JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000556
En fecha 21 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la Abogada Alexis Pinto D´Ascoli, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 12.322, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil AEROLINK INTERNATIONAL S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 30 de enero de 1996, bajo el Nº 27, Tomo 38-A Sdo., contra la Providencia Administrativa Nº IAIM-DG-000648 de fecha 27 de agosto de 2009, y el acto administrativo Nº IAIM-DG-2009-000666 de fecha 8 de octubre de 2009, emanados del Director General y Presidente del Consejo de Administración, respectivamente, del INSTITUTO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA.
En fecha 26 de octubre de 2009, se dio cuenta a la Corte y se ordenó oficiar al Presidente del Instituto recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos del caso; asimismo, se designó ponente al Juez Andrés Brito, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 28 de octubre de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 16 de noviembre de 2009, el Alguacil de esta Corte, dejó constancia de la práctica de la notificación al ciudadano Presidente del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM).
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Juez Efrén navarro, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su directiva por los ciudadanos: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 09 de marzo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 16 de marzo de 2010, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 22 de marzo de 2010, esta Corte ordenó a la parte recurrente consignara en autos el contrato de concesión suscrito en fecha 15 de febrero de 1996, el cual fue consignado por la Abogada Alexis Pinto, mediante diligencia presentada en fecha 6 de abril de 2010.
En fecha 24 de mayo de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó las resultas de la notificación dirigida al Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República.
En fecha 11 de agosto de 2010, se recibió de la Abogada Alexis PintoD´Ascoli, diligencia mediante la cual solicitó se dicte decisión en cuanto a la medida cautelar solicitada.
En fecha 12 de agosto de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines de que se dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar decisión, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 21 de octubre de 2009, la Abogada Alexis Pinto D´Ascoli, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Aerolink International, S.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, en los siguientes términos:
Comenzó señalando que con el ejercicio del presente recurso contencioso pretende la nulidad del acto administrativo emanado del Consejo de Administración del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía en fecha 08 de octubre de 2009, notificado en fecha 09 del mismo mes y año, mediante el cual se declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto por su representada contra la Providencia Administrativa de fecha 30 de julio de 2009, emanada del Consejo de Administración del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, que declaró la resolución unilateral del Contrato Especial de Concesión Comercial de Servicios de Asistencia a Aerolíneas, Aeronaves y Pasajeros, suscrito con su representada en fecha 25 de marzo de 2003.
Señaló igualmente que el presente recurso se encuentra dirigido contra la Providencia Administrativa emanada del Director General del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, signada IAIM-DG-000648, de fecha 27 de agosto de 2009, notificada mediante cartel publicado en el diario “Ultimas Noticias” de fecha 18 de septiembre de 2009, mediante la cual “…se exhorta a mi representada a que en el término de ocho (8) días, contados a partir de fecha en la cual se considere notificada, proceda a retirar los bienes y enseres que se encuentran en las áreas del dominio público propiedad del IAIM; caso contrario, `vencido el plazo señalado el IAIM procederá a constituir depósito necesario sobre los mismos, siendo por cuenta y a cargo de la empresa, todos los costos que se causen por este concepto´…”.
Indicó que de las cláusulas existentes en el Contrato “…se infiere clara y contundentemente que existe un compromiso, una obligación expresa y solemne, contractualmente asumida por el Instituto de no resolver este contrato sin que medie una razón contenida en el mismo, suficientemente justificada y demostrada, para lo cual ambas partes convinieron de mutuo acuerdo someter cualquier divergencia o diferencia de criterio que no pudiere ser resuelto directa y satisfactoriamente entre las partes, A UNA JUNTA DE ARBITRAJE…” (Mayúscula y negrillas de la cita).
Alegó que “…no hay dudas que el Contrato de Concesión suscrito con mi representada desde 1996 y renovado en el año 2003, generó a su favor derechos subjetivos, personales y directos para que las diferencias en la ejecución del mismo fueran dirimidas mediante el procedimiento arbitral contractualmente pactado (…) de modo que al acudir a un procedimiento distinto al arbitraje, que por lo demás está plagado de vicios, tal como lo hizo el organismo querellado, es obvio que la Providencia Administrativa dictada luego de ese `procedimiento’ está viciada de nulidad absoluta de conformidad a lo establecido en el artículo 19.2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, violación de la cosa juzgada administrativa…” (Negrilla de la cita).
Expresó que “…en fecha 31 de marzo de 2009, el Consejo de Administración del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, en su Reunión Extraordinaria CA-E-02-09, punto de agenda N° 02, Decisión CA-E-025-09, aprobó `….la apertura del correspondiente Procedimiento Administrativo Ordinario...”.
Señaló que el Instituto recurrido en la Providencia Administrativa mediante la cual acordó resolver el contrato de Concesión suscrito con su representada, “…calificó `flagrante y comprobado incumplimiento por parte de Aerolink International, S.A.´, a las obligaciones contenidas en el instrumento contractual, específicamente: a) al mantenimiento debido y adecuado a los equipos aeroportuarios de asistencia a aerolíneas (Cláusula Tercera); b) que la empresa no consigna los contratos celebrados con los terceros a los cuales les presta el servicio, ni declara ingresos, ni paga en forma oportuna, dentro de los lapsos previstos, el porcentaje que corresponde al Instituto como contraprestación de la explotación de la actividad otorgada en concesión (Cláusula Quinta); y, c) que la empresa incumplió con las rutinas previstas en los Manuales de operaciones y mantenimiento de los equipos que opera, lo cual constituye un incumplimiento de la cláusula Décima Tercera del contrato…”.
Adujo que “…es flagrante el vicio que afecta la Providencia recurrida ya que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de junio de 2000, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.987, de fecha 6 de julio de 2000 (…) a propósito de la acción de amparo constitucional ejercida por mi mandante debido a que las autoridades de entonces del Instituto Aeropuerto de Maiquetía pretendieron –de igual manera– rescindir de forma unilateral el Contrato de concesión vigente para la época…”.
Denunció la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, alegando que “…el Ente recurrido se limitó a notificarla de la apertura del correspondiente procedimiento administrativo ordinario, (…) lo cual hizo cuando ya había concluido la fase investigativa del proceso, iniciada por la propia Consultoría Jurídica (…) ya que no fue notificada de la investigación instaurada a los fines de constatar o verificar el cabal cumplimiento de las obligaciones asumidas en virtud del Contrato de Concesión suscrito con el organismo, tal como lo ordena el artículo 49 del Texto Constitucional, lo cual vicia de nulidad absoluta el acto recurrido de conformidad a lo establecido en el artículo 19. 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución…”.
Alegó que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, pues en el presente caso “…al confrontar o pretender incardinar los presupuestos de hecho que sustentan la Providencia Administrativa impugnada, con los fundamentos jurídicos valorados para dictar ese acto administrativo, se advierte que no existe ninguna adecuación entre ellos, pues los hechos alegados y supuestamente probados no son todos ciertos…” (Resaltado del recurrente).
Asimismo, alegó que “…el falso supuesto denunciado constituye además un claro del (sic) vicio de desviación de poder que afecta al acto impugnado, pues no hay duda que el `procedimiento´ instaurado en contra de mi representada y la posterior rescisión de la Concesión, so pretexto de sancionar supuestos incumplimientos contractuales –pues nunca afectó el servicio prestado- es una mera apariencia para encubrir la verdadera intención del organismo, que no es otra, que la de arrebatarle a la empresa, por cualquier medio, la prestación del servicio concedido…” (Resaltado del recurrente).
Señaló que “La Cláusula Vigésima Primera del Contrato de Concesión establece que `En todos los casos de declaración de resolución por las causales ya citadas, El Instituto deberá notificar lo conducente a El Concesionario, con noventa (90) días de anticipación por lo menos, a la fecha en que se pretenda ejecutar la medida resolutoria del contrato´ (…) la cual “…fue violada de manera flagrante por el Consejo de Administración, al ordenar que se concedía a la empresa Aerolink International, S.A. cinco (5) días continuos, contados a partir de la fecha en que sea efectivamente notificada de la Rescisión, para entregar, totalmente desocupada, libre de personas y de bienes, las áreas y bienes del dominio público aeroportuario otorgados para el cumplimiento del objeto del contrato resuelto…”.
Que, “…como quiera que el recurso de reconsideración interpuesto fue declarado INADMISIBLE por extemporáneo, sin pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es evidente que mi representada puede accionar válidamente contra el señalado acto de rescisión unilateral, sin necesidad de ejercer el recurso jerárquico. En consecuencia, habilitada como se encuentra mi mandante para impugnar –mediante el ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad correspondiente– el acto, por el cual el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía rescindió de manera unilateral el Contrato de Concesión que los vinculaba, se recurre del mismo en base a los alegatos que a continuación se exponen…” (Negrillas de la cita).
Que, “…solicitan de conformidad a lo dispuesto en el artículo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo establecido en los artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil, el otorgamiento de una medida cautelar consistente en la inmediata y urgente suspensión de los efectos de la providencia de ejecución contenida en el referido Oficio IAIM-DG-000648, de fecha 27 de agosto de 2009, cuyos requisitos de procedencia: periculum in mora y fumus bonis iuris, están más que presentes en este caso…”.
Que, “…siendo dicha providencia un acto consecuencial de la irrita (sic) rescisión del Contrato de Concesión suscrito con mi mandante, es obvio que de resultar esta gananciosa en su pretensión de nulidad del mencionado acto de rescisión, corre el riesgo - por efectos del tiempo transcurrido en el desarrollo del proceso - que quede ilusoria la ejecución de ese fallo, habida cuenta que para ese momento el Instituto querellado habrá ejecutado la providencia de ejecución y generado graves daños a mi representada…”.
Que, “…la presunción de buen derecho aparece evidenciada a lo largo de todo este escrito, pues el Contrato de Concesión otorgado a la empresa AEROL1NK INTERNATIONAL, S.A., estaba en plena vigencia y ejecutándose a cabalidad, sin haberse producido nunca una interrupción del servicio concedido, siendo groseros y flagrantes los vicios que afectan las decisiones recurridas, todos de nulidad absoluta, que hacen presumir la justeza en los planteamientos de mi representada y en definitiva el mantenimiento de la Concesión otorgada…” (Mayúsculas de la cita).
Finalmente, solicitó se declare con lugar el presente recurso de nulidad, y en consecuencia, la nulidad absoluta de los actos administrativos recurridos, y se ordene restituir a su representada en el ejercicio pleno, pacífico, continuo e ininterrumpido de la prestación de los servicios de asistencia a aerolíneas, aeronaves y pasajeros que le fueran ilegalmente rescindidos.
III
DE LA COMPETENCIA
Como punto previo corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, y al respecto observa:
En fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.
Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, lo que garantiza en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles.
Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley que rige a este Órgano Jurisdiccional, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la acción, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de la ley.
Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a esta Corte, pero no previó ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.
Ello así, debe observar esta Corte el criterio sentado en la sentencia N° 00909 de fecha 18 de junio de 2003, ratificado en la sentencia N° 04538 del 22 de junio de 2005, dictadas por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual, en casos como el de autos, corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de las acciones y recursos incoados contra un ente descentralizado funcionalmente. Dicho criterio establece lo siguiente:
“(…) verificado como ha sido por la Sala que la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), es un ‘Instituto Autónomo’ creado por la Ley de Turismo publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario N° 1.591 de fecha 22 de junio de 1973, estima que la competencia para conocer del caso de autos es ajena a la competencia que el ordinal 14 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia atribuye a esta Sala, en tanto que dicha persona jurídico pública no se trata ni de la República, ni de un estado, ni de un Municipio. Ahora bien, no tratándose tampoco de un ente de la Administración Pública descentralizada regional, sino de un ente de la Administración Pública Nacional descentralizada funcionalmente, en tanto que el referido instituto autónomo está adscrito al Ministerio de la Producción y el Comercio, considera esta Sala que la competencia para conocer en primera instancia del caso de autos corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y no a los tribunales superiores regionales (…).”. (Destacado de la cita).
Aunado a lo anterior, se desprende que las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativos fueron delimitadas provisionalmente por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como órgano rector de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mediante sentencia N° 2.271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A.), la cual señaló:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(Omissis)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”.
Vista que el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía no se subsume en las autoridades previstas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable ratione temporis, así como tampoco el control judicial de sus actos se encuentra atribuido a otro órgano jurisdiccional, el conocimiento para conocer del presente caso corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en aplicación del criterio de competencia residual.
En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la admisión
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que ello retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre las solicitudes cautelares realizadas por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, se pasa analizar la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y al respecto se observa lo siguiente:
El artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyen mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.
En ese sentido, observa este Órgano Jurisdiccional preliminarmente, que el recurso de nulidad interpuesto no está incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita que hagan imposible su tramitación, evidenciándose respecto el lapso de caducidad del presente recurso que los actos administrativos impugnados Nº IAIM-DG-2009-000666 de fecha 8 de octubre de 2009 y Nº IAIM-DG-000648 de fecha 27 de agosto de 2009, fueron notificados en fecha 9 de octubre de 2009 y 18 de septiembre de 2009, respectivamente, y siendo que el recurso fue presentado en fecha 21 de octubre de 2009, se observa que se interpuso en tiempo hábil, razón por la cual se ADMITE el mismo cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
De la solicitud de suspensión de efectos
Corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento en torno a la solicitud de suspensión de los efectos del acto Nº IAIM-DG-000648 de fecha 27 de agosto de 2009, emanado del Director General del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, y al efecto se observa:
La representación judicial de la parte recurrente solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo, con fundamento en lo dispuesto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; no obstante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el juez conoce el derecho), subsume la solicitud cautelar realizada en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente:
“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinente para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicios, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.
En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.
Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o riesgo de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado.
En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).
En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).
Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.
Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Con base en los criterios expuestos, debe abordar esta Corte la medida solicitada en el caso sub iudice, y a tal efecto observa lo siguiente:
Se desprende que la parte recurrente fundamentó de forma genérica los requisitos de procedencia de la medida cautelar bajo análisis; sin embargo, esta Corte tomando en consideración los alegatos utilizados por éste –en el escrito libelar– considera a los fines de resguardar el derecho a la tutela judicial efectiva, tomarlos en consideración a los fines de conocer de la solicitud cautelar y, a tal efecto se pasa a señalar lo siguiente:
La parte recurrente alegó que el fumus bonis iuris “…aparece evidenciado a lo largo de todo [el] escrito, pues el Contrato de Concesión otorgado a la empresa AEROLINK INTERNATIONAL, S.A., estaba en plena vigencia y ejecutándose a cabalidad, sin haberse producido nunca una interrupción del servicio concedido …”.
En el presente caso la solicitud de la medida cautelar se encuentra dirigida a la suspensión del acto administrativo Nº IAIM-DG-000648 de fecha 27 de agosto de 2009, emanado del Director General del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, en el cual se exhortó a la hoy recurrente que en el término de ocho (8) días contados a partir de la fecha de su notificación, procediera a retirar los bienes y enseres que se encontraran en las áreas del dominio público propiedad del mencionado Instituto, con la advertencia de que en caso de incumplimiento el referido Instituto constituiría depósito sobre los mismos.
Asimismo, observa esta Corte que el mencionado acto fue dictado en virtud de la Providencia Administrativa que declaró la resolución unilateral del contrato denominado “Renovación de Contrato Especial de Concesión Comercial de Servicios de Asistencia a Aerolíneas, Aeronaves y Pasajeros”, en virtud del incumplimiento de las obligaciones previstas en las Cláusulas Tercera, Quinta y Décima Tercera del contrato.
Con relación a ello, se observa que la parte recurrente en el escrito libelar, alegó la transgresión de las cláusulas arbitrales del contrato de renovación arriba señalado por parte del Instituto recurrido; en tal sentido precisó que específicamente de las Cláusulas Décima y la Vigésima Primera “se infiere clara y contundentemente que existe un compromiso, una obligación expresa y solemne, contractualmente asumida por el Instituto de no resolver este contrato sin que medie una razón contenida en el mismo, suficientemente justificada y demostrada, para lo cual ambas partes convinieron de mutuo acuerdo someter cualquier divergencia o diferencia de criterios que no pudiere ser resuelto directa y satisfactoriamente entre las partes, A UNA JUNTA DE ARBITRAJE”.
En conexión con lo anterior, la parte recurrente también señaló que: “Más grave aún, en el presente caso es flagrante el vicio que afecta la Providencia Administrativa ya que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de junio de 2000, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.987, de fecha 06 de julio de 2000 (Anexo “7”), a propósito de la Acción de Amparo Constitucional ejercida por mi mandante debido a que las autoridades de entonces del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía pretendieron –de igual manera- rescindir de forma unilateral el Contrato de Concesión vigente para la época, también en abierto y franco desconocimiento de la vía arbitral pactada contractualmente, se pronunció sobre la viabilidad del arbitraje en los contratos administrativos”.
Ante tales alegatos, esta Corte considera oportuno citar las Cláusulas Décima y Vigésima Primera del Contrato denominado “Renovación de Contrato Especial de Concesión Comercial de Servicios de Asistencia a Aerolíneas, Aeronaves y Pasajeros”, las cuales son del tenor siguiente:
“Décima: Tomando en consideración la importante inversión que deberá hacer ‘El Concesionario’ para recuperar y optimizar la operación de los equipos objeto de esta concesión y el largo plazo que implica para este negocio la recuperación del capital invertido, ‘EL Instituto’ garantiza a ‘El Concesionario’ la exclusividad de la actividad señalada en la cláusula primera en las instalaciones del Aeropuerto `Simón Bolívar´ de Maiquetía. De igual manera, garantiza a ‘El Conesionario’ la estabilidad, ejecución pacífica, continua y de manera ininterrumpida de esta concesión y por lo tanto ‘El Instituto’ no podrá resolver este contrato, sin que medie una razón contenida en el mismo, suficientemente justificada y demostrada, para lo cual ambas partes convienen en someter cualquier divergencia o deferencia de criterios que pudieran surgir durante la ejecución de este contrato, y que no pudiera ser resuelta directa y satisfactoriamente entre las partes a una Junta de Arbitraje constituida por tres (3) miembros, uno designado por cada una de las partes y el tercero designado de común acuerdo por los dos anteriores. Dicha Junta de Arbitraje, constituida de la manera indicada anteriormente, conocerá y decidirá válidamente y en única instancia, sobre cualquier djferendo que pudiera existir entre las partes, y su decisión tomada por mayoría simple, será de obligante cumplimiento para la parte contra quien obre la misma”(Resaltado del contrato).
“Vigésima Primera: En razón de que `El Concesionario´ prestará un servicio público en beneficio de los usuarios de los terminales aéreos, `El Instituto´ podrá declarar la resolución de este contrato de concesión, si concurriere taxativamente alguna de las causales siguientes: A) Cuando no constituya o mantenga vigente durante el término de este contrato, las garantías a las cuales se refiere la Cláusula Décima Quinta de este contrato; B) Por incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas conforme a las cláusulas anteriores y que las mismas no hubieren sido desvirtuadas por `El Concesionario´ durante el proceso de arbitraje. En todos los casos de declaración de resolución por las causales ya citadas, `El Instituto´ deberá notificar lo conducente a `El Concesionario´, con noventa (90) días de anticipación por lo menos, a la fecha en que se pretenda ejecutar la medida resolutoria del contrato” (Resaltado del contrato).
De la cita que antecede, es preciso entender de las mencionadas cláusulas compromisorias contenida en el contrato de concesión suscrito por la empresa Aerolink International, S.A., y el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, que las partes pactaron de mutuo acuerdo utilizar el arbitraje como mecanismo de solución a las divergencias o deferencias que pudieran surgir durante la ejecución del contrato, mecanismo que constitucionalmente se encuentra previsto en el artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ante tal situación, debe destacar esta Corte la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 565 de fecha 20 de junio de 2000, en la cual se declaró parcialmente con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Aerolink Internacional S.A., contra el acto administrativo de fecha 21 de mayo de 1999, emanado del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, que rescindió unilateralmente el Contrato Especial de Concesión Comercial Servicio de Asistencia a Aerolínea. En efecto, la mencionada Sala estableció en dicho fallo –entre otras cosas– lo siguiente:
“…No resulta controvertido la calificación de contrato administrativo, ni la naturaleza de servicio público objeto de la concesión otorgada a la empresa Aerolink Internacional S.A., por parte del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía. (…)
(…) respecto a la denuncia de violación al debido proceso, por el incumplimiento por parte de la Administración de la vía arbitral prevista en el contrato de concesión, esta Sala observa que la Constitución de 1999, se identifica con los postulados plasmados en la Ley de Arbitraje Comercial, cuando en su artículo 258 dispone lo siguiente:
(…)
La eficacia y validez de una cláusula compromisoria estipulada en un contrato administrativo es hoy una cuestión fuera de toda duda, como lo confirma la opinión de nuestra más calificada doctrina (…)
En ese sentido, expone dice Luis Fraga Pitaluga que `lo propio en materia de concesiones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto-Ley Nro. 138 sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales, cuyo artículo 10 dispone que el Ejecutivo Nacional y el concesionario podrán convenir en que las dudas y controversias que puedan suscitarse con motivo de la interpretación o ejecución del contrato de concesión se decidan por un tribunal arbitral cuya composición, competencia, procedimiento y derecho aplicable serán determinados por las partes´ (…)
En el presente caso, en el contrato de concesión las partes de mutuo acuerdo decidieron someterse al procedimiento de arbitraje en caso de surgir posibles diferencias en la ejecución del referido contrato de concesión; tal acuerdo quedó plasmado en la Cláusula Décima del contrato.
Ahora bien, tampoco consta en las actas del expediente la utilización de ese procedimiento por parte de la Administración, dentro de las discrepancias que motivaron la rescisión unilateral del contrato de concesión, por lo cual resulta evidente la violación al debido proceso, conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual como antes quedó anotado ha sido extendido al procedimiento administrativo, y así se declara…” (Resaltado de esta Corte).
De la transcripción anterior se extrae –prima facie– que la situación de hecho que originó la pretensión resuelta por la Sala Constitucional en la acción de amparo constitucional, arriba señalada, resulta similar con el caso que nos ocupa, pues se desprende que el asunto debatido versa sobre la legalidad del acto administrativo de rescisión del contrato Contrato Especial de Concesión Comercial Servicio de Asistencia a Aerolínea suscrito en fecha 15 de febrero de 1996, que contiene igualmente cláusulas arbitrales en caso de surgir posibles diferencias en la ejecución del contrato.
En tal sentido, esta Corte tomando en consideración lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia ut supra, y sin que esto implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, observa que las partes habían pactado en el contrato de concesión someterse al mecanismo de arbitraje a los fines de resolver cualquier discrepancia relacionada con la ejecución de dicho contrato, así como en su resolución; sin embargo, esta Corte en esta etapa del procedimiento, no observa que la Administración haya dado cumplimiento al procedimiento de arbitraje estipulado en las referidas Cláusulas del Contrato, con lo cual se verifica la procedencia del requisito del fumus bonis iuris a favor del recurrente.
Respecto al requisito periculum in mora, se desprende que la representante de la parte recurrente alegó que, “…siendo dicha providencia un acto consecuencial de la irrita (sic) rescisión del Contrato de Concesión suscrito con mi mandante, es obvio que de resultar esta gananciosa en su pretensión de nulidad del mencionado acto de rescisión, corre el riesgo - por efectos del tiempo transcurrido en el desarrollo del proceso - que quede ilusoria la ejecución de ese fallo, habida cuenta que para ese momento el Instituto querellado habrá ejecutado la providencia de ejecución y generado graves daños a mi representada…”.
Con relación a lo anterior, esta Corte no constata elemento alguno aportado por la parte recurrente con relación al eventual perjuicio, que permita verificar en forma grave la existencia de un riesgo en la ejecución del fallo definitivo, concretado en un perjuicio irreparable o de difícil reparación. En efecto, de la exposición contenida en el escrito libelar, la parte recurrente sólo se limitó a esgrimir argumentos de manera genéricos relacionados con graves daños, pero en realidad no aportó elemento alguno del cual pudiera inferirse seriamente el perjuicio irreparable o de difícil reparación que con la decisión de mérito se le acarrearía a la Sociedad Mercantil Aerolink International S.A.
Examinadas las circunstancias que rodean el caso concreto, a juicio de esta Corte, no se satisfacen las condiciones de procedencia de la medida cautelar solicitada de suspensión de efectos, por lo que resulta forzoso declarar su improcedencia de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
Como refuerzo a lo anterior, debe esta Corte también considerar ciertas circunstancias relevantes en el presente caso, a los fines de la procedencia de la medida cautelar solicitada, y en tal sentido, observa que tal como lo establece el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se deberá ponderar los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego.
Ello así, esta Corte considera necesario señalar que, se desprende de la renovación del contrato especial de concesión comercial de servicios de asistencia a aerolíneas, aeronaves y pasajeros, suscrito por la empresa Aerolink International, S.A., y el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía (cursante a los folios 86 al 101), que este último otorgó en concesión el derecho y exclusividad para operar y administrar comercialmente todos los equipos aeroportuarios denominados Plane Mates (Salones Rodantes); Jet Ways (Puentes Móviles), Pat Ways (Puentes Móviles), y otros equipos y vehículos de similar propósito del Aeropuerto “Simón Bolívar de Maiquetía”, así como también para prestar todos aquellos servicios conexos y afines con la actividad de asistencia a las aerolíneas, aeronaves y pasajeros, tales como dotación de agua potable, vigilancia, aire acondicionado, seguridad, limpieza y otros.
Asimismo, se desprende que el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía en el acto administrativo Nº 000666 de fecha 8 de octubre de 2009, cursantes a los folios cincuenta y siete (57) al ochenta y cinco (85), entre otras cosas, señaló que “…mediante el informe consignado por la Dirección de Comercialización (…) consta el incumplimiento a la obligación prevista en la Cláusula Décima Tercera del contrato, referida al acatamiento y obediencia a las directrices emanadas tanto de este Consejo de Administración, como de la Dirección General del IAIM (sic), toda vez que incumplió con la aplicación de las rutinas previstas en los Manuales de operaciones y mantenimiento de los equipos que opera; no obstante las múltiples exhortaciones formuladas por el IAIM (sic) en tal sentido, en aras de la preservación de los equipos aeroportuarios de asistencia a aerolíneas, aeronaves y pasajeros, cedidos en comodato por la autoridad aeronáutica…”.
Se infiere de todo lo anterior, que el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, al haber considerado el incumplimiento por parte de la empresa Aerolink International en las obligaciones contraídas en el contrato de concesión para la prestación de servicios públicos conexos con la actividad aeroportuaria, decidió rescindir de manera unilateral el mencionado contrato.
En ese sentido, esta Corte considera oportuno señalar como lo ha establecido la jurisprudencia y la doctrina patria, que los contratos administrativos tienen implícitas ciertas cláusulas que sobrepasan las del derecho común, en virtud de que exceden o superan lo que las partes han estipulado en el contrato, siempre que sea para salvaguardar el interés general. Así pues, en el contrato de concesiones administrativa, el interés particular queda subordinado al interés público, por lo tanto, la Administración queda investida de las prerrogativas que se consideran consecuencia de las cláusulas exorbitantes y que se extienden a la interpretación, modificación y resolución del contrato.
Es por esto que, toda decisión por parte de la Administración para el cumplimiento de las actividades de naturaleza prestacional, deben perseguir asegurar la efectividad del servicio público netamente involucrado en tales actividades, y sobre todo procurar la protección inmediata del interés colectivo.
Así pues, el servicio público puede ser definido como la actividad administrativa de naturaleza prestacional destinada a satisfacer necesidades colectivas de manera regular y continua, previamente calificada como tal por un instrumento legal, realizada directa o indirectamente por la Administración Pública y por tanto, sometido a un régimen de Derecho público (PEÑA SOLÍS, “Temas de Derecho Administrativo. Libro Homenaje a Gonzalo Pérez Luciani”, Vol. I. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2002. p. 433).
Conforme a la definición dada, los servicios públicos contienen una serie de elementos que los caracterizan, tales como la satisfacción del interés general, la regularidad y continuidad del servicio, la calificación por ley de la actividad como servicio público (publicatio), la gestión directa o indirecta de la Administración Pública, y su consecuencial régimen de Derecho público.
En atención a lo expuesto, esta Corte a los fines de tomar una decisión sobre la medida cautelar solicitada, ha de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
Así pues, considera esta Corte, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, que para la prestación del servicio público aeroportuario, la Administración se encuentra facultada de tomar las medidas que considere necesarias para la mejor prestación del servicio debido a la necesaria protección del interés general que está llamada a satisfacer, más aún cuando en casos como en el presente, se trata del aeropuerto nacional e internacional más importante del país, en el que en razón a la gran envergadura que ostenta el servicio público aeroportuario, el Estado debe asumir de forma preponderante la dirección y planificación del mismo.
En conclusión, observa esta Corte que ciertamente en el presente caso la parte recurrente goza de presunción de buen derecho, lo cual tiene su basamento en un requisito formal, donde las partes pactaron a los fines de rescindir el contrato de concesión a través de un arbitraje, sin embargo, no puede dejar de observar esta Corte prima facie y sin que se juzgue sobre el pronunciamiento de fondo que, del acto administrativo Nº 000666 de fecha 8 de octubre de 2009, dictado por el Instituto recurrido, cursantes a los folios cincuenta y siete (57) al ochenta y cinco (85), se desprende un supuesto incumplimiento por parte de la Empresa Aerolink International S.A., lo cual pudiera incidir –como fue mencionado anteriormente– en la esfera del interés general, razón por la cual, esta Corte luego de ponderar los intereses en conflicto en el caso sub iúdice, y visto que en el presente caso no se cumple con el requisito del periculum in mora, esta Corte debe forzosamente declarar la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la recurrente. Así se decide.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, en consecuencia, se ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer en primera instancia el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la Abogada Alexis Pinto D´Ascoli, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil AEROLINK INTERNATIONAL S.A., contra el INSTITUTO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA.
2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 5, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela
3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
4. ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley.
Publíquese, regístrese, notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase al Juzgado de Sustanciación.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. AP42-N-2009-000556
EN/
En Fecha________________________ ( ) de________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,
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