TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-000272
En fecha 12 de febrero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 160-08, de fecha 7 de febrero de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Teresa Herrera Rísquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1.668, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano DIÓGENES UGUETO SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad N° 2.429.445, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS (hoy Ministerio de Poder Popular para la Planificación y Finanzas).
Dicha remisión se efectuó en virtud de las apelaciones interpuesta por la abogada Teresa Herrera Rísquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 1.668, en fecha 9 de enero de 2008, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Diógenes Ugueto Sánchez, y la abogada Nancy Laya, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 65.408, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República en fecha 30 de enero de 2008, contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado, en fecha 18 de diciembre de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
El 22 de febrero de 2008, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y de conformidad con lo dispuesto por este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Nº 2007-2121, de fecha 27 de noviembre de 2007, caso: Silvia Suvergine Peña Vs. Alcaldía del Municipio José Ángel Lama del Estado Aragua, aplicable a los casos como el de autos, a los fines de aplicar el procedimiento de segunda instancia contemplado en el aparte 18 del artículo 19 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ordenó notificar a las partes y a la Procuradora General de la República, y una vez transcurridos los lapsos de Ley, se fijaría por auto separado el inició de la tramitación del referido procedimiento.
En esa misma fecha, se libraron los oficios ordenados.
El 25 y 27 de marzo y el 9 de abril de 2008, el Alguacil de esta Corte Segunda, dejo expresa constancia de haber efectuado las debidas notificaciones al ciudadano Diógenes Ugueto Sánchez, al Ministro del Poder Popular para las Finanzas y a la Procuradora General de la República, respectivamente.
En fecha 15 de julio de 2008, la abogada Isaura Cárdenas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.261, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, presentó diligencia mediante la cual “desistió” de la apelación ejercida, contra la sentencia dictada por el Juzgado a quo, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 14 de agosto de 2008, esta Corte Segunda dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales las partes apelantes debía presentar las razones de hecho y de derecho en las que fundamentaba la apelación interpuesta.
En fecha 6 de octubre de 2008, la abogada Teresa Herrera Rísquez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación a la apelación ejercida.
El 17 de octubre de 2008, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, venciendo éste el 23 de octubre de 2008, sin actividad de la partes.
En fecha 30 de octubre de 2008, vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hicieran uso de tal derecho, se fijó la oportunidad para la celebración del acto de informes orales para el día 17 de septiembre de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 16 de abril de 2009, la Abogada Teresa Herrera Rísquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1.668, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Diógenes Ugueto Sánchez, consigno escrito mediante el cual desiste de la presente “acción y del procedimiento”, por lo que solicitó la homologación de dicho desistimiento.
En fecha 23 de abril de 2009, vistas las diligencias suscritas, tanto por la representación judicial de la República, como por la apoderada judicial del recurrente, mediante las cuales manifestaron su intención de desistir de la acción, la primera de ellas, y de la acción y del procedimiento, la segunda, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 7 de mayo de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2009-01427 de fecha 12 de agosto de 2009, se ordenó diferir el pronunciamiento con respecto a los desistimientos presentado por las parte, hasta tanto, esta Corte Segunda tuviera oportunidad de oír los argumentos que las partes traerían en el acto de informes, en consecuencia, se ordenó remitir el presente expediente a la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de darle continuidad al procedimiento.
Por auto de fecha 16 de septiembre de 2009, vista la decisión de fecha 12 de agosto de 2009, “(…) dictada por este Órgano Jurisdiccional, mediante la cual se ordena la continuidad de la causa al estado de celebrar el acto de informes en forma oral fijado, para el día jueves diecisiete (17) de septiembre de 2009, e igualmente, la notificación de las partes, esta Corte en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y el debido proceso; difiere la celebración del referido acto de informes, cuya oportunidad se fijará por auto separado una vez conste en autos las notificaciones de las partes y de la ciudadana Procuradora General de la República (…)”.
En esa misma fecha, se libraron las notificaciones ordenadas.
El 26 de octubre y 4 de noviembre de 2009, el Alguacil de esta Corte Segunda, dejó expresa constancia de haber efectuado las debidas notificaciones al Ministro del Poder Popular para las Finanzas y al Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, los cuales fueron recibidos en fechas 23 de octubre, 4 de noviembre de 2009, respectivamente.
En fecha 19 de noviembre de 2009, el Alguacil de esta Corte Segunda, dejó constancia que “Los días 23 de octubre y 13 de noviembre de 2009, siendo las 10:00 a.m. y las 1:00 p.m., respectivamente, me traslade (sic) a la siguiente dirección: Conde A principal, Edificio La Previsora, piso 3, oficina Nº 21, parroquia catedral., con el fin de notificar al ciudadano Diógenes Ugueto Sánchez o en la persona de sus apoderados judiciales, estando presente en dicho domicilio, tocando puerta y realizando varios llamados, fui atendido por la ciudadana Keyla Galindo, la cual me manifestó no poder recibir, por lo antes expuesto procedo a consignar original y copia de la boleta de notificación (…)”. (Negrillas del auto).
Por auto de fecha 24 de noviembre de 2009, vista la diligencia de fecha 19 de noviembre de 2009, suscrita por el alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se ordenó librar boleta de notificación dirigida a la parte recurrente, la cual sería fijada en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 10 de diciembre de 2009, la Secretaria de esta Corte fijó en la cartelera, la boleta de notificación librada al ciudadano Diógenes Ugueto Sánchez.
El 2 de febrero de 2010, la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia que en fecha 28 de enero de 2010, venció el término de diez (10) días de despacho correspondientes a la fijación de la boleta librada al ciudadano Diógenes Ugueto Sánchez, razón por la cual fue retirada de la cartelera de este Órgano Jurisdiccional el día 1º de febrero del 2010.
Por auto de fecha 16 de marzo de 2010, esta Corte fijó para el 13 de octubre de 2010, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Mediante auto de fecha 16 de septiembre de 2010, visto el auto dictado por esta Corte en fecha 16 de marzo de 2010 y de conformidad con lo establecido en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, se revocó el referido auto y se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 17 de septiembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado el 6 de julio de 2007, la abogada Teresa Herrera Rísquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1.668, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Diógenes Ugueto Sánchez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas), con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó, que su representado ingresó al Ministerio de Hacienda, en fecha 16 de agosto de 1970 hasta el 15 de abril de 2007, fecha en la cual recibió el Oficio Nº DGRH-520-000671 de fecha 9 de abril de 2007, mediante el cual la Dirección de Previsión Social, Pensiones y Jubilaciones de ese Ministerio le informó que a partir del 16 de abril de 2007, se le “reactivaría” el beneficio de la Jubilación.
Señaló, que en fecha 13 de febrero de 2006, su representado recibió oficio Nº DGRH-520-00144, mediante el cual se le informó que a partir del 1º de abril de 2006, se le otorgaría el beneficio de jubilación, siendo el caso, que en fecha 7 de marzo de 2006, se le informó que quedaba sin efecto el contenido del citado oficio “(…) y mi representado continuó interrumpidamente prestando sus servicios (…)”.
Destacó, que la remuneración mensual que debió ser considerada para el cálculo de la pensión jubilatoria, son por las cantidades de Un Millón Cuatrocientos Diecisiete Mil Trescientos Cuarenta y Ocho Bolívares (Bs. 1.417.348) y Un Millón Ochocientos Cuarenta y Dos Mil Ciento Treinta y Siete Bolívares (Bs. 1.842.137), devengada en los veinticuatro (24) meses anteriores a la jubilación, y no la cantidad de Un Millón Doscientos Noventa y Mil Doscientos Cincuenta y Cinco Bolívares (Bs. 1.291.255) reflejado en el Movimiento de Personal de Jubilación elaborado por la Administración, monto éste que percibí para el 13 de octubre de 2005, siendo efectiva la jubilación a partir del 16 de abril de 2007, lo que determina una diferencia a su favor en el monto de la pensión de jubilación otorgada con ocasión de la determinación del sueldo básico promedio devengado en los últimos veinticuatro (24) meses anteriores a la fecha de su jubilación.
Señaló, que su representado percibía mensualmente una “prima por razones de servicio” por la cantidad Ciento Veintiséis Mil Noventa y Dos Bolívares con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs. 126.092,64) para el año 2005, y Ciento Ochenta y Un Mil Trescientos Veinte Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 181.320,96) para el 2006 y 2007, que debe ser considerada como parte integrante del sueldo a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación.
Adujo, que el incentivo a la buena labor (denominado doble remuneración) “(…) debió ser incluida en la determinación del sueldo base para el cálculo de la pensión jubilatoria a favor de mi mandante (…)”.
Señaló, que el bono de productividad que recibió en los dos (2) años precedentes a la jubilación equivalentes a dos (02) meses de sueldo (pagado en los meses de junio y noviembre de cada ejercicio fiscal), acordado por la máxima autoridad del Ministerio de Finanzas, está referido a un bono por “servicio eficiente”, y por ende encuadrado dentro de los conceptos enumerados en los artículos 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarios o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 15 de su Reglamento, razón por la cual debió ser incluido en el mencionado cálculo.
Destacó, que el sueldo base para el cálculo de la pensión jubilatoria a favor de su representado es la cantidad de Dos Millones Doscientos Treinta y Un Mil Novecientos Ochenta y Nueve Bolívares (Bs. 2.231.989) que multiplicado por el ochenta por ciento (80%), “(…) porcentaje correspondiente de jubilación, obtenido al multiplicar los años de servicio (36 en el caso de mi mandante) por el coeficiente de 2.5 determina una pensión jubilatoria de UN MILLÓN SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES (sic) (Bs. 1.785.591,00)”, y siendo que la pensión otorgada a partir del 16 de abril de 2007, fue por la cantidad de Setecientos Setenta Mil Ciento Setenta y Ocho Bolívares (Bs. 770.178), se genera a favor de su representado una diferencia mensual por la cantidad de Un Millón Quince Mil Cuatrocientos Trece Bolívares (Bs. 1.015.413). (Destacado del escrito).
Finalmente, solicitó se ajustara la pensión de jubilación otorgada a su representada con la inclusión para la conformación del sueldo mensual promedio, base para la determinación del monto de dicha pensión jubilatoria, de los siguientes conceptos: “(…) la Prima por Razones de Servicio no incluida, así como las alícuotas correspondientes a la Doble Remuneración – Incentivo a la Buena Labor - (2 meses de Sueldo) y el Bono de Productividad (2 meses de sueldo) (…)”. Así como el pago de la diferencia por concepto de dicha pensión desde la fecha de su otorgamiento, ello es el 16 de abril de 2007, fecha a partir de la cual se hizo efectiva y hasta tanto se materialice el correspondiente ajuste. (Negritas del original).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 18 de diciembre de 2007, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“Denuncia el querellante que al momento de promediarle los sueldos (24 meses) que servirían de base para aplicar el ochenta (80%) por ciento como porcentaje de jubilación, la Administración cometió el error de computar los veinticuatro (24) meses que precedieron al día 13 de octubre de 2005 en base al cálculo que se le hiciera, según movimiento de personal que corre inserto al folio 11 del expediente judicial, inobservando el Organismo que su efectiva jubilación no fue a partir del 1° de abril de 2006, sino a partir del 16 de abril de 2007, lo que determina una diferencia a su favor en el monto de la pensión de jubilación otorgada con ocasión de la determinación del sueldo básico promedio devengado en los últimos veinticuatro (24) meses anteriores a la fecha de su jubilación. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República refuta alegando que, para el cálculo del monto de la pensión de jubilación del actor fueron incluidos todos los conceptos que legalmente le correspondían, y que el monto acordado fue el aprobado por el Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional (VICEPLADIN).
Para decidir al respecto observa el Tribunal que, ciertamente tal como es aducido por el actor, y quedó probado en el movimiento de personal que riela al folio once (11) del expediente judicial, la fecha real del ingreso del querellante al Organismo accionado fue el día 16 de agosto de 1970 y su egreso por jubilación, según evidencia el oficio de fecha 9 de abril de 2007 que corre inserto al folio 10 del expediente judicial, fue con vigencia a partir del día 15 de abril de 2007, de allí que al actor debió considerársele a los fines de la jubilación los sueldos que percibió del 15 de abril de 2005 al 15 de abril de 2007, por estar éstos comprendidos dentro de los últimos 24 meses anteriores a la fecha de su jubilación, según lo ordena el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarios o Empleados o Empleadas de las Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios de allí que el reclamo resulta procedente. A dicho sueldo deberá incluírsele para el cálculo de la pensión de jubilación, la suma que por concepto de ‘compensación’ percibió el actor del 15 de abril de 2005 al 15 de abril de 2007, compensación ésta que le fue reconocida por la Administración y sobre la cual no se pronuncia éste Tribunal, y así se decide.
El querellante reclama la inclusión del bono de productividad que recibió en los dos (2) años precedentes a la jubilación equivalente a dos (02) meses de sueldo acordado por la máxima autoridad del Ministerio de Finanzas. Al efecto argumenta que se está en presencia de un bono por ‘servicio eficiente’, y por ende encuadrado dentro de los conceptos enumerados en los artículos 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarios o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 15 de su Reglamento, razón por la cual debió ser incluido en el mencionado cálculo. Por su parte la sustituta de la Procuraduría General de la República rechaza tal alegato aduciendo que los bonos reclamados no cuentan con la aprobación del órgano rector, es decir por el Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional (VICEPLADIN), requisito éste indispensable para que pueda ser ejecutado por el Organismo y Entes de la Administración Pública Nacional. Para resolver al respecto observa el Tribunal que, según lo ordena el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, ‘la remuneración a los fines del cálculo de la jubilación, estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos’. Ahora bien, siendo que el llamado ‘bono de productividad’ responde en su otorgamiento a un reconocimiento en el logro programado en la productividad o rendimiento del servicio que se impone como meta el Organismo, ello implica que se trata de un bono que se corresponde con el concepto de prima por eficiencia, de allí que queda comprendido entre los conceptos que ordena considerar el citado artículo 15 como aquellos que responden a los ‘conceptos de eficiencia’, de manera pues, que el empleado que haya logrado recibir en los dos (2) últimos años de servicio que preceden a su jubilación esa compensación, tiene derecho a que ese bono de productividad le sea reconocido como parte del sueldo sobre el que se ha de aplicar el porcentaje que corresponda para determinar el monto mensual de la pensión jubilatoria, y así se decide.
Denuncia el actor que el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas no le consideró para establecer el sueldo base aludido, el monto que percibió denominado ‘prima por razones de servicio’ en los dos (2) últimos años de servicio que precedieron a su jubilación. La sustituta de la Procuradora General de República rechaza el pago aduciendo nuevamente que los bonos reclamados no cuentan con la aprobación del órgano rector, requisito éste indispensable para que pueda ser ejecutado por el Organismo y Entes de la Administración Pública Nacional. Para decidir al respecto observa el Tribunal que los conceptos a tomar en cuenta como integrantes del sueldo base sobre el que se ha de aplicar el porcentaje de la jubilación, están señalados en el referido artículo 15 del Reglamento de la Ley sobre el Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, dentro de los cuales no se incluye la prima por razones de servicio, de allí que debe este Tribunal negar su inclusión como parte integrante del sueldo base para aplicar el porcentaje de jubilación, y así se decide.
Reclama igualmente el actor que se le incluya para determinar el porcentaje que ha de servir de base para la jubilación el incentivo a la buena labor (denominado doble remuneración). Que ese bono lo recibía, y ello se evidencia de la constancia de trabajo que anexa marcada ‘f’ en la cual se demuestra que lo percibió durante el año 2006 por la cantidad de tres millones seiscientos ochenta y cuatro mil doscientos setenta y tres bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 3.684.273,92). Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República refuta argumentando que el beneficio reclamado está referido tanto en el Decreto donde se establece como en la Cláusula 7 de la Convención Colectiva del Trabajo, a los funcionarios que realizan una actividad determinada como la recaudación, inspección y fiscalización, y el pago al resto del personal es una concesión graciosa del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas la cual no ha sido aprobada por VICEPLADIN. Para decidir al respecto, estima este Tribunal que este pago tal como su nombre lo indica, es un estímulo al trabajo y no un reconocimiento a la eficiencia, y el hecho que lo reciba de forma permanente no determina la inclusión, pues el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, no autoriza a que cualquier pago que se reciba de manera permanente sea considerado a los fines pretendidos, por el contrario lo que dispone esa norma es que cualquier otro reconocimiento económico que ‘no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tenga carácter permanente’ queda excluido de la remuneración del cálculo de la jubilación, por tal razón este Tribunal niega la pretensión solicitada, y así se decide.
En suma el Tribunal estima PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella, a tal efecto se ORDENA recalcular el monto de la jubilación del querellante, para que ese nuevo cómputo se haga, según ya se resolvió, considerando como sueldos, los que percibió en últimos veinticuatro (24) meses de servicio anteriores a la fecha de la jubilación, cuales son los transcurridos del 15 de abril de 2005 al 15 de abril de 2007. Los conceptos que deberán ser considerados son el sueldo base, más el llamado bono de productividad y las compensaciones, que como ya se dijo, la Administración estimó parte integrante ya de ese promedio, a la suma resultante se le aplicará el ochenta (80%) por ciento que fue el porcentaje de jubilación que correspondía al querellante, el nuevo monto deberá pagársele desde el 15 de abril de 2007, y así se decide.
A los efectos de determinar la suma que en concreto corresponderá al actor como monto de la pensión de jubilación se ordena practicar experticia complementaria del fallo. Dicha experticia se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal, en el caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre esa designación.

II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la abogada Teresa Herrera Risquez (sic) actuando como apoderada judicial del ciudadano DIOGENES (sic) UGUETO SANCHEZ (sic), contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS).
SEGUNDO: Se ORDENA recalcular el monto de la jubilación del querellante, para que ese nuevo cómputo se haga, según ya se resolvió, considerando como sueldos a promediar, los que percibió en los últimos veinticuatro (24) meses de servicio anteriores a la fecha de la jubilación, estos son los transcurridos del 15 de abril de 2005 al 15 de abril de 2007; a ello deberá agregársele la suma que percibió el querellante como bono de productividad durante esos últimos veinticuatro (24) meses de servicio anteriores a la fecha de la jubilación, deberá incluirse la suma que percibió el mismo como compensación durante los últimos veinticuatro (24) meses de servicios anteriores a la fecha de la jubilación, a la suma resultante se le aplicará el 80% como porcentaje de jubilación, el nuevo monto deberá pagársele desde el 15 de abril de 2007.
TERCERO: Por lo que se refiere a la petición del actor de que se le incluyan los conceptos de: prima por razones de servicio, e incentivo a la buena labor (doble remuneración), este Tribunal los niega por la motivación ya expuesta en este fallo.
CUARTO: A los efectos de determinar la suma que en concreto corresponderá al actor como monto de la pensión de jubilación se ordena practicar experticia complementaria del fallo. Dicha experticia se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal, en el caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre esa designación”. (Mayúsculas y negrillas del original).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 6 de octubre de 2008, la abogada Teresa Herrera Rísquez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Diógenes Ugueto Sánchez, consignó escrito de fundamentación a la apelación ejercida, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Denunció, que la sentencia apelada adolece de los vicios establecidos en el artículo 243, ordinales 4° y 5° del Código de Procedimiento Civil, por cuanto “(…) toda sentencia deberá contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión y esta última debe ser expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas (…)”.
Señaló, que “(…) el Sentenciador de la recurrida ignorando totalmente los sueldo, argumentos expuestos en el escrito, contentivo de la querella para demandar dichos conceptos y con una apreciación totalmente errada de la norma contenida en el artículo en el artículo 15 del Reglamento de la Ley sobre el Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios ‘niega la pretensión solicitada’, al decidir que en dicha disposición reglamentaria no se incluye la Quedar prima por razones de servicio y que el Incentivo a la Buena Labor es un estímulo primas al trabajo y no un reconocimiento a la eficiencia”.
Alegó, que del artículo 7 de la Ley sobre el Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y el artículo 15 de su Reglamento “(…) se concluye (…) que la remuneración que debe servir de base para el cálculo de la jubilación de los funcionarios o empleados de la Administración Pública debe incluir además del sueldo básico mensual y la prima de antigüedad, aquellos conceptos que impliquen el servicio eficiente del trabajo, vale decir, en el caso bajo análisis la prima por razones de servicio y el Incentivo a la Buena Labor otorgado a mi representado como estímulo al servicio eficiente y percibido por éste en forma fija y permanente”.
Indicó, que “(…) la remuneración mensual de mi representado la conformaban además del sueldo básico asignado cargo y la referida compensación, otros conceptos, cuya naturaleza se responde con los enumerados en los citados artículos 70 de la Ley del Estatuto Jubilaciones y Pensiones, así como del artículo 15 de su Reglamento, y los cuales no fueron considerados para la determinación del sueldo promedio, base para el cálculo del monto de la pensión jubilatoria otorgádale (sic) (…)”.
Manifestó, que “La Prima por Razones de Servicio (…) al constituir, conforme a reiterada jurisprudencia, una prima de carácter permanente, debe ser considerada como parte integrante del sueldo a los efectos del cálculo de prestaciones sociales, así como para el caso de la pensión de jubilación, al tener como causa eficiente y suficiente la prestación efectiva del servicio y, en consecuencia, respondiendo al criterio de la compensación por servicio eficiente, a la que aluden los artículos 7 y 15 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones y su Reglamento respectivamente”.
Adujo, con respecto al bono denominado incentivo a la buena labor (doble remuneración) que “(…) además de ratificar todo lo antes expuesto en relación a la discriminación que plantea dicha sentencia y su contravención con las normas reguladoras del beneficio jubilatorio, se impone resaltar que el citado beneficio denominado inicialmente como prima de doble remuneración, denominada actualmente ‘incentivo a la buena labor, ciertamente fue establecido en Decreto N° 387 del 23 de setiembre de 1970, y en cuyo artículo 1º se acordó el pago de una remuneración especial con carácter permanente, a los funcionarios del Ministerio de Hacienda, cuando efectivamente, ni siquiera existía el citado Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria que nació de dos (2) importantes Direcciones del Ministerio de Finanzas, cuyos funcionarios ya percibían el mencionado beneficio, otorgado siempre bajo el supuesto del incentivo a la buena labor”.
Sostuvo, que “(…) en atención a lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley de Jubilaciones y Pensiones, el sueldo base para el cálculo de la jubilación a ser otorgada debe obtenerse de la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario durante los dos (2) últimos años de servicios, divididos entre 24 meses y obtenidos conforme a la apreciación de los conceptos que percibidos por el funcionario responden a las características a que hace mención el artículo 7 eiusdem y el artículo 15 de su Reglamento, analizados en párrafos precedentes y con base a los montos que de los mismos recibió en el referido lapso, siendo que el desconocimiento de tales disposiciones legales y reglamentarias por parte del Sentenciador de la recurrida, determina los vicios que afectan a esta última”.
Finalmente, solicito “(…) la revocatoria de la decisión apelada, en lo que respecta a la negativa de inclusión de los conceptos de: Prima por Razones de Servicio e Incentivo a la Buena labor, declarando con lugar la querella interpuesta (…) ordenando, por consiguiente, al ente querellado el ajuste de la pensión jubilatoria otorgada a mi representado, mando en consideración los conceptos y demás pedimentos contenidos en el escrito contentivo de la querella”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1-. De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
2.- Puntos previos:
Precisado lo anterior, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, antes de pronunciarse sobre las apelaciones interpuesta por la abogada Teresa Herrera Rísquez, en fecha 9 de enero de 2008, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Diógenes Ugueto Sánchez, y la abogada Nancy Laya, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, en fecha 30 de enero de 2008, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de diciembre de 2007, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, realizar las siguientes consideraciones:
2.1.- Del desistimiento expreso de la acción y del procedimiento presentado por la apoderada judicial de la parte querellante:
Considera conveniente esta Corte Segunda, resolver el desistimiento “de la acción y del procedimiento”, formulado en fecha 16 de abril de 2009, por la abogada Teresa Herrera Rísquez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Diógenes Ugueto Sánchez, mediante el cual señaló:
“(…) nada que reclamar al ente querellado por los conceptos objeto de la demanda, al haber este último reconocido y ordenado el ajuste de la pensión jubilatoria de mi representado con la inclusión de los conceptos requeridos, así como efectuado el pago por concepto de dicho ajuste con carácter retroactivo (…), solicitando a esa Honorable Corte proceda a HOMOLOGAR el presente desistimiento”. (Mayúsculas del original).
Ello así, con respecto a la homologación requerida, esta Corte considera oportuno realizar unas breves consideraciones sobre esta particular forma unilateral de autocomposición procesal.
El desistimiento de la acción, es la declaración unilateral de voluntad del actor, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando extinguidas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, es decir, los efectos de la declaración del actor, se configura como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene interés.
Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo.
Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada. (Vid. Sentencia de esta Corte, Nro. 2006-1171, del 3 de mayo de 2006, caso: Alberto López Sánchez Vs. Instituto Nacional De Deportes).
Así, el desistimiento constituye un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado renuncia o abandona la acción o el procedimiento interpuesto en cualquier grado o instancia del proceso.
Ahora bien, dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
“Artículo 263.- En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El juez dará por consumado el acto, y se procederá como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal”.
En tal sentido, resulta preciso destacar que en reiteradas oportunidades este Órgano Jurisdiccional, a través de su reiterada y pacífica jurisprudencia, ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; b) Que con la decisión no resulte quebrantado el Orden Público y c) Que se trate de materias disponibles por las partes (Vid. Sentencia N° 2003-10, del 16 de enero de 2003, caso: Rodelsi, C.A. Vs. Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda).
Visto lo anterior, esta Corte Segunda no puede pasar desapercibido que el Juzgado a quo al dictar su decisión expresó:
“Para decidir al respecto observa el Tribunal que, ciertamente tal como es aducido por el actor, y quedó probado en el movimiento de personal que riela al folio once (11) del expediente judicial, la fecha real del ingreso del querellante al Organismo accionado fue el día 16 de agosto de 1970 y su egreso por jubilación, según evidencia el oficio de fecha 9 de abril de 2007 que corre inserto al folio 10 del expediente judicial, fue con vigencia a partir del día 15 de abril de 2007, de allí que al actor debió considerársele a los fines de la jubilación los sueldos que percibió del 15 de abril de 2005 al 15 de abril de 2007, por estar éstos comprendidos dentro de los últimos 24 meses anteriores a la fecha de su jubilación, según lo ordena el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarios o Empleados o Empleadas de las Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios de allí que el reclamo resulta procedente. A dicho sueldo deberá incluírsele para el cálculo de la pensión de jubilación, la suma que por concepto de ‘compensación’ percibió el actor del 15 de abril de 2005 al 15 de abril de 2007, compensación ésta que le fue reconocida por la Administración y sobre la cual no se pronuncia éste Tribunal, y así se decide.
(…) Para resolver al respecto observa el Tribunal que, según lo ordena el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, ‘la remuneración a los fines del cálculo de la jubilación, estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos’. Ahora bien, siendo que el llamado ‘bono de productividad’ responde en su otorgamiento a un reconocimiento en el logro programado en la productividad o rendimiento del servicio que se impone como meta el Organismo, ello implica que se trata de un bono que se corresponde con el concepto de prima por eficiencia, de allí que queda comprendido entre los conceptos que ordena considerar el citado artículo 15 como aquellos que responden a los ‘conceptos de eficiencia’, de manera pues, que el empleado que haya logrado recibir en los dos (2) últimos años de servicio que preceden a su jubilación esa compensación, tiene derecho a que ese bono de productividad le sea reconocido como parte del sueldo sobre el que se ha de aplicar el porcentaje que corresponda para determinar el monto mensual de la pensión jubilatoria, y así se decide.
(…omissis…)
En suma el Tribunal estima PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella, a tal efecto se ORDENA recalcular el monto de la jubilación del querellante, para que ese nuevo cómputo se haga, según ya se resolvió, considerando como sueldos, los que percibió en últimos veinticuatro (24) meses de servicio anteriores a la fecha de la jubilación, cuales son los transcurridos del 15 de abril de 2005 al 15 de abril de 2007. Los conceptos que deberán ser considerados son el sueldo base, más el llamado bono de productividad y las compensaciones, que como ya se dijo, la Administración estimó parte integrante ya de ese promedio, a la suma resultante se le aplicará el ochenta (80%) por ciento que fue el porcentaje de jubilación que correspondía al querellante, el nuevo monto deberá pagársele desde el 15 de abril de 2007, y así se decide”. (Destacado del original).
De la sentencia ut supra citada, se observa que el Juzgador de Instancia ordenó “(…) considerársele a los fines de la jubilación los sueldos que percibió del 15 de abril de 2005 al 15 de abril de 2007, por estar éstos comprendidos dentro de los últimos 24 meses anteriores a la fecha de su jubilación (…). A dicho sueldo deberá incluírsele para el cálculo de la pensión de jubilación, la suma que por concepto de ‘compensación’ que percibió el actor del 15 de abril de 2005 al 15 de abril de 2007, compensación ésta que le fue reconocida por la Administración y sobre la cual no se pronuncia éste Tribunal (…)”, así como el bono de productividad en el cálculo de la pensión de la jubilación por considerar que el mismo constituyen una compensación por servicio eficiente.
Ello así, se considera oportuno realizar unas breves consideraciones en torno al denominado “erario público”, tal y como se estudió en la sentencia N° 2009-1019 de fecha 10 de junio de 2009, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el caso: Yolanda Josefina López Ramírez Vs. Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, que decidió un caso similar al de marras.
Así, conviene destacar que el referido “erario público” de acuerdo al Diccionario Manual de la Lengua Española, es definido como:
“1 Conjunto de haberes, rentas e impuestos que recauda el Estado: la subida de los impuestos hará aumentar el erario.
NOTA También erario público.
2º Lugar en el que se guardan estos haberes, rentas e impuestos”. (Vid. Diccionario Manual de la Lengua Española Vox. Año 2007 Larousse Editorial, S.L).
Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española define el “erario público” como la “Malversación: Utilización indebida de caudales ajenos, sobre todo si pertenecen al erario público o la comete un funcionario”.
De tal manera que, vista la sentencia dictada por el Juzgador de Instancia, en la cual ordenó “(…) considerársele a los fines de la jubilación los sueldos que percibió del 15 de abril de 2005 al 15 de abril de 2007, por estar éstos comprendidos dentro de los últimos 24 meses anteriores a la fecha de su jubilación (…). A dicho sueldo deberá incluírsele para el cálculo de la pensión de jubilación, la suma que por concepto de ‘compensación’ que percibió el actor del 15 de abril de 2005 al 15 de abril de 2007, compensación ésta que le fue reconocida por la Administración y sobre la cual no se pronuncia éste Tribunal (…)”, así como el bono de productividad en el cálculo de la pensión de la jubilación, pudiendo con tal declaratoria estar ante un presunto daño al “erario público”, pues es evidente, en criterio de este Juzgador, que la inclusión de dichos conceptos en el pago de la pensión de jubilación, no afecta de manera inmediata o directa al querellante, sino que en todo caso, afectaría en forma inmediata al patrimonio de la Nación al realizar el pago de unos conceptos que, en principio, y lo cual será analizado por esta Alzada infra, podrían no corresponderle al recurrente, por lo que debe este Órgano Jurisdiccional concluir, que la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, aparentemente quebranta normas de orden público, requisito fundamental para la eventual homologación del desistimiento, razón por la cual resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo negar la solicitud de homologación del desistimiento “de la acción y del procedimiento”, efectuada en fecha 16 de abril de 2009, por la Abogada Teresa Herrera Rísquez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Diógenes Ugueto Sánchez. Así se decide.
2.2.- Del desistimiento expreso de la acción presentada por la representación judicial de la República:
En el mismo orden de ideas, debe este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento con respecto a la diligencia presentada en fecha 15 de julio de 2008, por la abogada Isaura Cárdenas, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, mediante la cual “desistió” de la apelación ejercida, contra la sentencia dictada por el Juzgado a quo, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En ese sentido, de acuerdo a las consideraciones efectuadas en el punto anterior el cual conllevó a este Órgano Jurisdiccional concluir que la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quebranta normas de orden público, requisito fundamental para la eventual homologación del desistimiento, como ya se estableció en el punto anteriormente analizado, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo negar la solicitud realizada por la abogada Isaura Cárdenas, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República. Así se decide.
En virtud de los señalamientos anteriormente expuestos, ellos son, la nugatoria de la homologación de los desistimientos presentados tanto por la apoderada judicial del ciudadano Diógenes Ugueto Sánchez, como por la representación judicial de la República, debe esta Corte precisar lo siguiente:
3.- De la apelación presentada por la apoderada judicial del ciudadano Diógenes Ugueto Sánchez:
Evidenciado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la representación judicial de la parte querellante, y al respecto se observa que la misma denunció que la sentencia apelada adolece de los vicios establecidos en el artículo 243, ordinales 4° y 5° del Código de Procedimiento Civil, por cuanto “(…) toda sentencia deberá contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión y esta última debe ser expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas (…)”, toda vez que negó la inclusión de los conceptos de prima por razones de servicio e incentivo a la buena labor, para el cálculo de la pensión jubilatoria otorgada a su representado.
En lo que respecta al vicio de incongruencia, debe esta Corte señalar que de conformidad con el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
Este Órgano Jurisdiccional mediante la sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 caso: Eugenia Gómez de Sánchez Vs. Banco Central de Venezuela, se pronunció en este sentido, estableciendo que:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(…omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia’. (Destacado de la Corte).
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”.
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el mismo.
Observa este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial de la parte recurrente señaló, que su representado percibía mensualmente una “prima por razones de servicio” por la cantidad Ciento Veintiséis Mil Noventa y Dos Bolívares con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs. 126.092,64) para el año 2005, y Ciento Ochenta y Un Mil Trescientos Veinte Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 181.320,96) para el 2006 y 2007, que debe ser considerada como parte integrante del sueldo a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación.
Por su parte, el Juzgador de Instancia indicó que “(…) los conceptos a tomar en cuenta como integrantes del sueldo base sobre el que se ha de aplicar el porcentaje de la jubilación, están señalados en el referido artículo 15 del Reglamento de la Ley sobre el Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, dentro de los cuales no se incluye la prima por razones de servicio, de allí que debe este Tribunal negar su inclusión como parte integrante del sueldo base para aplicar el porcentaje de jubilación (…)”.
Siendo ello así, pasa esta Corte a determinar que conceptos debían incluirse en el cálculo del monto de la pensión de jubilación del recurrente, a los efectos de determinar si el fallo objeto de la presente apelación estuvo ajustado a derecho, para lo cual observa que:
Para clarificar cuáles componentes del sueldo deben ser incluidos al momento de calcular la pensión de jubilación se hace necesario acudir a la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, la cual en su artículo 7 dispone:
“Artículo 7.- A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de esta Ley se podrán establecer otros elementos del sueldo, según las características del organismo o del empleo”.
En similar tenor, se encuentra el artículo 15 del Reglamento de la Ley en comentario, cuando consagra que:
“Artículo 15.- La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos. Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente”.
Dentro de este contexto considera necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación el reciente criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 781 de fecha 9 de julio de 2008, (caso: Antonio Suárez y otros), en la cual interpretó los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, hoy Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, precisando al respecto que:
“(…) considera la Sala que a los fines de la interpretación solicitada debe atenderse a la noción de sueldo establecida en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y no al concepto de salario previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues, como bien se señaló, la primera es la ley especial que regula el beneficio de jubilación y pensión de los funcionarios de la Administración Pública.
Establecido lo anterior, pasa la Sala a dilucidar la duda planteada por los solicitantes, y al respecto se aprecia que el artículo 7 de la mencionada Ley, establece los elementos que han de componer el sueldo mensual del funcionario público, el cual comprende: i) el sueldo básico, ii) las compensaciones por antigüedad y iii) las compensaciones por servicio eficiente.
Por su parte, el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece la forma de computar el sueldo base para el cálculo de la pensión de jubilación, el cual se obtiene dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o funcionaria, empleado o empleada durante los dos (2) últimos años de servicio activo.
Ahora bien, resulta necesario analizar el contenido de la noción sueldo mensual empleada en el artículo 7 de la Ley bajo estudio, para lo cual se estima pertinente realizar algunas precisiones terminológicas, pues como bien señala el artículo 4 del Código Civil, ‘... A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión entre sí y la intención del legislador....’.
Así pues, el vocablo Sueldo significa conforme al Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de G. Cabanellas y Alcalá-Zamora, ‘la remuneración mensual o anual asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o empleo profesional’.
Por otra parte, entiende la Sala que la expresión ‘compensación por antigüedad’ empleada por el Legislador en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, se refiere a la prima otorgada al funcionario o empleado una vez haya cumplido con un tiempo determinado de servicio en la Administración, lo cual constituye una retribución por los años de trabajo en la función pública. Dicha compensación por su carácter regular y permanente, se incluye en el cómputo total de la remuneración mensual del funcionario o empleado.
En lo que respecta a la ‘compensación por servicio eficiente’ ésta se refiere a la cantidad dineraria recibida por el funcionario en virtud del rendimiento demostrado en el ejercicio de sus funciones. De esta manera, dicha prima recompensa la responsabilidad demostrada por el servidor público en el desempeño de sus labores, por lo cual una vez otorgada, igualmente forma parte integrante del sueldo.
(…omissis…)
(…) tomando en consideración la actividad hermenéutica realizada en torno a la duda planteada por los solicitantes, estima la Sala que la inclusión de la bonificación de fin de año y del bono vacacional para el cálculo de la pensión de jubilación no prospera al no estar establecidos tales conceptos en la noción de sueldo mensual, prevista en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, utilizada como base de cálculo de la pensión de jubilación conforme al artículo 8 de la citada Ley. Así se establece.
En atención al análisis precedente, y a los efectos del recurso de interpretación bajo estudio, se concluye que el salario base para el establecimiento de la pensión de jubilación no incluye la alícuota de utilidades de fin de año, ni la de bono vacacional. Así se declara”. (Negrillas de esta Corte).
En tal sentido, con base a la interpretación de los artículos 7 y 8 Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios realizada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, en la sentencia ut supra citada, así como atendiendo al espíritu, razón y propósito de la ley in commento, se desprende que, a los efectos del cálculo de la pensión de jubilación, el sueldo mensual de los funcionarios o empleados públicos, está comprendido por el sueldo básico sumado a las compensaciones otorgadas al funcionario de manera regular y permanente, con base en la antigüedad y el servicio eficiente, que éste posea respecto de la Administración Pública. Igualmente, previó el legislador, la exclusión de ciertos conceptos que, aún teniendo carácter permanente, no se fundan en los factores de antigüedad y servicio eficiente, tales como, los viáticos, primas por hijos, entre otros.
Siendo ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial del recurrente, solicitó se incluyera en el cálculo de la pensión de jubilación de su mandante la prima por razones de servicio.
Así, con relación a la prima por razones de servicios, constata este Órgano Jurisdiccional que cursa a los folios ciento diecinueve (119) y ciento veinte (120) del expediente judicial, copia simple del “PUNTO DE CUENTA” Nº 480 de fecha 29 de octubre de 2002, a través del cual el entonces Ministro de Finanzas, aprobó a partir del 1º de noviembre de 2002, el otorgamiento de la prima por razones de servicios, conforme a lo establecido en la cláusula Número 39 de la Primera Convención Colectiva. La concesión de la referida prima obedecía a los siguientes factores: “(…) Educación Formal, Educación Informal, Antigüedad en la Administración Pública y Experiencia en el área, siendo aplicable, por razones presupuestarias para el presente ejercicio fiscal, solamente los factores de ‘Antigüedad en la Administración Pública’ y ‘Experiencia en el Área’, por lo que se difieren los otros dos factores para ser cancelados con el presupuesto del 2003”.
En este sentido, aprecia esta Corte que cursan de los folios cuarenta y cinco (45) al cincuenta y dos (52) del expediente judicial, los recibos de pago de cada una de las quincenas que le fueron pagadas al recurrente en los últimos 2 años de servicio activo, de los cuales se evidencia, que durante ese lapso percibió de forma regular, continua y permanente la prima por razones de servicio, la cual le fue otorgada atendiendo a factores de antigüedad según se pudo desprende del “PUNTO DE CUENTA” Nº 480 de fecha 29 de octubre de 2002, ut supra citado.
Siendo ello así, aprecia esta Corte que la aprobación de la referida prima por razones de servicio, respondía, entre otros, a factores de antigüedad, razón por la cual, independientemente su denominación, ésta constituía una compensación por antigüedad que fue percibida por el recurrente, por tanto, debió ser considerado por el órgano recurrido a los efectos del cálculo del monto de su de jubilación; en consecuencia, resulta procedente la inclusión de la prima por razones de servicio en el cálculo del monto de la jubilación del recurrente (Vid. Sentencia de este Órgano Jurisdiccional N° 2008-2322 de fecha 15 de diciembre de 2008, caso: José Manuel Bapista Matera contra el Ministerio de Finanzas), en razón de lo cual, resulta forzoso para esta Corte declarar con lugar la apelación interpuesta y, por ende, se anula el fallo apelado, por infringir la disposición contenida en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el Juzgador de Instancia debió ordenar en el cálculo del monto de la jubilación del recurrente, la prima por razones de servicio. Así se declara.
En virtud de la declaratoria que antecede, ello es, la nulidad de la sentencia apelada, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional conocer del fondo de la presente controversia de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
4.- Del fondo:
El presente recurso contencioso administrativo funcionarial se circunscribe en la solicitud del ajuste de la pensión de jubilación del ciudadano Diógenes Ugueto Sánchez, en primer lugar, por considerar que el sueldo tomado en consideración para calcular la jubilación no se corresponde con la fecha en que realmente fue otorgada la jubilación, toda vez que al momento de promediarle los sueldos (24 meses) que servirían de base para aplicar el ochenta (80%) por ciento como porcentaje de jubilación, la Administración tomó como base los veinticuatro (24) meses que precedieron al día 13 de octubre de 2005, no observando el ente, que su efectiva jubilación fue a partir del 16 de abril de 2007, lo que determina una diferencia a su favor en el monto de la pensión de jubilación, en segundo lugar, señaló que la prima por razones de servicio, el incentivo a la buena labor (denominado doble remuneración) y el bono de productividad, debía ser considerado como parte integrante del sueldo a los efectos del cálculo de la pensión de jubilación, para lo cual debe esta Corte revisar si los referidos conceptos resultan procedentes:
4.1.- De la prima por razones de servicio:
Respecto a la solicitud de la inclusión de la “prima por razones de servicio” a los efectos del cálculo de la pensión de jubilación, realizada por la querellante en su escrito recursivo, debe esta Corte reproducir los argumentos anteriormente expuestos, en el sentido de que la referida prima, respondía a factores de antigüedad, razón por la cual debió ser considerado por el órgano recurrido a los efectos del cálculo del monto de su de jubilación; en consecuencia, resulta procedente la inclusión de la prima por razones de servicio en el cálculo del monto de la jubilación del recurrente. Así se declara.
4.2.- De la fecha de jubilación:
Observa esta Corte, que corre inserto al folio doce (12) del expediente judicial, oficio Nº DGRH-520-00144 de fecha 13 de febrero de 2006, recibido en igual fecha, mediante el cual la Directora General de Recursos Humanos, notificó al ciudadano Diógenes Ugueto Sánchez, que a partir del 1º de abril de 2006, se le concedería el beneficio de jubilación, con una pensión mensual de Setecientos Setenta Mil Ciento Setenta y Ocho Bolívares (Bs. 770.178), equivalente al 80% del sueldo base percibido por el querellante los dos (2) últimos años de servicio activo equivalente a la cantidad de Novecientos Sesenta y Dos Mil Setecientos Setenta y Dos Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 962.722,50).
Ahora bien, se observa que al folio trece (13) del presente expediente, riela Oficio Nº DGRH-520-00273 de fecha 7 de marzo de 2006, mediante el cual la Directora General de Recursos Humanos, notificó al ciudadano Diógenes Ugueto Sánchez que :
“(…) esta Dirección decidió dejar sin efecto el contenido de la comunicación Nº 00144 de fecha 13 de febrero del 2006, mediante la cual se le participó que se le había concedido el beneficio de jubilación.
Dicha notificación obedece a que le fue suspendido el mencionado beneficio y por consiguiente, continuará prestando servicios en este Ministerio hasta nuevo aviso”.
De esta forma, se evidencia que el hoy querellante continuó en el ejercicio de la función pública hasta el 15 de abril de 2007, fecha en la cual mediante oficio N° DGRH-520-000671 de fecha 9 de abril de 2007, se le informó que “(…) que a partir de 16-04-2007, se le reactiva el beneficio de jubilación (…)”, anexándosele copia simple del Movimiento de Personal N° FP020 No. 110 con fecha de preparación 3 de octubre de 2005 (folio 11), contentivo del cálculo de la jubilación, inicialmente realizado por la Administración.
Siendo ello así, estima esta Corte que el querellante, en virtud de la suspensión del beneficio de jubilación inicialmente concedido, continuó en el ejercicio de la función pública por un período de un (1) año y quince (15) días, comprendido desde el 1º de abril de 2006 y el 15 de abril de 2007, período que debía ser computado por la Administración para el recálculo del monto de la jubilación del ciudadano Diógenes Ugueto Sánchez, tomando en consideración los sueldos y demás beneficios percibidos durante dicho lapso de servicio activo.
Al respecto, resulta necesario traer a colación el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual establece la forma de computar el sueldo base para el cálculo de la pensión de jubilación, en tal sentido se observa que:
“Artículo 8.- El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o funcionaria, empleado o empleada durante los dos (2) últimos años de servicio activo”. (Negrillas de esta Corte).
De la lectura de la citada norma, se desprende la obligación de la Administración de tomar como base para el cálculo de la jubilación, los sueldos mensuales devengados por el funcionario durante los dos (2) últimos años de servicio activo, y siendo que el ciudadano Diógenes Ugueto Sánchez, continuó en el ejercicio de la función pública por un período de un (1) año y quince (15) días, comprendido desde el 1º de abril de 2006 (fecha en que se otorgó la jubilación) y el 15 de abril de 2007 (fecha en la cual se reactivó la misma), una vez que se dejó sin efecto (7 de marzo de 2006) el contenido de la comunicación Nº 00144 de fecha 13 de febrero del 2006, mediante la cual se le participó que se le había concedido el beneficio de jubilación, resulta forzoso para esta Corte declarar que dicho período (suspensión de la jubilación) debía ser computado por la Administración para el recálculo del monto de la jubilación, razón por la cual deberá tomarse en cuenta como base de cálculo dicho período, en consecuencia, resulta procedente la solicitud de reajuste del monto que corresponde al querellante por concepto de jubilación. Así se decide.
4.3.- De la prima de incentivo a la buena labor:
En su escrito recursivo, el recurrente señaló que el incentivo a la buena labor (denominado doble remuneración) “(…) debió ser incluida en la determinación del sueldo base para el cálculo de la pensión jubilatoria a favor de mi mandante (…)”.
Dicho lo anterior, esta Corte a los fines de revisar lo referente a la solicitud de inclusión del “incentivo a la buena labor” en el recálculo de la jubilación correspondiente al querellante, considera necesario reiterar lo señalado anteriormente, respecto al contenido del artículo 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y el artículo 15 su Reglamento, los cuales establecen que los conceptos que deben ser tomados en consideración para el cálculo de la pensión de jubilación, son las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, así como las primas que respondan a estos conceptos, requisitos éstos que deben ser concurrentes con la condición de ser pagos recibidos por el funcionario de una manera regular y permanente.
Así lo ha dejado establecido en varias oportunidades esta Corte, como en sentencia Nº 1556 de fecha 14 de agosto de 2007, caso: Carmen Josefina González Hernández Vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, al señalar que:
“(…) tal como se desprende del artículo 15 del Reglamento de la entonces vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios –supra transcrito-, a los fines del cálculo de la jubilación se debían tomar en cuenta (entre otros) las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, así como las primas que respondan a estos conceptos, pagos que deben asimismo ser de manera regular y permanente”.
Ello así, con relación a la doble remuneración o incentivo a la buena labor, se observa que el mismo fue establecido en la Cláusula 37 de la I Convención Colectiva SUNEP-FINANZAS, como aportes de dinero que percibía el funcionario en razón del “servicio que prestaba”, para secundar y mejorar progresivamente su esquema remunerativo y capacidad adquisitiva de bienes y servicios, y su pago se limitaría al “(…) personal empleado y su cancelación se efectuará tomando en consideración la remuneración percibida por el mismo (Sueldo Básico + compensaciones) en base al tiempo de servicio para la fecha de cancelación es decir seis (6) meses de servicio ininterrumpido como personal fijo dentro del organismo, durante el presente ejercicio fiscal (…)”, tal y como se evidencia del Punto de Cuenta Nº 148 de fecha 8 de julio de 2000 (folio 102).
De lo anterior, se desprende que tal concepto no forma parte del sueldo del funcionario, por cuanto constituye una asignación de naturaleza temporal, en consecuencia, no cumple con los requisitos exigidos en las normas supra analizadas para ser consideradas para el cálculo de la pensión de jubilación, razón por la cual la doble remuneración solicitada por la querellante fuese incluida a los fines del cálculo de la pensión de jubilación, resulta improcedente. (Vid. sentencia N° 2008-193 dictada por este Órgano Jurisdiccional, el 13 de febrero de 2008, caso: Luisa Acevedo de Cerrada contra el Ministerio de Finanzas). Así se decide.

4.4.- Del bono de productividad:
Ahora bien, se observa igualmente que la apoderada judicial de la parte recurrente solicitó la inclusión del bono de productividad que recibió en los dos (2) años precedentes a la jubilación equivalentes a dos (2) meses de sueldo (pagado en los meses de junio y noviembre de cada ejercicio fiscal), acordado por la máxima autoridad del Ministerio de Finanzas, está referido a un bono por “servicio eficiente”, y por ende encuadrado dentro de los conceptos enumerados en los artículos 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarios o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 15 de su Reglamento, razón por la cual debió ser incluido en el mencionado cálculo.
Siendo esto así, considera conveniente esta Alzada citar la sentencia N° 2007-1556, de fecha 14 de agosto de 2007, caso: Carmen Josefina González Hernández Vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual señaló que:
“(…) tal como se desprende del artículo 15 del Reglamento de la entonces vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios -citado ut supra-, a los fines del cálculo de la jubilación se debían tomar en cuenta (entre otros) las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, así como las primas que respondan a estos conceptos, pagos que deben asimismo ser de manera regular y permanente.
Ahora bien, a fin de determinar la procedencia de lo reclamado, resulta oportuno señalar que el carácter de compensación por servicio eficiente, supone que el desempeño del funcionario se caracterice por la eficiencia, término éste que según el Diccionario de la Real Academia Española, refiere a la ‘capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto determinado’, por lo que, en primer lugar, debe verificarse que los pagos realizados hayan sido en razón del servicio eficiente del funcionario que se trate; a este respecto, vale destacar y así lo deja establecido esta Corte, que la naturaleza de la mencionada compensación no deviene de la denominación que la autoridad pública haya dispuesto, es decir no necesariamente la misma debe llamarse ‘compensación, bono o bonificación por servicio eficiente’, sino que aún teniendo otra calificación (vg. gr. productividad) responda, como ya se dijo, al reconocimiento que se hace al funcionario por la ‘eficiencia’ en el desarrollo de sus labores. Y en segundo lugar, resulta indispensable, para que se reconozca a los efectos aquí tratados, que la aludida compensación además sea pagada de forma mensual, regular o permanente, pues de no ser así, aun cuando pueda incluso denominarse ‘compensación por eficiencia’ no podrá ser tomada en consideración a los fines de calcular la respectiva pensión de jubilación. Así se declara”.
Ahora bien, en cuanto a la forma en que fue pagado el bono de productividad in comento, en el caso concreto observa esta Corte que de los folios 129 y 130 del presente expediente, se evidencia que el denominado “bono de productividad” fue aprobado según Puntos de Cuenta Nos. 321 y 221, el primero de fecha 3 noviembre de 2000 y el segundo del 21 mayo de 2001, de lo que claramente se puede concluir que el concepto aquí estudiado no era percibido de forma mensual ni regular o permanente, lo cual es requisito indispensable para su otorgamiento.
Aunado a lo anterior, de los recibos de pago cursante a los folios 45 al 52, no constató este Órgano Jurisdiccional, que en el caso que nos ocupa, el denominado bono de productividad haya sido pagado de la manera antes descrita -mensual, regular o permanente-, y por cuanto -tal como se estableció- deben ser concurrentes los requisitos arriba estudiados, en consecuencia, resulta forzoso para esta Corte declarar que el referido pago no encuadra en el supuesto establecido en la mencionada Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y en su Reglamento, en consecuencia, dicho concepto, en este caso, no puede incluirse en el cálculo de la pensión de jubilación como lo solicitó la representación judicial de la parte actora. Así se decide.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, esta Corte ordena la realización de una experticia complementaria del fallo atendiendo a las prescripciones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
En virtud de lo anterior, conociendo del fondo de la presente controversia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Teresa Herrera Rísquez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Diógenes Ugueto Sánchez. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de las apelaciones interpuesta por la abogada Teresa Herrera Rísquez, en fecha 9 de enero de 2008, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Diógenes Ugueto Sánchez, y la abogada Nancy Laya, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República en fecha 30 de enero de 2008, todos identificados al inicio del presente fallo, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de diciembre de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la abogada Teresa Herrera Rísquez, arriba identificada, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS (hoy Ministerio de Poder Popular para la Planificación y Finanzas).
2.- NIEGA la solicitud de homologación del desistimiento “de la acción y del procedimiento”, efectuado por la apoderada judicial del ciudadano Diógenes Ugueto Sánchez, titular de la cédula de identidad N° 2.429.445.
3.-NIEGA la solicitud de homologación del desistimiento de la apelación interpuesta por la sustituta de la Procuradora General de la República.
4.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Teresa Herrera Rísquez, en fecha 9 de enero de 2008, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Diógenes Ugueto Sánchez.
5.-REVOCA la decisión dictada por Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de diciembre de 2008.
6.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia:
6.1.- PROCEDENTE la inclusión de la prima por razones de servicio en el cálculo del monto de la jubilación del recurrente.
6.2.- ORDENA el reajuste del monto que corresponde al querellante por concepto de jubilación para lo cual deberán apreciarse el lapso comprendido desde el 1º de abril de 2006 y el 15 de abril de 2007, tomando en consideración los sueldos y demás beneficios percibidos durante dicho lapso de servicio activo.
6.3.- NIEGA la inclusión para el cálculo de la pensión jubilatoria la prima de doble remuneración o incentivo a la buena labor.
6.4.- NIEGA la inclusión para el cálculo de la pensión jubilatoria el bono de productividad.
7.- ORDENA la experticia complementaria del fallo atendiendo a las prescripciones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y a los términos expresados en la parte motiva del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los once (11) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/5
Exp. Nº AP42-R-2008-000272

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010________.

La Secretaria,