000 UT no representa la quiebra de la empresa o al menos la interrupción del servicio que ofrece, es lo cierto que el contenido de la Resolución Recurrida si afecta de inmediato la reputación e imagen de nuestra representada, desde que de acuerdo a sus apreciaciones carentes de valoración probatoria alguna, se estima que Mercantil Seguros no cumple con sus usuarios de las condiciones aplicable a la relación contractual. Es esa Corte el órgano llamado a valorar la trascendencia del comportamiento del órgano recurrido frente al administrado sancionado, y la ilegalidad de su actuación. (...) En el caso concreto, la Resolución Recurrida incide negativamente en la imagen y reputación de Mercantil Seguros desde que por ella cualquier actual o futuro usuario podría estimar erróneamente que quedará sin la prestación del servicio sobrevenidamente, cuando es lo cierto que la extensión y límite del servicio que ofrece esa empresa, se encuentra claramente regulada en el contrato que suscriben ambas partes”.
Con base en tales razonamientos, solicitaron que se decrete medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución recurrida, conforme a lo previsto en el artículo 19, párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 21, párrafo 22 ejusdem.
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por Mercantil Seguros, C.A., contra la Resolución sin dictada por el Instituto para la Defensa y educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), ahora denominado Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en fecha 18 de febrero de 2008, y al efecto se observa lo siguiente:
En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional.
Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, lo que garantiza en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles.
Visto lo anterior, con fundamento en lo establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificada posteriormente sólo por disposición de la ley.
Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, como antes se mencionó, modificó la competencia que había sido atribuida a esta Corte, pero no se estableció ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.
Ello así, resulta conveniente destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A. VS. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia) aplicable rationae temporis, delimitó en forma provisional las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, estableciendo lo siguiente:
“Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(...)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades c4ferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”.
En concordancia con lo expuesto, se observa que el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.890, extraordinario del 31 de julio de 2008), establece como órganos superiores de la Administración Pública Nacional, el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, las altas autoridades regionales, así como las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Nacional, constituidos por la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, las Juntas Sectoriales y las Juntas Ministeriales.
Por lo tanto, visto que el acto recurrido no emana de las autoridades supra mencionadas, y el control jurisdiccional de los actos dictados por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), ahora denominado Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) no se encuentra atribuido a ninguna otra autoridad judicial, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la presente causa. Así se declara.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
De la admisión
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de decidir sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, se pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y al respecto se observa lo siguiente:
El artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 35: La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. La caducidad de la Acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición de la ley”.
En ese sentido, con relación a la caducidad del recurso, observa este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo impugnado fue notificado a la parte recurrente en fecha 13 de abril de 2009, y el presente recurso fue interpuesto el día 9 de julio de 2009, siendo que el mismo fue presentado dentro del lapso de seis (6) meses. Asimismo, se observa prima facie, que el recurso interpuesto no está incurso en las demás causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita que hagan imposible su tramitación, sin perjuicio del examen que de las mismas se realice durante el procedimiento, dado su carácter de orden público. En consecuencia, se Admite el recurso cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
De la solicitud de suspensión de efectos
Corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento en tomo a la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, y al efecto se observa:
La representación judicial de la Sociedad Mercantil Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 18 de febrero de 2008, con fundamento en lo dispuesto en el aparte 21, del artículo 21 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
No obstante, esta Corte en aplicación del principio Jura Novit Curia (el juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente:
“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinente para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicios, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.
En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.
Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o riesgo de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado.
En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).
En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto adminisfrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p.66 y ss).
Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.
Para la acreditación de este, extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así corno su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.
Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
Con base en los criterios expuestos, debe analizar esta Corte la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el caso sub iudice, y al efecto observa:
La parte recurrente hace especial énfasis en que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), mediante el acto recurrido, habría vulnerado su derecho a la defensa, e incurrido en el vicio de falso supuesto, al no tomar en consideración el argumento relativo a que la emergencia médica padecida por la denunciante, se originó en una patología preexistente a la suscripción de la póliza de seguros, la cual había sido ocultada de manera dolosa por ella.
Ahora bien, de la lectura del acto administrativo impugnado, esta Corte observa que respecto al argumento relativo a la existencia de una patología preexistente no declarada por la denunciante, se señaló lo siguiente:
“Con relación a los precitados alegatos de una de las partes denunciadas SEGUROS MERCANTIL, éste Despacho los desestima en todas y cada una de sus partes, debido a que alegan una preexistencia sin basamento legal, ya que la denunciante ingresa a la Clínica mediante una emergencia a nivel cerebral, lo cual ameritó un tratamiento y por ende la paciente tuvo que ser hospitalidad (sic) para su observación; en tal virtud dentro de los Plazos de Espera (Cláusula 10), ni en las Exclusiones Temporales (Cláusula 11) de las Condiciones Generales de la Póliza Servicios Médicos Mercantil, se establece que un INFARTO SUBCORTICAL CEREBEL OSO EN LOBULO DERECHO, CERCA DE LA LINEA MEDIA (ACV) sea una enfermedad preexistente, ni un síntoma de alguna otra enfermedad preexistente.
Con relación a las pruebas de la parte denunciada que pretendan demostrar sus alegatos de defensa, este Despacho los Desestima ya que en el anexo “B” pretende comprobar una enfermedad preexistente, la cual no está tipificada en las Condiciones Generales de la Póliza Servicios Médicos Mercantil, que corren insertas en los folios 167 al 172, los cuales igualmente se desestiman” (Mayúsculas de la cita).
De lo expuesto, considera esta Corte que no es presumible en forma grave una violación del derecho constitucional a la defensa, con relación a los alegatos y las pruebas presentadas por Mercantil Seguros, C.A., siendo que, en todo caso, el hecho u omisión que fundamentalmente generaría la sanción impuesta, vendría dado por la negativa de Mercantil Seguros, C.A. a cubrir en su totalidad los gastos incurridos por la denunciante Marisol Pacheco durante su hospitalización en el Hospital de Clínicas Caracas, alegándose que su padecimiento estaba originado en una patología preexistente.
De un análisis preliminar del presente caso, esta Corte estima que un elemento sustancial del mismo es, justamente, la determinación del alcance del concepto “preexistente”, así como del concepto “enfermedad” o “patología”.
Respecto al concepto “enfermedad preexistente”, cabe destacar lo sentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 1.478 de fecha 17 de diciembre de 2008 (caso: Dominga Trotti Vs. Seguros Horizonte), invocada por la propia recurrente, en la cual se realizaron los siguientes señalamientos:
“No obstante la definición redactada por la sociedad mercantil Seguros Horizonte C.A., es criterio de esta Corte delimitar el concepto de enfermedad preexistente o preexistencia como ‘aquella padecida por el asegurado anteriormente al momento que se contrata el seguro y que fuera conocida o no por el asegurado (o el tutor, en casos de menores de edad), pero que en todo caso deberá ser diagnosticada eón anterioridad a la suscripción del mismo, bien sea mediante los exámenes realizados por las compañías aseguradoras o por la declaración que a tal efecto haga el asegurado’ lo cual en ambos casos quedará predeterminado en forma individual y para cada caso en particular en la correspondiente póliza de seguro, a los fines de que el asegurado tenga pleno conocimiento de las exclusiones a los cuales se encuentra sometido.
En tal sentido, ajuicio de este Órgano Jurisdiccional resulta abusiva aquella cláusula que englobe como preexistente una universalidad de enfermedades no diagnosticadas ni declaradas al momento de la suscripción del contrato de seguro como lo hizo la aseguradora, más aún cuando el asegurado no tiene conocimiento alguno de tales enfermedades y la compañía aseguradora no realizó los exámenes médicos pertinentes, a los fines de diagnosticar previo a la suscripción del contrato alguna del catálogo de enfermedades consideradas como preexistentes por la aseguradora
(…)
Ahora bien, en cuanto a la comprobación de estas enfermedades en la contratación de las pólizas de seguro, la Superintendencia de Seguros de la República Bolivariana de Venezuela mediante el dictamen titulado ‘La Prueba de la Preexistencia y su diferencia con los Lapsos de Espera ha señalado lo siguiente:
‘En cambio, cuando se está en los casos de preexistencia, el asegurador para poder verse librado de su obligación de indemnizar; deberá comprobar y demostrar que las causas del siniestro (enfermedad por ejemplo), existen con anterioridad al siniestro o ellas son congénitas. Para ello no basta con las estadísticas que al efecto establezcan revistas médicas o criterios médicos, sino que por el contrario deberán ir a los hechos, tanto a los exámenes médicos practicados con anterioridad a la contratación de la póliza, como a los efectuados al momento en que se diagnostica la misma (ocurrencia del siniestro); también deberán ser analizados los informes levantados por los médicos tratantes e incluso los informes de los médicos que a tal efecto contratan las empresas, pero éstos no pueden basarse en suposiciones (como ocurre en el presente caso) o en estadísticas (corno ocurre en tantos otros), porque en el primero de esos casos esas suposiciones pueden ser fácilmente desvirtuadas con pruebas contundentes, y en el caso de estadísticas el asegurado podrá estar dentro del porcentaje que sí está cubierto por la póliza, es decir, que la empresa aseguradora deberá tener una prueba en su poder que permita determinar eficazmente que el siniestro es realmente preexistente.
En síntesis, cuando las empresas aleguen la preexistencia como causa de exclusión de su responsabilidad deben tomar en cuenta en primer término, que ésta es distinta a los plazos de espera; en segundo lugar, debe quedar demostrado que efectivamente se trata de un supuesto de preexistencia, y no una simple suposición o estadística, y en tercer lugar, como consecuencia de lo anterior, las empresas de seguros deben probar que efectivamente el siniestro rechazados es de los que se enmarca en el supuesto de preexistencia a que se refiere la póliza de hospitalización, cirugía y maternidad.’ (Ver. www. sudeseg.gov. ve/dict_1998] .php) (Resaltado de esta Corte).
(...)
Conforme a lo expuesto, las enfermedades preexistentes deben determinarse al llenar el formato de declaración de salud al afiliarse, toda vez que la única declaración de salud válida es aquella que se suscribe al momento de la incorporación del asegurado o beneficiario al contrato de seguro, todo ello con el objeto de brindar a las partes contratantes una información segura y acertada sobre el alcance de sus derechos y obligaciones, y en particular al beneficiario quien conocerá antes de la ocurrencia de cualquier siniestro el catálogo de las enfermedades preexistentes que serán excluidas por la empresa aseguradora.
Asimismo, es conveniente acotar que las cláusulas de exclusión de cobertura deben ser interpretadas restrictivamente, por lo que no es posible entender aquella que excluye la cobertura a las prestaciones no declaradas, pueda alcanzar todo el universo de posibles complicaciones inespecíficas de la enfermedad preexistente.
(...)
En este sentido, resulta oportuno destacar que la jurisprudencia del Tribunal Español ha señalado que el carácter abusivo de estas cláusulas está dado porque a través de la misma la empresa se reserva y se irroga la potestad de excluir a un afiliado o bien negarle una prestación que debería estar cubierta, argumentando que posee una ‘enfermedad preexistente’ a su ingreso, definiendo la propia empresa en forma unilateral el carácter de preexistente y sea esta patología conocida o no por el afiliado.
Señala el citado Tribunal que ‘A su vez esta cláusula crearía una supuesta ‘obligación’ en el beneficiario de declarar enfermedades o lesiones preexistentes no conocidas a su ingreso y, asimismo las declare o no y las conozca o no, queda excluida la responsabilidad de la prestadora quien no va a dar cobertura a las prestaciones que de ella se deriven o bien le va a dar de baja al afiliado’.
Así, ya en un fallo del año 1989 del referido Tribunal estableció:
‘... El concepto de ‘preexistencia conocida o no’ es de una latitud tal que podría involucrar enfermedades pretéritas curadas, otras desconocidas, enfermedades con sintomatología anterior a la incorporación que vinieron a evolucionar después en sus exteriorizaciones. Generalmente, el origen de las patologías es muy anterior en la mayoría de los casos, salvo accidente, y como las enfermedades tienen un curso prolongado, hasta genético a veces, serian muy poco los asociados admisibles. De ahí que el alcance de la cláusula no debe determinarse en forma tal que perjudique a la parte que no la predispuso, pues se trata de un reglamento general tipificado y predispuesto por la entidad, siendo razonable inclinarse por los limites de sus significado, en beneficio del adherente.’ (CN Civ, Sala C, 4/7/89 ‘Pitluk, J C/ Cooperativa de medicina Intej Ltda. S/Sumario). (Ver. www.consumocuidado.gba.gov. ar/downloads/medjrepagajund_clausula%2Oabusiva. rtJ)
De ahí es criterio de esta Corte la interpretación restrictiva que se le debe dar a estas cláusulas, visto que el alcance de las mismas no deben determinarse en forma tal que perjudiquen a la parte que no la predispuso, de tal manera que recae sobre la empresa aseguradora -por ser esta última la que está en mejores condiciones técnicas que el paciente- investigar y determinar la ‘pre-existencia’ de una enfermedad, a través de los exámenes médicos, chequeos y demás análisis que estime pertinente, siendo improcedente la liberación de tal responsabilidad amparándose en cláusulas limitativas de responsabilidad entre las cuales merece la pena mencionar aquellas con definiciones genéricas, cláusulas en las que la compañía se reserva la demostración de la preexistencia de enfermedad o que la misma es congénita, cláusulas en las cuales la empresa se irroga la potestad de excluir cualquier enfermedad que considere preexistente o congénita, cláusulas en las que se excluye al asegurado por enfermedades no conocidas por éste, ni médicamente diagnosticadas.
(...)
Así pues, entre la enfermedad que le ha sido diagnostica al asegurado antes del contrato de seguro y el siniestro alegado por la aseguradora como causa de exclusión o restricción de las coberturas señaladas en las pólizas de seguros, tendrá que existir una relación directa de causalidad en la cual se demuestre que fue la enfermedad preexistente la que provocó el siniestro padecido por el asegurado.
Tal argumentación tiene su razón de ser en que las compañías aseguradoras no pueden pretender aducir el padecimiento de una enfermedad preexistente como causa genérica para excluir los siniestros que hayan sufridos los asegurados dentro de los plazo de espera establecidos, y por ende el pago de las indemnizaciones debidamente estipulados en el contrato de seguro.
En atención a los criterios aludidos, esta Corte señala como requisitos indispensables para que las compañías aseguradoras puedan alegar la preexistencia como causa excluyente de la obligación de indemnizar, los siguientes:
1) Deberán establecer con anterioridad a la suscripción de la póliza las enfermedades preexistentes o que las mismas son congénitas, a través de la realización de los exámenes médicos pertinentes o la declaración que haga el tomador de la póliza; todo lo cual deberá quedar determinado en el correspondiente contrato de seguro, siendo éstas enfermedades previstas en el contrato las únicas que podrán ser excluidas de la cobertura de la póliza. II) Deberá existir una relación de causalidad directa entre la enfermedad preexistente diagnosticada y el siniestro sufrido por el asegurado; III) Sólo se dará lugar a la liberación del asegurador por la declaración u omisión de mala fe del tomador del seguro al momento de suscribir el contrato de seguro, siempre que esa declaración u omisión se deba a dolo o culpa grave del asegurado o beneficiario; la prueba de estos elementos corresponde en todos los casos al asegurador” (Destacado de esta Corte).
El criterio jurisprudencial citado debe ser acogido por este Órgano Jurisdiccional, por tratarse de un supuesto análogo, como lo es, la aplicación de de una enfermedad preexistente como causal de exclusión de la cobertura médica contratada por los particulares con la empresa aseguradora.
En particular, esta Corte observa que los Apoderados Judiciales de la recurrente, señalaron que la emergencia médica sufrida por la ciudadana Marisol Pacheco, consistente en un posible “edema cerebeloso y/o transformación hemorrágica del área de isquemia, con subsiguiente compresión de tallo, las cuales son potenciales complicaciones que suelen verse en estos casos y pueden poner en peligro la vida de la paciente”, de acuerdo al informe presentado por el Doctor Fernando Pérez Barreto, tuvo su origen en una patología preexistente sufrida por la paciente desde el año 1999, cuya declaración -a decir de la recurrente- había sido omitida en forma dolosa en la oportunidad de contratar la póliza de seguro.
Ahora bien, esta Corte no evidencia de los autos, prueba, informe u opinión profesional alguna, que explique por qué y dé qué manera la alegada patología preexistente, (hipertensión arterial severa, obesidad grado II y síndrome metabólico) haya sido la causa directa de la emergencia sufrida por la paciente.
Ciertamente, de acuerdo al criterio expresado en el fallo judicial antes citado, la omisión dolosa por parte del asegurado de declarar enfermedades preexistentes, generaría como consecuencia que el asegurador tenga la obligación de cubrirlas; pero en este caso, no encuentra esta Corte, en esta etapa del procedimiento, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, y sin perjuicio de la valoración de las pruebas que se aporten al juicio, que deba presumirse que la presunta patología preexistente esté relacionada en forma directa con la emergencia sufrida por la asegurada Marisol Pacheco.
De modo que, debió la solicitante de la medida cautelar, aportar algún indicio o elemento de prueba que permitiera presumir en forma grave a esta Corte, que la patología que a su decir sufre la asegurada Marisol Pacheco. es de naturaleza preexistente, que había sido ocultada por ella al suscribir la póliza, y que constituye la causa de la enfermedad o cuadro clínico que dio lugar a su hospitalización; carga probatoria que a juicio preliminar de este Órgano Jurisdiccional, no fue cumplida.
En ese sentido, de un análisis preliminar del presente caso, esta Corte considera que no se configura la presunción grave de buen derecho reclamada por la parte actora; por lo que no se considera cumplido el requisito correspondiente a la presunción de buen derecho. Así se decide.
Visto lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia de ambos requisitos. En consecuencia, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que la continuación del procedimiento contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil MERCANTIL SEGUROS, S.A., contra la Resolución sin de fecha 18 de febrero de 2008, emanada del Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), ahora denominado INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
3. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.
4. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la continuación del procedimiento contencioso administrativo de nulidad.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. Nº AP42-N-2009-000401
EN/
En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria
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