TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-000918

En fecha 9 de mayo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 05-0510 de fecha 4 de mayo de 2005, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ÁNGELA MARÍA DÍAZ AZOCAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.405.040, debidamente asistida por los Abogados Argimiro Sira Medina y Yoyselene del Valle Hernández Serrano, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 1.259 y 97.719, respectivamente, contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME).

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de mayo de 2004, por la Abogada María Eugenia Morín González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 23.926, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior en fecha 29 de abril de 2004, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 29 de septiembre de 2005, se dio cuenta a la Corte, y por auto separado de la misma fecha se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación y se designó Ponente a la Juez Aymara Vilchez Sevilla.

En fecha 18 de diciembre de 2008, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la siguiente manera: ANDRÉS BRITO, Juez Presidente; ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 3 de febrero de 2009, el Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia mediante la cual solicitó la reanudación de la causa.

Por auto de fecha 17 de febrero de 2009, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó notificar al ciudadano Presidente del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) y a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de la reanudación de la causa.

En fechas 11 de marzo y 7 de mayo de 2009, el Alguacil de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, consignó notificaciones efectuadas al ciudadano Presidente del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) y a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.
En fecha 21 de octubre de 2009, el Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia mediante la cual solicitó la reanudación de la causa.

Por auto de fecha 3 de noviembre de 2009, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó notificar a la ciudadana Ángela María Díaz Azocar, al ciudadano Presidente del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) y a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de la reanudación de la causa.

En fechas 30 de noviembre y 1° de diciembre de 2009 y 21 de enero de 2010, el Alguacil de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, consignó notificaciones efectuadas a la ciudadana Ángela María Díaz Azocar, al ciudadano Presidente del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) y a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la reincorporación del ciudadano EFRÉN NAVARRO, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente forma: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

Por auto de fecha 17 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Por auto de fecha 25 de marzo de 2010, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 29 de septiembre de 2005, mediante el cual se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación, se ordenó practicar por secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se reasignó la Ponencia a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se le ordenó pasar el expediente.

En esta misma fecha, se dejó constancia que respecto al presente expediente, desde el día 29 de septiembre de 2005, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 24 de marzo de 2010, inclusive, fecha en la cual venció el lapso para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondiente a los días 25 de febrero de 2010; y los días 1°, 3, 4, 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 22, 23 y 24 de marzo de 2010.

En fecha 5 de abril de 2010, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el presente asunto previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 3 de octubre de 2003, la ciudadana Ángela María Díaz Azocar, asistida de Abogados, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que, interpone el presente recurso de nulidad “…del acto administrativo representado en la Resolución N° 0639 de fecha 01 JUL. (sic) 2003, recibida el 03-10-03, mediante la cual la Junta Administradora del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DEL EDUCACIÓN (IPASME) resuelve Removerme del cargo SUB-DIRECTORA ASISTENCIAL IPASME CARACAS…” (Mayúsculas del escrito).

Que, “El día 12 de noviembre de 1999, recibí una comunicación sin número, firmada por el Director General de Personal del IPASME, Sr. Samuel López, mediante el cual me comunica que la Comisión Interventora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) resolvió designarme ‘SUBDIRECTORA MÉDICA, en la ciudad de Caracas, adscrita a la Dirección General Sectorial Asistencial’ con efecto ‘a partir de la presente fecha’...” (Mayúsculas del escrito).

Que, “...A pesar de que mis superiores jerárquicos dentro del Instituto siempre exteriorizaron su satisfacción por mi actuación como Sub Directora Médica del cargo referido, el día 03 de julio del 2003 recibí la notificación antes citada mediante la cual se pone fin a mas (sic) de tres años de ejercicios continuos, permanentes y sin solución de continuidad en pro de una Institución a la cual me siento sentimentalmente ligada y, por ende, interesada en ayudar...”.

Que, “Inmediatamente después de recibir la notificación, me comuniqué con mis superiores jerárquicos dentro del Instituto para conocer de antemano las medidas que iban a tomar para reubicarme en el cargo que, conforme a la Ley y a lo dispuesto en la Cláusula N° 3 de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo firmada entre el IPASME y la Federación Médica Venezolana, estaban obligados a tomar…”.
Agregó que, “Con fecha 18 de agosto de 2003, le dirigí una comunicación al Director General de Personal de IPASME, Lic. Oscar Rodríguez, donde le ratifico una vez más que no estoy conforme con las tres (3) horas de contratación asignada, porque las mismas consolidan una desmejora en mis condiciones económicas y que lo mas (sic) apropiado y mas (sic) acorde con lo dispuesto en los numerales 1 y 3 del artículo 89 de la constitución (sic) Nacional vigente, es que me asigne ‘las seis (6) horas de contratación que por derecho me corresponden’…” (Mayúsculas del escrito).

Que, “Con fecha 27-08-2003, el Director de la Oficina de Personal, Lic. (Msc) Oscar Rodríguez, respondió la comunicación antes referida, manifestando que ‘esta Oficina de Personal’,……… es incompetente para conocer del presente Recurso...”.

Que, “Con fecha 03 de septiembre de 2003 le dirigí comunicación al Presidente de la Comisión Administradora del IPASME, (…), donde le manifiesto que después de dos meses contados a partir de la fecha de remoción del cargo referido, no se me ha dado la respuesta que requiero sobre los planteamientos hechos al despacho, Tampoco (sic) esta comunicación ha sido respondida…” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…el acto administrativo representado en la Resolución N° 00639 de fecha 01-07-2003 mediante el cual se me removió del cargo de Sub Directora Médica de la UNIDAD IPASME CARACAS es nulo de nulidad absoluta, porque el mismo viola normas constitucionales, legales y contractuales de vigencia plena para la época (…) Que el acto administrativo antes referido viola también normas expresas de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En efecto, en la Resolución 0639 se viola, de la referida Ley, lo siguiente: Artículo 20, por mala aplicación. (…) Artículo 30 por falta de aplicación…” (Mayúscula del escrito).
Finalmente, solicitó “La nulidad el acto administrativo representado por la Resolución N° 0639 del 01-07-2003 mediante el cual el IPASME me notifica que fui removido (sic) del cargo de SUB DIRECTORA MÉDICO DE LA UNIDAD DE IPASME CARACAS, adscrita a la Dirección General Sectorial Asistencial (…) se ordene al ente empleador, mi reincorporación al cargo que ejercí desde el 17-11-99 hasta 01-07-03, con los mismos privilegios que tenía para la fecha en que fui desincorporado (sic) del mismo...” (Mayúsculas del escrito).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 29 de abril de 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró Con Lugar la querella interpuesta, donde expuso lo siguiente:

“...Observa este Tribunal, que en el acto de remoción de fecha 1 de julio de 2003, el ente querellado se fundamentó para remover a la recurrente, en el ordinal 8° del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece que son cargos de alto nivel los directores o directoras generales, y demás funcionarios de similar jerarquía en los Institutos Autónomos.
Así mismo, se evidencia que cursa al expediente administrativo, Resolución N° 887 emanada de la Comisión Interventora del IPASME de fecha 10 de noviembre de 1999, donde designan a la recurrente para desempeñar el cargo de Sub-Directora Médica en el IPASME Caracas, (…), cargo que desempeñó hasta el día 3 de julio de 2003, (…).
Como puede apreciarse, el ente accionado aplicó a la recurrente la norma jurídica contenida en el ordinal 8 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevé que son cargos de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, los directores generales, directores o funcionarios de similar jerarquía de los institutos autónomos, incurriendo de esta manera el organismo en el vicio de falso supuesto de derecho, vicio éste que se configura cuando la decisión que se impugna se basa en una errónea fundamentación jurídica, produciéndose así una desviación en la recta percepción de los hechos, razón por la cual resulta totalmente falso el supuesto que sirvió de fundamento al acto impugnado, pues el fundamento utilizado para decidir no se ajusta al derecho, toda vez que viola el elemento causa del acto administrativo lo cual acarrea su nulidad. En consecuencia el acto dictado por el (…) (IPASME), se encuentra viciado de falso supuesto de derecho, al incluir el cargo de Sub – Directora dentro de los específicamente señalados en la norma anteriormente citada. Así se declara…”.

III
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación ejercida por el Abogado Omar Cárdenas Hernández, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del recurrente, contra la decisión dictada en fecha 29 de abril de 2004, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, y al respecto observa:

La Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522, de fecha 06 de septiembre de 2002, en su artículo 110 dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a lo anteriormente expuesto, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial; de allí que deba concluirse que este Órgano Jurisdiccional resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2004, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 10 de mayo de 2004, por la Abogada María Eugenia Morín González, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, al efecto, observa lo siguiente:

El artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente ratio temporis, dispone lo siguiente:

“…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, seguirán el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…”

De la norma transcrita ut supra se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de la presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.

Conforme a lo anterior, esta Corte observa que desde el día 29 de septiembre de 2005, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 24 de marzo de 2010, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 25 de febrero de 2010; y los días 1°, 3, 4, 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 22, 23 y 24 de marzo de 2010, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación ejercido en fecha 10 de mayo de 2004, por la Abogada María Eugenia Morín González, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2004, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (desistimiento tácito de la apelación), examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Resaltado de esta Corte).

En atención a lo anterior, la decisión que antecede ratificó el criterio sentado por la misma Sala en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004, (Caso: C.V.G. BAUXILUM C.A), sobre la aplicación de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela (hoy en día artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela), según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República o de los entes que ostenten su prerrogativas procesales, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, señalando lo siguiente:

“…Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, (…), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Énfasis de esta Corte).

De los criterios anteriormente señalados en las sentencias parcialmente transcritas, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República o a los entes que ostente sus prerrogativas en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.

Establecido lo anterior, observa esta Corte que en el caso de autos la parte recurrida es Instituto de Previsión y Asistencia Social Para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), Instituto Autónomo, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación, el cual forma parte de la Administración Pública Nacional Central, razón por la cual resulta plenamente aplicable al presente caso la consulta contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con lo previsto en los artículos 98 y 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública el cual establece lo siguiente:

“Artículo 98. Los institutos públicos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios.”

“Artículo 101. Los institutos autónomos se regularán conforme a las disposiciones previstas en la presente sección, y todas aquellas normas que les sean aplicables a los institutos públicos.”

Así, conforme al criterio de la Sala Constitucional, pese a la verificación de la consecuencia jurídico procesal establecida en la Ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que el Tribunal Superior deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República o a los entes que ostente sus prerrogativas procesales, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (cfr. Sentencia Nº 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 08 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara).

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses del Instituto querellado, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

En consecuencia, siendo que en el presente caso, se aplica la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, esta Corte pasa a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones del Instituto de Previsión Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).

Así las cosas, se observa que las pretensiones adversas a los intereses del IPASME estimadas por el A quo en su decisión, fueron las relativas a “…la nulidad del acto impugnado (…) y ordena al citado Instituto, la reincorporación de la querellante al cargo de Sub – Directora Asistencial adscrita a la Dirección General Sectorial Asistencial o a otro de igual o superior jerarquía…”.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional a los fines de determinar si efectivamente el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad, observa lo siguiente:

La Ley del Estatuto de la Función Pública –legislación aplicable al caso de marras- establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Los primeros, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, y los segundos pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, determinándose su condición en atención a la jerarquía o a las funciones que pudiera desempeñar el funcionario.

En efecto, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley”.

Por su parte, los artículos 20 y 21 eiusdem prevén lo siguiente:

“Artículo 20 Los funcionarios o funcionarias públicas de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…)”.

“Artículo 21 Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

De la lectura de los artículos anteriores se desprende que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, se clasifican como de alto nivel por la jerarquía del mismo en los cuadros organizativos de la Administración, y de confianza, siendo estos últimos, aquellos en que la naturaleza de sus funciones resultan determinantes para ameritar la confianza del superior del Órgano correspondiente.

En relación al cargo de alto nivel, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, señaló en sentencia Nº 2009-322 de fecha 05 de marzo de 2009, recaída en el (caso: Felicia Mabel Bravo Manrique vs. Universidad Bolivariana de Venezuela) lo siguiente:

“…los cargos de alto nivel han sido considerados de libre nombramiento y remoción en atención a la posición jerárquica dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener dentro de los cuadros organizativos de la Administración”.

Asimismo, la determinación de un cargo como de “alto nivel” viene dada por su determinación legal, para ello resulta oportuno traer a colación lo previsto en la Sentencia N° 2006-02486, de fecha 1º de agosto de 2006, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, (caso: José Luis Peraza Batistini vs. Municipio Libertador del Distrito Capital), la cual señaló lo siguiente:
“…Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. (…) los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten…”.

Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza.

En este sentido, la determinación de un cargo como de ‘alto nivel’ viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente.

Ello así, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción pueden ocupar un cargo de “…Alto Nivel cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad…”. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 2009-450, de fecha 19 de marzo de 2009, caso: Eugenio Antonio Franco Eregua vs. Gobernación del Estado Amazonas).

Como primera conclusión de lo señalado ut supra, esta Corte evidencia que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que ocupan un cargo de alto nivel dentro de la Administración Pública, son aquellos cuyo cargo -atribuciones y funciones -implican una jerarquía, poder de decisión, administración y dirección en el desempeño de las labores que les son inherentes.

Por su parte, la calificación de un cargo de confianza, viene dada por la naturaleza de las actividades y funciones desempeñadas efectivamente por el funcionario, las cuales suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente.

Precisado lo anterior, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que, riela al folio ocho (8) al (10) del expediente judicial, notificación dirigida a la ciudadana Ángela María Díaz Azocar, mediante la cual se le informó en fecha 3 de julio de 2003, el contenido de la Resolución Número 0639 de fecha 1 de julio de 2003, aprobada por la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), mediante la cual se acordó la remoción de la querellante del cargo de Sub-Directora Médica, identificado con el Código de Contraloría Nº 762, que es catalogado como de Alto Nivel, cuyo ejercicio le otorga la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción.

Del contenido de la Resolución antes señalada, se observa que la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), resolvió lo siguiente: “REMOVER a la ciudadana Ángela María Díaz Azocar (…), del cargo de Sub-Directora Asistencial IPASME Caracas, adscrita a la Dirección General Sectorial Asistencial, Código de Contraloría N°762, con fundamento en lo previsto en el ordinal 8vo., del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el supuesto de ‘DIRECTORA’…”.

Por otra parte, se evidencia de los folios del cincuenta (50) al cincuenta y cinco (55) que la querellante, como Sub-Directora Médico, junto con el Director Administrativo, designaba suplentes para ocupar cargos vacantes y suspendía personal del referido Instituto.

Así las cosas, esta Instancia Jurisdiccional en primer lugar, verificará a partir del análisis del término Sub-Director, si el cargo ocupado por la querellante, estuvo calificado de forma correcta por la Administración, es decir, si el cargo de Sub-Director es de alto nivel, y en consecuencia, el pronunciamiento del A quo estuvo conforme a lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considerando igualmente, el material probatorio que se encuentra evacuado en el caso de marras, con el fin de establecer los hechos que permitirán determinar la categoría del cargo desempeñado por la querellante.

Del cargo de Sub-Director:

En principio, es necesario señalar que Director se define como “Quien dirige, manda, organiza o resuelve. Quien se encuentra al frente de un establecimiento, organismo…”. (Vid. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Manuel Ossorio. Editorial Heliasta, S.R.L, Buenos Aires, 1974, pp.256).

Por otra parte, señala OSSORIO, Manuel que, es Sub-Director “Segundo o reemplazante de un director”. (obra citada, pp.722).

Así las cosas, esta Corte considera que el cargo de “Sub-Directora Médica”, está relacionado con la actividad de nombrar y destituir personal del referido Instituto y, que su actividad se distingue por el carácter de libre nombramiento.

Ahora bien, analizado el cargo de Sub-Directora y las funciones que realiza, esta Corte hace mención a lo establecido respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ocupando un cargo de confianza, conforme lo dispuesto en el artículo 21 establece que:

“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Por lo expuesto anteriormente, considera esta Corte que la Administración erró al calificar el cargo de Sub-Director de alto nivel, por cuanto de la naturaleza especial del cargo de Sub-Director, su conceptualización, aspectos generales y de las funciones que desempeña dicha figura en la Administración Pública, se evidencia que es un cargo de confianza, en razón de lo cual, esta Corte expresa que la querellante fue removida del cargo de Sub-Director, cargo éste, que califica como de confianza y por lo tanto, de libre nombramiento y remoción. Así se declara.

En vista de la anterior declaratoria, evidencia esta Corte que el A quo, obvio en su fallo el análisis correspondiente a la naturaleza del cargo, pues si bien, la Administración indicó de forma pertinente que el querellante era un funcionario de libre nombramiento y remoción, lo cual se observa de la naturaleza del cargo, sus funciones y del material probatorio, se reitera que dicha Administración erró en la calificación del cargo como de alto nivel, por cuanto del análisis realizado por esta Corte conforme a la normativa aplicable, se desprende que el cargo de Sub-Director, es de confianza.

Ahora bien, precisa esta Instancia Jurisdiccional que en el caso de autos resulta necesario tener en consideración el Principio de Conservación de los Actos Administrativos, conforme al cual el hecho de que los actos cumplan con el fin al cual están destinados -si éste es legítimo-, ello representa en sí mismo un valor jurídico, que se manifiesta en la pretensión de asegurar que ese acto cumpla la función que le es propia (esto es, que alcance su finalidad práctica) para garantizar de este modo la satisfacción de los intereses que motivaron su emanación. El principio de conservación posee especial relevancia en el Derecho Administrativo, dada la necesaria presencia del interés público en todo el actuar de la Administración. Al tener todos los actos administrativos, por definición, un fin público, la finalidad que se persigue con esa conservación no es sólo la realización de los intereses de las partes, sino la del interés general, que es el fin que todo acto de la Administración debe pretender (Vid. BELADIEZ ROJO, Margarita. “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”. Madrid: Marcial Pons, 1994. p. 45 y sig).

Como lo acotó la autora española Margarita Beladiez Rojo, en su libro “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”: “…la conservación se considera legítima, y por tanto protegida por el Derecho, no ya cuando el acto que se pretende consolidar en el orden jurídico, no ha incurrido en ninguna infracción del ordenamiento sino cuando su conservación sea necesaria para el cumplimiento de algunos de los fines que el Derecho tenga encomendado alcanzar, aunque ello suponga conservar actos que han incurrido en graves ilegalidades”. Por lo tanto “…la conservación de un acto que ha incurrido en graves ilegalidades es aquel que impide declarar inválido un acto cuando con ello se cause un daño superior al interés público que el que podría ocasionar su conservación. Se trata en definitiva, del principio que determina la prevalencia del interés general sobre el interés particular, y en última instancia no sería más que una aplicación del principio de proporcionalidad” (Ibidem pp. 43, 65 y sig.).

Así las cosas, este “…principio está vinculado al principio de seguridad jurídica, a la presunción de validez y los criterios de eficacia y ejecutividad de las decisiones administrativas, destinado a salvaguardar las actuaciones de la administración pública respecto a irregularidades de los actos administrativos que la ley estima leves, permitiendo la corrección de las infracciones”. (Vid. MORCILLO MORENO, Juana. Monografía titulada: “La invalidez de los actos administrativos en el Procedimiento Administrativo en el Derecho Español”. Revista de Derecho y Sociedad Nº 14-2000, pp. 45)

Ello así, “La finalidad de la conservación del acto administrativo se integra entonces dentro de los principios que inspiran el ordenamiento jurídico en general y el administrativo en especial que garantiza la seguridad jurídica y la eficiencia del Derecho Administrativo.” (Ibidem pp. 48).

Así pues, esta Corte entiende que el principio de conservación de los actos administrativos permite que, aún cuando la Administración hubiere cometido un error en el acto dictado, dicho acto mantiene su validez y eficacia, por cuanto de no haberse cometido dicho error, la declaración de voluntad de la Administración en ejercicio de su potestad administrativa es la misma, es decir que el acto tenía para la Administración idéntico objetivo.

De allí que, dicho principio tiene como esencia garantizar la permanencia y estabilidad de la satisfacción de los intereses que motivaron la emanación del acto administrativo, anteponiendo la finalidad del acto, a las posibles infracciones cometidas por la Administración en su actuación.

En el caso de autos, se evidencia que a pesar de haber incurrido originariamente la Administración en un error, al calificar el cargo ejercido por la querellante, Sub-Director de Alto Nivel, siendo el mismo, un cargo de confianza como antes señaló esta Corte, el acto administrativo contenido en la Resolución impugnada cumple sin duda con el fin al que está destinada, esto es, remover y retirar a un funcionario de libre nombramiento y remoción del cargo, de conformidad con lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, el fin de este acto, a juicio de esta Corte, se presenta del todo legítimo, pues no contradice en nada el ordenamiento jurídico.

Así las cosas, destaca este Órgano Jurisdiccional que la aplicación del principio de conservación del acto administrativo, está en determinados supuestos por encima de la presencia de algunos errores materiales y vicios en que incurra la Administración, siendo que, la finalidad del acto administrativo, previo análisis del caso, amerita declarar la conservación del acto, considerando principalmente su finalidad y las posibles consecuencia de tales errores o vicios, siempre que no hayan causado agravio en los derechos e intereses del administrado.

Considerando lo anterior, esta Corte expresa que es procedente aplicar el principio estudiado al acto administrativo impugnado, pues la calificación errónea de la Administración del cargo de alto nivel, siendo de confianza el cargo de Sub-Director, no es trascendental y no amerita sacrificar todo un proceso de remoción y retiro, retrotrayendo el acto administrativo a la oportunidad en que se incurrió en dicho error con la innecesaria dilación de tiempo que implica dictar otro acto administrativo que mencione que el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) remueve y retira la querellante, funcionario de libre nombramiento y remoción, del cargo de Sub-Director calificado como de confianza.

En efecto, partiendo de la aplicación del principio de conservación de los actos administrativos, establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, según el cual: “Si en los supuestos del artículo precedente, el vicio afectare sólo a una parte del acto administrativo, el resto del mismo, en lo que sea independiente, tendrá plena validez.” Considera esta Corte que, los efectos del acto administrativo impugnado deben conservarse, pues el fin jurídico perseguido por la mencionada Resolución fue alcanzado, y dicho acto es válido y eficaz, no siendo procedente la pretensión de la querellante de declarar la nulidad de dicha Resolución, ya que decidir lo contrario supondría conferir a la querellante, aunque sea en forma provisional, un derecho que no le otorga el ordenamiento jurídico, el cual otorga a la Administración la potestad de acuerdo con lo dispuesto en la ley a remover y retirar a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que ocupen cargos de confianza, conforme a la Ley. Así se declara.

Ahora bien, esta Corte reitera que el A quo al dictar el fallo consultado, no analizó la naturaleza del cargo de Sub-Director para determinar el error en el que incurrió la Administración al calificarlo de alto nivel, por cuanto sólo se limitó a indicar que dicho cargo calificado erróneamente como indicó este Órgano Jurisdiccional ut supra, no se encontraba en la disposición normativa del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido, visto el análisis y la calificación dada por esta Corte conforme a la Ley, Doctrina y Jurisprudencia, al cargo de Sub-Director como de confianza, considera esta Instancia Jurisdiccional que el A quo incurrió en un error en su decisión, al no analizar el cargo ocupado por la querellante en armonía con las funciones realizadas y a las pruebas aportadas en autos, motivo por el que, REVOCA el fallo consultado dictado por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de abril de 2004, por el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

Revocado el fallo objeto de consulta, esta Corte expresa con fundamento en los artículos 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que el acto administrativo impugnado es legítimo, válido y eficaz. De allí que, este Órgano Jurisdiccional en justa correspondencia con los principios rectores del Derecho Administrativo, que persiguen la seguridad jurídica, legalidad de los actos, su validez y eficacia, la tutela de los derechos y así mismo, la conservación de los actos administrativos, en consideración a la calificación dada al cargo ocupado por la querellante, Sub-Directora Médica del IPASME, funcionario de libre nombramiento y remoción, ocupando un cargo de confianza, expresa que el acto administrativo de remoción y retiro impugnado se dictó conforme a derecho, es válido y eficaz, razones éstas por las cuales, se declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada María Eugenia Morín González, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME), contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2004, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ÁNGELA MARÍA DÍAZ AZOCAR, asistida por los Abogados Argimiro Sira Medina y Yoyselene del Valle Hernández Serrano, antes identificados, contra el referido Instituto.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA el fallo dictado en fecha 29 de abril de 2004, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, por efecto de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública.

4.-SIN LUGAR el recurso interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

AP42-R-2005-000918
MEM/
En fecha_______________________ ( ) de__________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _______________ de la _______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°_____________

La Secretaria,