JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-O-2010-000146
En fecha 17 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS10ºCA 1219-10, de fecha 16 de septiembre de 2010, emanado del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano OTONIEL PAUTT ANDRADE, titular de la cédula de identidad Nº 13.638.380, sin representación de abogado, contra la sociedad mercantil C.A., HIDROLÓGICA DE LA REGIÓN CAPITAL (HIDROCAPITAL), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 11 de abril de 1991, bajo el Nº 20, Tomo 19-A-PRO.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 21 de julio de 2010, por el abogado Ildemaro Mora Mora, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.733, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano OTONIEL PAUTT ANDRADE, contra la decisión dictada por ese Juzgado Superior en fecha 16 de julio de 2009, mediante la cual declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta.
En fecha 20 de septiembre de 2010, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que se dictara la decisión correspondiente.
El día 23 de septiembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
El día 4 de octubre de 2010, la parte apelante consignó escrito de alegatos.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL INTERPUESTA
Mediante escrito presentado en fecha 8 de enero de 2009, el ciudadano Otoniel Pautt Andrade, sin representación de abogado, interpuso acción de amparo constitucional, con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación se refieren:
Indicó, “Que siendo el primero en tener posesión legal (…), e igualmente siendo el primero en haberle solicitado servicio público de agua potable a Hidrocapital (desde el 26-09-2000 (…), respecto de PROYECTOS WEN LUNC C.A y de quienes compraron bienes inmuebles rematados a esta empresa a partir del año 2002, sigo todavía en la terrible situación de ser el único ciudadano y propietario del Sector (…) que está privado del acceso directo e individual al suministro público de agua potable, lo que resulta a todas luces contrario a la cláusula del Estado Social de Derecho y del principio de igualdad ante la ley”. (Mayúsculas del texto).
Manifestó, que es propietario, conforme a sentencia ejecutada y registrada que le acreditó tal derecho del inmueble distinguido con el Nº 57, constituido por una parcela y una casa, sin que sobre dicho inmueble exista ninguna servidumbre o limitación similar al derecho de propiedad.
Narró, que “(…) no soy suscriptor, ni mucho menos usuario del servicio grupal signado con la cuenta de contrato N.C.I 7000451, mediante el cual se pretende en contra de mi voluntad hacerme parte adherente del mismo, a objeto de establecerle limitación o servidumbre a mi propiedad singularizada, a favor de oscuros intereses de un Tercero (…)”.
Argumentó, que “(…) por la necesidad de un suministro público de agua en forma de prestación directa e individual, Hidrocapital y terceros interesados pretenden obligarme a que forme parte de una Asociación Civil o supuesto régimen de Comunidad, cuya mayoría de miembros son Mandatarios de la empresa PROYECTO WEN LUNC C.A, la cual a su vez, está vinculada jurídicamente a la empresa (ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA Y CONSTRUCCIONES A.I.C.O C.A) que demande (sic) por cumplimiento de contrato (…)”. (Mayúsculas del texto).
Alegó, que “el acueducto existente en el Sector (que comprende el dividido Lote 4-A de la Hacienda El Ingenio) fue construido y TERMINADO por la empresa: ADMINISTRACIÓN INMOBILIARIA Y CONSTRUCCIONES A.I.C.O C.A, y no por PROYECTOS WEN LUNC C.A, tal y como lo demuestra el Acta de Culminación de Obras (…), por lo que siendo dicho acueducto parte accesoria también del inmueble D-57, tengo igual derecho de acceder a tal acueducto para el uso, goce y disposición de mi propiedad, sin más restricciones y obligaciones que las establecidas por la ley, y no por las del Servicio Grupal signado con la cuenta contrato N.I.C 7000451, del cual reitero en alegar, que no soy suscriptor ni mucho menos usuario”. (Mayúsculas del texto).
Señaló, que “(…) el inmueble en referencia, el cual compré y PAGUÉ COMPLETAMENTE a la prenombrada sociedad mercantil (…), carece por completo del servicio de agua potable y formó parte del DIVIDIDO LOTE 4-A de la Hacienda El Ingenio (…)”. (Mayúsculas del texto).
Alegó, que “ (…) mientras a la empresa PROYECTOS WEN LUNC C.A y a los usuarios del Servicio Grupal (ahora individualizado) signado con la cuenta contrato N.I.C 7000451, se les respeto (sic) (desde el año 2003) el derecho de acceso del servicio público de agua potable, sin condiciones o imposiciones que involucren menoscabos a sus derecho e intereses, a mi por el contrario se me niega (desde el 26-09-200) el acceso directo e individual al suministro público de agua potable bajo el infundado y contradictorio alegato de los inconvenientes técnicos (…)”. (Mayúsculas del texto).
Sostuvo que la falta del servicio público de agua potable en su residencia quedó verificada mediante Inspección Judicial de fecha 7 de julio de 2004, practicada por el Juzgado del Municipio Zamora del Estado Miranda, y mediante inspección ocular realizada en fecha 30 de junio de 2005, por la Notaría Pública del Municipio Zamora.
Señaló, que “(…) la cantidad de facturas del año 2003 al 2008, por concepto de compra de agua a camiones Cisterna y al distribuidor Los Alpes (...) demuestran la afectación patrimonial derivada de la falta de servicio de agua potable en mi casa de residencia familiar”.
Por lo antes expuesto, expresó “(…) es por lo que interpongo la presente Acción de Amparo Constitucional, a objeto de que se me AMPARE con la debida protección Constitucional, de conformidad con los principios fundamentales para la realización de la justicia, contemplados en el articulo (sic) 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Refirió la violación del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “por cuanto Hidrocapital viola el contenido obligacional que se le impone al Estado, al incumplir con su deber de prestarme el servicio solicitado (…)”
Denunció la violación del artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “porque por parte de Hidrocapital no se me está respetando ni mucho menos garantizando, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el acceso directo en individual al servicio público de agua potable (…)”.
Igualmente, considera conculcados los derechos consagrados en los artículos 21 numeral 1º y 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referentes a la no discriminación, el derecho a una vivienda adecuada.
De igual forma, denunció la violación del artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto “con el incumplimiento del servicio solicitado (desde el 26-09-2000), sumado al hecho de que Hidrocapital otorgó pleno dominio en el dividido Lote 4-A al titular del aludido Servicio Grupal, se me está menoscabando el derecho al uso, goce y disposición de mi referida propiedad”.
Por lo antes expuesto, solicitó se declarara con lugar la acción interpuesta y en consecuencia se restablezca la situación jurídica infringida.
De igual manera, solicitó que “ORDENE a Hidrocapital a cumplir su obligación de dar el servicio de agua potable, a mi referido inmueble Nº 57, de manera directa e individual, sin la intermediación de ningún tercero (…)” (Mayúsculas del texto).
Finalmente, solicitó que “EMITA Declaratoria de Responsabilidad, de conformidad con lo establecido en los artículos: 140 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 16 de julio de 2010, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“Ahora bien, la presente acción de amparo constitucional tiene por objeto ‘el restablecimiento de la situación jurídica infringida ordenándose a Hidrocapital cumplir la obligación de prestar el servicio de agua potable al inmueble de su propiedad identificado con el Nº 57, cuya prestación debe hacerse de forma directa, sin intermediación’ alguna; así como la declaratoria de responsabilidad de la empresa prestataria del servicio conforme a lo dispuesto en los artículos 140 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Siendo ello así, pasa este (sic) quien aquí decide a precisar si la acción de amparo constitucional interpuesta, constituye la vía idónea capaz de restablecer la situación jurídica presuntamente lesionada y a tales fines se observa que la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el numeral 5 del artículo 6 establece que no se admitirá la acción de amparo ‘cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes(…)’.
Asimismo, el legislador en la precitada norma acopló el contencioso administrativo al constitucional para garantizar el derecho a una tutela judicial que se considere verdaderamente efectiva, bien porque, por una parte, el contencioso revisa y controla la legalidad y legitimidad de las actuaciones, omisiones y de los actos que por la materia resultan ser competencia del contencioso, y por la otra, se garantiza que la situación jurídica de quien solicita la tutela no devenga en irreparable.
En ese sentido, resulta oportuno destacar que la acción de amparo constitucional es un procedimiento extraordinario, excepcional, siendo que su procedencia está limitada sólo a casos extremos en los que se vean menoscabados de manera directa, inmediata y flagrante derechos subjetivos de rango constitucional o previstos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, y que para cuyo restablecimiento no existan vías procesales ordinarias, eficaces, idóneas ni operantes; por lo que, se reitera, la acción de amparo constitucional tiene como finalidad restablecer situaciones jurídicas denunciadas como infringidas.
La existencia de otro procedimiento efectivo y distinto al amparo constitucional que garantice la defensa y protección de los Derechos y Garantías Constitucionales, constituye una causal de inadmisibilidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que señala:
‘Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
(…omissis…)
Así ha sostenido la doctrina que en virtud del principio de extraordinariedad que reviste el amparo, dicha pretensión no procederá cuando se configure el denominado recurso paralelo, al respecto vale acotar lo expresado por José Araujo Juárez en su publicación denominada “Los Derechos Fundamentales y los Medios de Protección Procesal”, Funeda 1997, cuando indica:
‘La posibilidad de que pueda ejercerse otra vía de protección -de naturaleza procesal- excluye la apertura del amparo constitucional (…) esas otras vías procesales, o paralelas, según Germán Birdart, son aquellos medios de defensa que dispone el agraviado por el acto lesivo, al margen del amparo constitucional, para articular ante la autoridad competente su pretensión jurídica. Asimismo sostiene que, para que un medio procesal sea reputado como vía paralela, no es necesario que el procedimiento sea ‘breve y sumario’, como lo rige el artículo 49 de la Constitución; basta que permita satisfacer en juicio la pretensión fundada del accionante (…)’
En sentido de lo expuesto, el amparo constitucional, debe necesariamente, en virtud de que el amparo es una vía extraordinaria, ceder ante la existencia de otra vía procesal que permita satisfacer la pretensión del accionante; ello tienen sentido a los fines de evitar que el amparo se constituya como un medio procesal que termine supliendo a las vías ordinarias previstas en el ordenamiento, conculcando el carácter extraordinario que posee; en ese sentido, debe indicarse que la Doctrina y Jurisprudencia Patria han hecho esfuerzos importantes para evitar que se configure tal situación. Al respecto y con fundamento en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cabe acotarse que no puede considerarse la acción de amparo constitucional como la única vía idónea para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica alegada como infringida, toda vez que, como se ha sostenido y lo ha reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos, no toda transgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, ya que para ello existen las vías procesales ordinarias, capaces de restituir las situaciones jurídicas infringidas
(…omissis…)
En sentido de lo expuesto, debe esta juzgadora indicar que, en el aspecto concreto referido específicamente a la omisión, demora o deficiente prestación de servicios públicos, como ocurre en el caso de autos, el ordenamiento jurídico contempla una vía judicial ordinaria, con un procedimiento expedito, capaz de garantizar la protección de los derechos fundamentales alegados como infringidos en el presente caso; esto según lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, concretamente en lo que se desprende del artículo 65 ejusdem que señala:

‘Artículo 65. Procediendo (sic) Breve. Supuestos de Aplicación. Se tramitarán por el procedimiento regulado en esta sección, cuando no tengan interés patrimonial o indemnizatorio, las demandas relacionadas con:
1. Reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos.
2. Vías de hecho.
3. Abstención.
La inclusión de peticiones de contenido patrimonial, no impedirá que el tribunal de curso exclusivamente a las acciones mencionadas.’ (Subrayado añadido)

Del contenido de la norma transcrita se constata que existe una vía judicial específica en materia de servicios públicos, mediante la cual el presunto agraviado puede obtener protección a los derechos que reclama, mediante un procedimiento propio para su pretensión, que en atención a las normas procedimentales que lo regulan es además breve y expedito.

En el caso de marras, la acción de amparo constitucional interpuesta, persigue el otorgamiento del servicio de agua potable mediante la orden que a través del mecanismo del amparo constitucional le sea impartida a la empresa presuntamente agraviante; en virtud de lo cual estima esta sentenciadora que dicha pretensión no puede ser admitida, ello en virtud de que tal como se señalara precedentemente, existe una vía judicial ordinaria para satisfacer su pretensión.

Ahora bien, la pretensión formulada por la parte accionante con ocasión de la negativa por parte de la empresa presuntamente agraviante respecto de la solicitud que le hiciere dicho ciudadano, puede dilucidarse a través del contencioso de los servicios públicos; ya que, siguiendo el criterio asentado por esta Sala en sentencia N° 4.993 del 15 de diciembre de 2005 (caso: CADAFE), por la naturaleza de actividad que se reclama, resulta incuestionablemente que el objeto que envuelve la presente acción de amparo no es otro sino el referido al campo de los servicios públicos, cuya garantía de salvaguarda judicial se identifica con el contencioso administrativo de los servicios públicos, que incluye, entre otras acciones, las quejas interpuestas por los particulares contra la Administración o el ente prestador del servicio público o la actividad de interés general por la anormalidad, deficiencia o desigualdad en la prestación del servicio. Así se decide.

En virtud de lo cual declara inadmisible la acción de amparo constitucional incoada, con fundamento en los artículos 5 y 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de que el accionante no utilizó el mecanismo judicial preexistente para la protección de los derechos que denuncia como infringidos. Así se decide.
III
DEL ESCRITO DE ALEGATOS PRESENTADO
En fecha 4 de octubre de 2010, la parte apelante, presentó escrito de alegatos, con base en las argumentaciones que a continuación se esgrimen:
Señaló, que “(…) el fallo apelado, de fecha 16 de julio de 2010, está infectado tanto del vicio de falso supuesto de hecho, como del falso supuesto normativo. El primero, porque es un hecho totalmente falso que haya interpuesto un Amparo Constitucional por ‘presunta negativa u omisión’ de la empresa accionada, tal y como erróneamente lo observo (sic) la Juzgadora en el fallo apelado (…)”.
Indicó, que “ (…) el segundo vicio, es decir el falso supuesto normativo, lo denuncio igualmente porque la Juzgadora aplicó una norma jurídica (numeral 1 del Artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción (sic) Administrativa) a un supuesto de hecho que ésta no contempla, por cuanto al no tener condición de usuario ni de suscriptor de Hidrocapital y al no versar la acción de amparo interpuesta sobre negativa u omisión administrativa, mal puedo entonces interponer un reclamo por prestación de servicio”.
Refirió, que el Juzgado a quo “ (…) incurrió en el error de relación entre la ley y el hecho, no por interpretación errónea de la norma, sino por haber utilizado unas reglas legales (numeral 1 del Articulo (sic) 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y los artículos: 5 y 6 -numeral 5- de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales), cuyo respectivo supuesto no coincide o no es aplicable al hecho denunciando (sic), cual es la obligación incumplida o, bien, la falta del servicio público de agua potable en mi casa de residencia familiar y de los daños derivados de dicha falta, por lo que su Decisión, de fecha 16 de julio de 2010, está también infectada del vicio de falso supuesto normativo (…)”.
Denunció, que “El fallo apelado evidencia una motivación contradictoria a la luz de sus motivos porque, en la pagina 11 –párrafo 3– de la sentencia–, la Juzgadora expresa que “la presente controversia versa sobre la presunta negativa u omisión por parte de la empresa Hidrocapital de prestarle el servicio de agua potable al accionante”, no siendo la negativa (que supone actuación administrativa) ni la omisión (que supone falta de respuesta a solicitudes) el objeto de la acción de amparo constitucional incoada (…)”.
Argumentó, que “el fallo apelado vulnera, entre otros principios constitucionales de incidencia procesal, el principio de irretroactividad de la ley (…) porque la Juzgadora aplicó como fundamento legal de su Decisión una disposición legislativa (numeral 1 del Artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), que además no es aplicable al caso en referencia, no tenía vigencia para el momento de la interposición del amparo constitucional incoado”.
En relación con lo anterior, señaló que “Con la debida aplicación del referido precepto legal, se me está imposibilitando o, bien, frustrando injustificadamente el ejercicio de la acción, a favor de un tercero (…) porque la Juzgadora considera –a partir de la entrada en vigor de la citada Ley Orgánica– que ‘existe una vía judicial especifica en materia de servicio público’, la cual es el reclamo por prestación de servicio; lo que indica – en interpretación en contrario– que al momento de la interposición del amparo constitucional ejercido, el cual aconteció con mucha anterioridad a la vigencia de la citada Ley, no existía legislativamente la vía judicial ordinaria que consagra el Artículo 65 y siguiente iusdem (sic), siendo en consecuencia el amparo constitucional el medio idóneo para hacer valer mi pretensión frente a Hidrocapital y principalmente frente al Tercero (…), el cual, en tanto presunto titular del servicio grupal N.C.I 7000451, es el verdadero sujeto de la responsabilidad pasiva, cuya identidad real desconozco, porque Hidrocapital no ha querido suministrarme información oficial sobre dicho Titular”.
Adicionalmente señaló, que “ (…) así como es inaplicable el numeral 1 del citado Artículo 65, también son inaplicables al amparo de autos los artículos 5 y 6 –numeral 5– de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud que el reclamo por prestación no es la vía idónea para hacer valer mis derecho e intereses, por lo que el Juez de la recurrida, al declarar la inadmisibilidad de la acción de amparo interpuesta, desatendió la exigencia de la interpretación de los requisitos de admisibilidad de las demandas en el sentido que más favorezca el derecho al acceso a la justicia que establece el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual incurrió en omisión de la aplicación de la norma ut supra (…)”.
Expresó, que “(…) se me obstaculizó el derecho a la tutela judicial efectiva al aplicársele a la pretensión formulada la vigencia de una ley que no existía para el momento de la interposición de dicha pretensión y que además no es la aplicable al caso”.
Arguyó, que “(…) el supuesto de aplicación contenido en el numeral 1 del Artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Administrativa no es el aplicable al caso, toda vez que dicha norma no contempla el RECURSO DE RECLAMO POR CARENCIA DE PRESTACIÓN DE SERVICIO PÚBLICO, por lo que en consecuencia no deviene a ser el medio procesal idóneo para satisfacer la pretensión formulada contra Hidrocapital (…)”.
Indicó, que “(…) no siendo usuario ni suscriptor de Hidrocapital, mal puedo entonces interponer un reclamo por prestación de servicio, toda vez que la situación planteada de autos no se encuadra en el contenido de la norma del Artículo constitucional 259, sino en el Artículo constitucional (sic) 83, por lo que en consecuencia tan solo puedo interponer un amparo constitucional, a los fines de invocar la protección constitucional por la violación de los derechos establecidos en los artículos: 83; 19; 21 –numeral 2– y 115 de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela”.
Señaló que el Juzgado a quo incurrió en “falta de análisis y valoración de importantes elementos alegados en el escrito libelar” y “Tergiversación de la pretensión formulada contra Hidrocapital, por lo cual su Decisión es incongruente, contradictoria y violatoria de principios y normas constitucionales, en particular, la contenida en el Artículo 26 de la Constitución Nacional (…)”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la competencia:
Corresponde previamente a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso de apelación ejercido contra la decisión del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en la cual declaró Inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta, atendiendo para ello a los criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en esta materia, en tal sentido se observa:
En reiterada jurisprudencia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció con carácter vinculante, que en aquellos supuestos donde el contencioso administrativo general le asigne la competencia a las Cortes para el control de los actos, ese criterio no será aplicable para las acciones de amparo autónomo, aplicándose, en razón del acceso a la justicia, la competencia de los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo con competencia territorial donde se ubique el ente descentralizado funcionalmente o se encuentre la dependencia desconcentrada de la Administración Central, que, por su jerarquía, no conozca la Sala Constitucional. (Vid. Sentencia N° 1700 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 7 de agosto de 2007, Caso: Carla Mariela Colmenares Ereú).
Ahora bien, el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, prevé lo siguiente:
“Artículo 35: Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurrido tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.

Aplicando el criterio jurisprudencial antes comentado al caso bajo análisis, así como el artículo supra transcrito y lo establecido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, la cual atribuyó en el artículo 24, numeral 7º la competencia a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de las apelaciones y consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, siendo que en el presente caso se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada por un Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, la cual resolvió en primera instancia una acción de amparo constitucional, por lo que, en aplicación de la señalada jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de lo previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, esta Corte resulta competente para conocer de la referida acción en segunda instancia. Así se declara.
- De la apelación:
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la apelación ejercida el 21 de julio de 2010, por el abogado Ildemaro Mora Mora, actuando en el carácter de representante judicial del recurrente, contra la decisión dictada el 16 de julio de 2010, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la referida apelación.
En el presente caso, el ciudadano Otoniel Pautt Andrade, interpuso acción de amparo constitucional contra Hidrocapital, en razón de la falta del servicio público de agua potable en su residencia, que presuntamente violentó sus derechos constitucionales a la salud, a la progresividad de sus derechos, a la no discriminación, a una vivienda adecuada con servicios básicos esenciales y a la propiedad.
Por su parte, el a quo en su decisión de fecha 16 de julio de 2010, declaró inadmisible la acción de amparo constitucional incoada, de conformidad con el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar, -luego de revisar si fue agotada la vía ordinaria-, que “(…) la acción de amparo interpuesta, persigue el otorgamiento del servicio de agua potable mediante la orden que a través del mecanismo del amparo constitucional le sea impartida a la empresa presuntamente agraviante; en virtud de lo cual estima esta sentenciadora que dicha pretensión no puede ser admitida, ello en virtud de que tal como se señalara precedentemente, existe una vía judicial ordinaria para satisfacer su pretensión”.
La parte apelante fundamentó su apelación principalmente afirmando que el Juzgado a quo “incurrió en el error de relación entre la ley y el hecho, no por interpretación errónea de la norma, sino por haber utilizado unas reglas legales (numeral 1 del Articulo (sic) 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y los artículos: 5 y 6 -numeral 5- de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales), cuyo respectivo supuesto no coincide o no es aplicable al hecho denunciando (sic), cual es la obligación incumplida o, bien, la falta del servicio público de agua potable en mi casa de residencia familiar y de los daños derivados de dicha falta, por lo que su Decisión, de fecha 16 de julio de 2010, está también infectada del vicio de falso supuesto normativo (…)”. Señalando igualmente que el Juzgado a quo vulneró el principio constitucional de la irretroactividad “porque la Juzgadora aplicó como fundamento legal de su Decisión una disposición legislativa (numeral 1 del Artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), que además no es aplicable al caso en referencia, no tenía vigencia para el momento de la interposición del amparo constitucional incoado”.
Esta Corte concuerda con el apelante cuando refiere que el Juzgado a quo no debió señalar como la vía a la cual debió acudir, la prevista en el numeral 1º del artículo 65 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto la misma no se encontraba vigente para el momento de la interposición de la presente acción (8 de enero de 2009).
No obstante lo anterior, el Juzgado a quo también señaló que “(…) la pretensión formulada por la parte accionante con ocasión de la negativa por parte de la empresa presuntamente agraviante respecto de la solicitud que le hiciere dicho ciudadano, puede dilucidarse a través del contencioso de los servicios públicos; ya que, siguiendo el criterio asentado por esta (sic) Sala en sentencia N° 4.993 del 15 de diciembre de 2005 (caso: CADAFE), por la naturaleza de actividad que se reclama, resulta incuestionablemente que el objeto que envuelve la presente acción de amparo no es otro sino el referido al campo de los servicios públicos, cuya garantía de salvaguarda judicial se identifica con el contencioso administrativo de los servicios públicos, que incluye, entre otras acciones, las quejas interpuestas por los particulares contra la Administración o el ente prestador del servicio público o la actividad de interés general por la anormalidad, deficiencia o desigualdad en la prestación del servicio”.
Ello así, considera esta alzada oportuno resaltar el criterio establecido por esta Corte mediante decisión Nº 2005-3318, de fecha 28 de diciembre de 2005, caso: Eleoccidente, C.A:
“En este sentido, esta Corte observa que para constatar la violación denunciada resulta imperioso entrar a revisar normas de rango legal y sublegal, referentes a la legalidad de la suspensión del servicio de energía eléctrica, específicamente las disposiciones que al efecto trae la Ley del Servicio Eléctrico publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.791 de fecha 21 de septiembre de 1999 y su Reglamento General, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.510 Extraordinario de fecha 14 de diciembre de 2000, lo cual le está vedado hacer al Juez de amparo constitucional, es decir, la acción de amparo constitucional persigue más allá del análisis de la mera legalidad de la actividad administrativa, la constatación de que se está en presencia de una lesión constitucional.
Por lo que es evidente que, el accionante disponía de un verdadero recurso o medio judicial por el cual podía alcanzar la protección de los derechos constitucionales denunciados como violados, como consecuencia de la actitud en la que presuntamente incurrió la aludida sociedad mercantil ELEOCCIDENTE, C.A.
La vía judicial en referencia resulta ser la acción de reclamo por prestación de servicios públicos pues, es precisamente este medio el adecuado para que los administrados puedan lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas por la prestación de servicios públicos, que de conformidad con el artículo 259 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal tutela judicial corresponde a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa y, por ende, no a los de la jurisdicción constitucional.
En tal sentido, esta Sede Jurisdiccional considera oportuno traer a colación el criterio sostenido al respecto por la Dra. Hildegard Rondón de Sansó en su obra “Las Peculiaridades del Contencioso Administrativo”, quien parte de la afirmación que la protección de los usuarios de los servicios públicos frente a los prestadores de los mismos corresponde a un sistema contencioso administrativo, que se ventila ante un juez contencioso administrativo por cuanto cualquiera que sea el prestador del servicio se le equipara con una Administración controlada por tal vía y que el procedimiento debe iniciarse con una reclamación o querella que interponga el afectado contra el prestador del servicio”. (Subrayado y negrillas de esta Corte).

Del anterior criterio, observa esta Azada que si bien es cierto, para el momento de la interposición del amparo constitucional- 8 de enero de 2009- no se encontraba en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, si existía una vía judicial efectiva a la cual acudir, y cuya garantía de salvaguarda judicial se identifica con el contencioso de los servicios públicos.
Ahora bien, debe advertir esta Corte que el recurrente, ejerció la acción de amparo, contra la falta del servicio público de agua potable en su residencia (folio 1 del escrito), solicitando posteriormente, que se ordenara a Hidrocapital a cumplir con la obligación de dar el servicio de agua potable al referido inmueble Nº 57, de manera directa e individual, sin la intermediación de ningún tercero, en consecuencia, entiende este Órgano Jurisdiccional, que lo que verdaderamente se está requiriendo mediante la presente acción, es el otorgamiento del servicio de agua potable.
Ante tales hechos cabe señalar que el amparo constitucional, es el remedio judicial a través del cual se protegen los derechos fundamentales que la Constitución reconoce a las personas naturales o jurídicas, por lo que tal acción de garantía está destinada a restablecer a través de un procedimiento célere y breve, los derechos y garantías lesionados o amenazados de violación, según su carácter subsidiario, sólo cuando se dan las condiciones establecidas en la ley o los presupuestos determinados por la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Así, resulta oportuno referirse al desarrollo jurisprudencial y doctrinario que ha venido definiendo la aplicación del artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, como causales de inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional, siendo que es una cuestión de orden público, revisable en cualquier estado y grado de la causa.
En tal sentido, el referido numeral 5 del artículo 6 de la Ley in comento, señala como causal de inadmisibilidad que “(…) el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”. Ello así, ha señalado la jurisprudencia que la citada causal está referida a los casos en los que el accionante antes de hacer uso de la vía de amparo constitucional, interpone cualquier otro recurso ordinario, en el entendido que, como bien lo expresa el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la acción de amparo constitucional reviste un carácter extraordinario, y luego de empleada la vía ordinaria que consideró idónea para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, pretenda solicitar por vía de amparo constitucional que se le restituya el derecho que estima vulnerado.
Además de esta inicial interpretación, ha señalado igualmente el desarrollo jurisprudencial y doctrinario, que no obstante el actor no haber agotado la vía ordinaria, si ésta resulta eficiente para el restablecimiento de la situación jurídica presumiblemente infringida, el amparo debe resultar igualmente inadmisible, en aras de la protección del carácter extraordinario de la acción de amparo constitucional, al que antes se hizo referencia.
En tal sentido, la referida disposición legal consagra lo siguiente:
“Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo:
(…omissis…)
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado (…)”.
Según tal disposición legal, se declarará inadmisible la pretensión de amparo cuando el presunto agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. No obstante, la norma es inconsistente al consagrar que en el caso de la opción de la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el Juez de amparo deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y su decisión versará sobre la suspensión de manera temporal del acto cuestionado de inconstitucionalidad.
Sin embargo, para darle viable aplicación, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal debió reinterpretar la referida norma, señalando que se debe inadmitir la acción de amparo ejercida si la parte actora pudo disponer de los recursos ordinarios que no ejerció previamente (Vid. Sentencia 2.369 de fecha 23 de noviembre de 2001, Caso: Parabólicas Service’s Maracay).
Ciertamente, la jurisprudencia en forma reiterada ha ampliado el alcance de este numeral al señalar que, igualmente resulta inadmisible el amparo cuando exista la posibilidad de acudir a otros medios judiciales de los cuales no se ha hecho uso para satisfacer la misma pretensión, siempre y cuando, este medio sea breve, sumario y eficaz para restablecer la situación jurídica infringida.
La lógica que subyace a tal planteamiento, se debe a la coexistencia y equilibrio que debe existir entre el amparo constitucional y los demás recursos judiciales ordinarios, dada la marcada tendencia en el foro a recurrir al amparo para restablecer cualquier violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales, a sabiendas de las existencia de -por lo menos en el caso bajo examen-, una “jurisdicción” especializada con amplios poderes jurisdiccionales para satisfacer cualquier tipo de pretensión procesal.
En virtud de los criterios expuestos, observa esta Alzada que la procedencia de la acción de amparo constitucional está condicionada a la inexistencia en el ordenamiento jurídico de un mecanismo procesal adecuado y eficaz, a través del cual el interesado pueda hacer efectiva su pretensión, y de esa forma lograr la restitución de la situación jurídica vulnerada.
El fundamento de la anterior interpretación descansa en el hecho de que si se aceptase la procedencia de la acción de amparo constitucional, como único remedio judicial para conseguir el restablecimiento de toda situación jurídica lesionada, sería la aceptación tácita de la reducción del ordenamiento jurídico procesal venezolano al ejercicio de una sola acción procesal. (Vid. Sentencia N° 547 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de República Bolivariana de Venezuela, en fecha 6 de abril de 2004, caso: Ana Beatriz Madrid Agelvis).
Aunado a lo anterior, esta Corte debe advertir que a través de múltiples y reiteradas decisiones dictadas por esta instancia jurisdiccional, se ha establecido que la acción de amparo constitucional es una vía procesal que funge como mecanismo procesal de control ante quebrantamientos graves de los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución, con el objeto de lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, sólo en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal adecuado y eficaz para lograr la restitución de los derechos y garantías lesionados. (Vid. Sentencias N° 2005-3.227 de fecha 13 de diciembre de 2005, caso: Proyectos y Construcciones G.T.S., C.A. Vs Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía y N° 2006-2770 de fecha 19 de diciembre de 2006, caso: Conexiones Tim 412, C.A).
Ahora bien, el caso bajo estudio, está referido a la interposición de una acción de amparo constitucional, en virtud de las presuntas violaciones a derechos constitucionales contenidos en los artículos 83, 19, 21 numeral 1º, 82 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos al derecho a la salud, a la progresividad de los derechos, a la no discriminación, a una vivienda adecuada con los servicios básicos esenciales y a la propiedad, respectivamente, vulnerados –en los dichos de la accionante–por la sociedad mercantil C.A Hidrológica de la Región Capital (HIDROCAPITAL), en virtud de la falta del servicio público de agua potable, debiendo destacar que al presunto agraviado, a través de decisiones judiciales se le han indicado los mecanismos de los cuales dispone para solventar circunstancias, si bien, no idénticas a la planteada en este amparo, a los fines de lograr el restablecimiento de las situaciones que denuncia infringidas, a través de las cuales podrá resolver las interrogantes señaladas en su escrito de fecha 4 de octubre de 2010, pues, se insiste, esta no es la vía idónea para solventar sus pretensiones. (Vid. Sentencia Nº 2005-1137 de fecha 20 de mayo de 2005 de esta Corte, ratificada por la SC-TSJ Nº 3.794 de fecha 7 de diciembre de 2005).
Ello así, resulta oportuno para esta Alzada destacar, que el suministro de agua potable es una actividad legalmente catalogada como servicio público de conformidad con lo previsto en el artículo 1º de la Ley Orgánica para la Prestación de los Servicios de Agua Potable y Saneamiento, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.568 Extraordinario de fecha 31 de diciembre de 2001.
En tal sentido, se debe observar que en el presente caso no existen elementos que demuestren que la parte presuntamente agraviada haya optado por ejercer los mecanismos procesales ordinarios adecuados y eficaces, que tenía a su disposición para lograr el restablecimiento de su situación jurídica quebrantada, como lo es el recurso contencioso de los servicios públicos, tal como lo dispuso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia N° 2424 de fecha 18 de diciembre de 2006, caso Andrés Alberto Álvarez Iragorry Vs. Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), en los siguientes términos:
“Por su parte, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, luego de declarar su competencia para conocer y decidir la acción aludida, dictó el fallo que constituye el objeto del presente recurso de apelación ejercido por el accionante en amparo, mediante el cual declaró inadmisible la acción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el accionante disponía de otros mecanismos procesales eficaces, como los reclamos que pueden plantear los consumidores y usuarios por vía del procedimiento administrativo contenido en la Ley de Protección al Consumidor, vigente para el momento que se interpuso la presente acción, y por vía del contencioso de los servicios públicos, cuyo procedimiento se encuentra previsto provisionalmente en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
(…omissis…)
En el presente caso, la Sala comprueba que la parte actora derivó sus denuncias de violaciones de derechos constitucionales de la falta de respuesta, por escrito, de la reclamación que hizo a la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), en virtud del cobro indebido de llamadas telefónicas que aparecen reflejadas en las facturas correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo de2003, como realizadas desde su número de telefonía básica. Ahora bien, tal como lo destacó la sentencia apelada, la pretensión a que se contraen los pedimentos formulados por el abogado ANDRÉS ALBERTO ÁLVAREZ IRIGORRY (esto es, la nulidad de las investigaciones, la suspensión del cobro de los montos objetados, la prestación ininterrumpida del servicio telefónico y el pago de una indemnización por daños), con ocasión de la omisión de pronunciamiento por parte de la compañía presuntamente agraviante respecto del reclamo que le hiciere dicho ciudadano, puede dilucidarse a través del contencioso de los servicios públicos; ya que, siguiendo el criterio asentado por esta Sala en sentencia N° 4.993 del 15 de diciembre de 2005 (caso: CADAFE), por la naturaleza de actividad de interés general del servicio de telefonía básica de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, resulta incuestionablemente que el objeto que envuelve la presente acción de amparo no es otro sino el referido al campo de los servicios públicos, cuya garantía de salvaguarda judicial se identifica con el contencioso administrativo de los servicios públicos, que incluye, entre otras acciones, las quejas interpuestas por los particulares contra la Administración o el ente prestador del servicio público o la actividad de interés general por la anormalidad, deficiencia o desigualdad en la prestación del servicio.
En atención a las consideraciones precedentes, esta Sala concluye que la recurrida debió declarar la inadmisibilidad del amparo de autos, con fundamento en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solo en virtud de que el accionante no utilizó el mecanismo judicial preexistente para la protección de los derechos que denuncia como infringidos, razón por la cual se declara sin lugar la apelación que se ejerció y, en consecuencia, se confirma, en los términos expresados, el fallo objeto de apelación. Así se decide”
De tal manera, atendiendo a los criterios jurisprudenciales antes comentados, y existiendo un medio judicial eficaz, que resultaba en consecuencia y en principio -conforme a lo que trata la presente causa y los hechos narrados- idóneo para obtener la restitución de la situación infringida, esta Corte comparte, en los términos expuestos, el criterio establecido por el Tribunal de primera instancia, al declarar la Inadmisibilidad de la presente acción de amparo constitucional interpuesta.
En razón de las consideraciones precedentemente realizadas, esta Corte declara Sin Lugar el recurso de apelación ejercido, en consecuencia, Confirma en los términos expuestos en el presente fallo. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Ildemaro Mora Mora, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.733, actuando en el carácter de representante judicial del ciudadano OTONIEL PAUTT ANDRADE, titular de la cédula de Identidad Nº 13.638.380, contra la decisión dictada en fecha 16 de julio de 2009, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta contra la sociedad mercantil C.A HIDROLÓGICA DE LA REGIÓN CAPITAL (HIDROCAPITAL).
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA en los términos expuestos en el presente fallo, la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece (13) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,
MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
Exp. N° AP42-O-2010-000146
AJCD/29
En fecha ________________ (____) de _____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010-____________.
La Secretaria,