TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2007-000012
En fecha 15 de enero de 2007, los abogados José Henrique D’Apollo, María Fernanda Zajía y Martha Cohen, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 19.692, 32.501 y 67.315, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil TERMINALES MARACAIBO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 12 de junio de 1955, bajo el Nº 23, Tomo 18-A, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, contra los Oficios Nros. 011396 y 011896, emitidos el 11 de octubre y el 13 de noviembre de 2006, respectivamente, emanados del Capitán de Puerto de la Capitanía de Puerto Cabello adscrita al INSTITUTO DE LOS ESPACIOS ACUÁTICOS E INSULARES, mediante los cuales se impuso el pago de los aportes por concepto de servicio de remolcadores en puertos públicos de uso privado, correspondientes a los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2006, por el monto de setenta millones ochenta y cinco mil seiscientos bolívares sin céntimos (Bs. 70.085.600,00) y se ordenó el pago de trece millones trescientos setenta y seis mil ciento sesenta bolívares sin céntimos (Bs. 13.376.160,00), correspondiente a la “supuesta diferencia existente por las maniobras realizadas en el mes de septiembre de 2006”.
En fecha 17 de enero de 2007, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines del pronunciamiento correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2007-00395 del 20 de marzo de 2007, esta Corte se declaró competente para conocer el presente asunto, y analizadas las circunstancias fácticas que comprenden el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, admitió el mismo; así como además consideró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el recurso, y en virtud de todo ello estimó enviar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de continuar el procedimiento de Ley.
El 27 de marzo de 2007, la abogada Martha Cohen, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente, presentó diligencia mediante la cual se dio por notificada de la sentencia proferida por este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 28 de marzo de 2007, la apoderada judicial de la empresa recurrente, consignó diligencia mediante la cual apeló parcialmente de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 20 de marzo de 2007, en lo que respecta a la declaratoria de improcedencia de la medida cautelar innominada solicitada.
El 29 de marzo de 2007, en virtud de la decisión adoptada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 20 de marzo de 2007, se ordenó a notificar a las partes.
En esa misma fecha, se libraron las notificaciones ordenadas.
En fecha 11 de abril de 2007, el alguacil de esta Corte Segunda, consignó copia del oficio dirigido a la sociedad mercantil recurrente, el cual fue recibida por el ciudadano Oswaldo Rodríguez, en el despacho de Abogados Baker & Mackenzie, el día 10 del mes mismo mes y año.
El 9 de mayo de 2007, el alguacil de esta Corte Segunda, consignó copia del oficio dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, en virtud de la delegación de firma conferida a su persona, la cual se hizo efectiva el día 27 de abril del mismo año.
En fecha 23 de mayo de 2007, el ciudadano alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó oficio de notificación dirigido al Presidente del Instituto de Espacio Acuáticos e Insulares, el cual fue recibido el día 17 del mismo mes y año.
El 30 de mayo de 2007, la apoderada judicial de la empresa recurrente, consignó diligencia ratificando la solicitud de apelación parcial de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 20 de marzo de 2007, en lo que respecta a la declaratoria de improcedencia de la medida cautelar innominada solicitada.
Mediante auto de fecha 20 de junio de 2007, esta Corte Segunda, en virtud de la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente, oyó la apelación en un solo efecto y en consecuencia, ordenó remitir copia certificada del presente expediente a la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines legales consiguientes.
En fecha 27 de septiembre de 2007, la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente, presentó diligencia mediante la cual solicitó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que la presente causa continuara su curso de Ley.
El 2 de Octubre de 2007, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 20 de marzo de 2007, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines legales consiguientes.
En fecha 2 de octubre de 2007, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo recibido por éste el mismo día.
El 5 de octubre de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda, ordenó la citación mediante oficio del Fiscal General de la República, de conformidad a lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Igualmente instó a que en el tercer (3°) día de despacho siguiente a que constara en autos la citación ordenada, se librara el cartel al cual alude la normativa antes referida, el cual deberá ser publicado en el Diario “El Nacional”. Asimismo, requirió al Presidente del Instituto de Espacio Acuáticos e Insulares, lo antecedentes administrativos del presente asunto conforme a la norma ejusdem.
En fecha 10 de octubre de 2007, se libró el oficio dirigido al Fiscal General de la República.
En fecha 7 de noviembre de 2007, el ciudadano alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó oficio de notificación dirigido al Fiscal General de la República, el cual fue recibido el día 1º del mismo mes y año.
El 12 de noviembre de 2007, se libró el cartel a que hace referencia el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 19 de noviembre de 2007, la apoderada judicial de la empresa recurrente presentó diligencia mediante la cual dejó constancia del retiro del cartel de emplazamiento.
El 21 de noviembre de 2007, la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente, presentó escrito, mediante el cual consignó cartel de emplazamiento publicado en el diario El Nacional en esa misma fecha.
En fecha 22 de noviembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, agregó en autos la página donde aparece publicado el cartel de emplazamiento de los interesados, publicado en “El Nacional” por la representación judicial de la parte recurrente.
El 19 de diciembre de 2007, la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, presentó escrito de promoción de prueba.
En fecha 15 de enero de 2008, el Juzgado de Sustanciación agregó a los autos el escrito de promoción de prueba presentado por la apoderada judicial de la empresa recurrente en fecha 19 de diciembre de 2008.
El 23 de enero de 2008, el Juzgado de Sustanciación se pronunció respecto a la admisibilidad de las pruebas presentada por la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, mediante la cual admitió las pruebas documentales promovidas en el Capítulo I, literal (A), las que se contraen a reproducir el mérito favorable, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes. Así como también admitió las pruebas documentales promovidas en el Capítulo I, literal (B), salvo su apreciación en la sentencia definitiva. De igual manera admitió la prueba promovida en el literal (C) numerales 1 y 2, en consecuencia, ordenó oficiar al ciudadano Capitán de Puerto Cabello, a fin de que respondiera por escrito lo solicitado por el recurrente en su escrito de prueba, para lo cual se concedió un lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de que constara en autos el recibo del oficio que se ordenó librar.
En relación a la prueba de informes promovida en el literal (C) numeral 3, del escrito in comento, el Juzgado de Sustanciación las admitió, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, en consecuencia ordenó oficiar a las empresas y/o entes OCAMAR, TERQUIMCA, DIANCA, VENTERMINALE Y PEQUIVEN, en la personas de su presidente o representante legal, a fin de que remitieran a ese Juzgado la información señalada por la parte recurrente en su escrito de pruebas, para lo cual se le concedió el lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de que constara en autos el recibo del oficio que se ordenó librar.
En cuanto a la prueba testimonial del ciudadano José Modesto Fuentes, titular de la cedula de identidad Nº 1.509.994, promovida en el numeral 1 del título (D) del escrito en referencia, el Juzgado de Sustanciación observó que se trata de la ratificación de documentales, en consecuencia, las admitió en cuanto ha lugar a derecho.
A los fines de la evacuación se comisionó amplia y suficientemente al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Contencioso Administrativo del Estado Carabobo.
En fecha 25 de enero de 2008, el Juzgado de Sustanciación libró oficios al ciudadano Capitán de Puerto Cabello y al Juez Superior en lo Civil, Mercantil y Contencioso Administrativo del Estado Carabobo.
El 12 de febrero de 2008, la apoderada judicial de la empresa recurrente, presentó diligencia mediante la cual solicitó se librara oficio de notificación dirigido a la Gerencia de Puertos del INEA.
En fecha 21 de febrero de 2008, el ciudadano alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Gerente de Puertos del Instituto Nacional de Espacios Acuáticos e Insulares, el cual fue recibido el día 20 del mismo mes y año.
El 21 de febrero de 2008, el alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, el cual fue enviado por la compañía de encomienda privada M.R.W., el día 19 del mismo mes y año.
En fecha 28 de febrero de 2008, el alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Capitán de Puerto Cabello, el cual fue recibido en la sede de dicha Capitanía de Puerto, el día 25 del mismo mes y año.
El 28 de febrero de 2008, el ciudadano alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó los oficios de notificación dirigidos a las empresas VETERMINALES, PEQUIVEN-BOURBURATA, TERQUIMCA, DIANCA, los cuales fueron recibidos el día 25 del mismo mes y año.
El 28 de febrero de 2008, el alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigida a la Oficina Coordinadora de Apoyo Marítimo, la cual fue recibida el día 25 del mismo mes y año.
En fecha 25 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1179/6849 de fecha 26 de febrero de 2008, emanadas del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, anexo el cual devolvió comisión Nº 695-08 (nomenclatura de ese tribunal), librada en fecha 25 de enero de 2008, en la que manifiestan la devolución de la comisión, por cuanto no fueron anexadas las copias certificadas para la práctica de la evacuación de testimoniales y la ratificación de las documentales promovidas.
En fecha 25 de marzo de 2008, se recibió Oficio Nº CCS-009/2008, de fecha 28 de febrero de 2008, en la que la empresa Terminales Químicos de Puerto Cabello, C.A., remitió al Juzgado de Sustanciación, información relacionada con la presente causa.
En fecha 25 de marzo de 2008, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, recibió Oficio Nº 0132, de fecha 3 de marzo de 2008, mediante la cual el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, Dirección General de Control de Gestión de Empresas y Servicios (OCAMAR), remitió información relacionada con la presente causa.
En fecha 25 de marzo de 2008, fue consignada la decisión de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la que declaró en fecha 13 de noviembre de 2007, sin lugar la apelación ejercida por la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente, contra la sentencia Nº 2007-00395, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 20 de marzo de 2007, que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, en consecuencia confirmo la decisión apelada.
El 26 de marzo de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, en virtud del Oficio Nº 1179/6849 de fecha 26 de febrero de 2008, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, ordenó el desglose de la aludida comisión y la incorporación a la misma de las copias a que haya lugar previa su certificación. Asimismo se ordenó librar nuevo oficio de comisión dirigido al referido Tribunal.
En fecha 26 de marzo de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, vistos los Oficios Nos. CCS-009/2008 y 0132, de fecha 28 de febrero y 3 de marzo de 2008, emanados del Presidente de la Junta Directiva de la Sociedad Mercantil Terminales Químicos de Puerto Cabello, C.A., y de la Capitana de Fragata, Gerente de Puerto OCAMAR, anexo a los cuales remitieron la información que le fuera solicitada, se ordenó agregar a los autos.
El 28 de marzo de 2008, el apoderado judicial de la empresa recurrente solicitó al Juzgado de Sustanciación una prórroga del lapso de evacuación de pruebas.
En fecha 3 abril de 2008, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, negó la prórroga solicitaba, toda vez el lapso de evacuación de pruebas en el presente asunto no se encuentra vencido ni próximo a su vencimiento, pues han transcurrido dos (2) días despacho correspondiente al 25 de enero y 26 de marzo, restando veintiocho (28) días de despacho del lapso de evacuación.
El 3 de abril de 2008, el alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, el cual fue enviado por la compañía de encomienda privada M.R.W., el día 3 del mismo mes y año.
En fecha 9 de mayo de 2008, la apoderada judicial de la empresa recurrente, presentó diligencia mediante la cual solicitaba al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, acuerde una prórroga del lapso de evacuación de pruebas.
En fecha 13 de mayo de 2008, el Juzgado de Sustanciación, vista la solicitud de prórroga formulada por la apoderada judicial de la parte recurrente, acordó prorrogar el lapso de evacuación de prueba por quince (15) días de despacho, contados a partir del vencimiento de los treinta (30) días del lapso de evacuación.
El 19 de mayo de 2008, se recibió oficio N° 2738/7708 de fecha 29 de abril de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en la que remite resultas de la comisión N° 710-08, librada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 25 de enero de 2008.
En fecha 20 de mayo de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, agregó en autos las resultas de la comisión librada al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte.
El 5 de junio de 2008, se recibió del representante legal de la sociedad mercantil Disques y Astilleros Nacionales, C.A., escrito relativo al presente asunto, así como sus correspondientes anexos.
En fecha 1° de diciembre de 2008, la apoderada judicial de la empresa recurrente, solicitó la remisión del expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines legales consiguientes.
El 4 de diciembre de 2008, vencido como se encontraba el lapso de evacuación de pruebas, el Juzgado de Sustanciación acordó devolver el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines continúe su curso de ley. En esa misma fecha se pasó el expediente a la Corte, siendo recibido el mismo día por ésta.
Por auto de fecha 15 de enero de 2009, se fijó el tercer (3°) día de despacho siguiente para que se diera inicio a la relación de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Mediante auto de fecha 21 de enero de 2009, se fijó para el 11 de febrero de 2010, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 29 de octubre de 2009, la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente presentó diligencia mediante la cual manifestó que acudirá al acto de informes orales.
En fecha 11 de febrero de 2010, siendo la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia de la abogada Martha Cohen, actuado con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente y de la falta de comparecencia de la representación judicial de la parte recurrida. Asimismo, se dejó constancia de la presencia de la abogada Sorsire Fonseca La Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público. Terminada la audiencia, la representante legal de la empresa recurrente consignó escrito de conclusiones.
En esa misma fecha la abogada Sorsire Fonseca La Rosa, actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público, consignó escrito contentivo de opinión fiscal.
Por auto de fecha 17 de febrero de 2010, comenzó la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho.
Mediante auto de fecha 29 de abril de 2010, vencido como se encontraba el lapso establecido en el auto de fecha 17 de febrero de 2010, se dijo “Vistos”.
En fecha 3 de mayo de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO
Mediante escrito presentado en fecha 15 de enero de 2007, los abogados José Henrique D’Apollo, María Fernanda Zajía y Martha Cohen, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Terminales Maracaibo, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, contra los actos administrativos de efectos particulares Nros. 011396 y 011896, emitidos el 11 de octubre y el 13 de noviembre de 2006, respectivamente, emanados del Capitán de Puerto de la Capitanía de Puerto Cabello adscrita al Instituto de los Espacios Acuáticos e Insulares, fundamentado su recurso en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Los apoderados judiciales de la recurrente comenzaron señalando que el 27 de marzo de 2006, el Instituto de los Espacios Acuáticos e Insulares autorizó a su representada por el lapso de seis meses, a prestar el servicio de remolcadores de forma provisional “en la circunscripción acuática de la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, hasta tanto se inicie el proceso para otorgar concesiones de servicio de remolcadores en esa circunscripción”.
En tal sentido, indicaron que en fecha 11 de octubre de 2006, su representada fue notificada del oficio Nº 011396, mediante el cual el Capitán de Puerto de la Capitanía de Puerto Cabello le impuso la obligación de pagar aportes al Instituto de los Espacios Acuáticos e Insulares, por concepto de prestación de servicio de remolcadores en los puertos públicos de uso privado por la cantidad de setenta millones ochenta y cinco mil seiscientos bolívares sin céntimos (Bs. 70.085.600,00).
Seguidamente, indicaron que el 13 de noviembre de 2006, el Capitán de Puerto dictó el oficio Nº 011816, mediante el cual ordenó pagar a la recurrente la cantidad de trece millones trescientos setenta y seis mil ciento sesenta bolívares sin céntimos (Bs. 13.376.160,00), correspondientes a la diferencia resultante por la ejecución de “maniobras realizadas en el mes de septiembre de 2006”, en los puertos públicos de uso privado.
Así las cosas, destacaron que la actuación administrativa resultaba nula por estar viciada en la causa por falso supuesto de derecho, ya que “el Capitán de Puerto pretende exigir a TERMINALES el pago del 10% correspondiente a los ingresos brutos obtenidos por nuestra representada por la prestación del servicio de remolcadores en los puertos públicos de uso privado ubicados en esa circunscripción acuática, cuando dicho aporte sólo se encuentra previsto en la legislación nacional para los concesionarios de servicios públicos de remolcadores en puertos públicos de uso público”.
En tal sentido, afirmaron que “el aporte al que se refiere el artículo 98 numeral 4 de la LOEAI (sic), que sirvió de fundamento al Capitán de Puerto para dictar la Actuación Administrativa Impugnada, se refiere al aporte que corresponde pagar por la prestación del servicio de remolcadores en puertos de uso público bajo régimen de concesión, pues dicho servicio es el único que por ser calificado como servicio público debe ser prestado bajo régimen de concesión”.
En definitiva concluyeron respecto al aludido vicio que “la Actuación Administrativa Impugnada no tiene base legal alguna por cuanto el Capitán de Puerto omitió aplicar el artículo 217 de la Ley de Marinas y en consecuencia, interpretó erradamente y de manera aislada, en claro desapego al principio contenido en el artículo 4 del Código Civil, las disposiciones contenidas en los artículos 98 numeral 4 y 116 de la LOEAI (sic) y el artículo 218 de la Ley de Marinas”, por lo que “existe un verdadero vicio de incompetencia grave por falta de habilitación legal, vicio que afecta a la Actuación Administrativa Impugnada de nulidad absoluta”.
En segundo término, alegaron la violación del derecho a la libertad económica, debido a que “(…) la pretensión del Capitán de Puerto de exigir a TERMINALES, sin fundamento legal alguno, una concesión para operar en puertos públicos de uso privado, y el consiguiente pago del aporte del 10% correspondiente al servicio de remolcadores prestado por nuestra representada en los puertos de uso privado (…) constituye una clara violación del derecho a la libertad económica de nuestra representada consagrado en el artículo 112 de la Constitución, todo lo cual ha causado y seguirá causándole a nuestra representada importantes perjuicios patrimoniales”.
En este orden de ideas, señalaron que “(…) la Actuación Administrativa Impugnada viola flagrantemente el derecho a la libertad económica y a la iniciativa privada de nuestra representada, toda vez que partiendo de una errónea interpretación de las normas contenidas en los artículos 98 numeral 4 y 116 de la LOEAI (sic), producto de haber omitido la aplicación del artículo 217 de la Ley de Marinas, se pretende exigir a nuestra representada que obtenga una concesión para poder dedicarse a la actividad económica de su preferencia, y en razón de ello, que pague al INEA (sic) un aporte por la prestación del servicio de remolcadores en puertos públicos de uso privado ubicados en la circunscripción acuática de la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, sin que exista en el ordenamiento jurídico norma alguna que habilite al Capitán de Puerto a exigir a TERMINALES la obtención de la concesión y el consecuente pago del aporte”.
Como fundamento de la solicitud cautelar, señalaron que “(…) de no ser suspendidos los efectos de los actos administrativos impugnados los mismos mantendrán su ejecutividad y ejecutoriedad, ello con total independencia de los flagrantes vicios de nulidad absoluta de los que adolece la Actuación Administrativa Impugnada. Es por tal razón que la medida cautelar de suspensión de los efectos que solicitamos resulta imprescindible para evitar perjuicios irreparables, o de difícil reparación por la sentencia definitiva (…)”.
Respecto a los requisitos de cumplimiento de tal medida, argumentaron que el periculum in mora se constataba por el hecho de que “nuestra representada estaría obligada a pagar indebidamente al INEA (sic) el aporte correspondiente al 10% de los ingresos brutos percibidos por la prestación del servicio de remolcadores en los puertos públicos de uso privado ubicados en la circunscripción acuática de la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, correspondiente a los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2006, montos que aparecen detallados en los Estados de Cuenta y que ascienden aproximadamente a la cantidad de SETENTA MILLONES OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 70.085.600,00)”.
En tal sentido, afirmaron que la sentencia definitiva “(…) no le permitiría a nuestra representada recuperar las sumas de dinero pagadas indebidamente al INEA (sic) por concepto del aporte correspondiente al 10% de los ingresos brutos percibidos por la prestación del servicio de remolcadores en los puertos públicos de uso privado ubicados en la circunscripción acuática de la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, por cuanto no podría esta Honorable Corte, en su sentencia definitiva, ordenarle al INEA (sic) la devolución del dinero que nuestra representada le haya pagado indebidamente por concepto de aportes”.
Respecto al fumus boni iuris, señalaron que “(…) los fundamentos de derecho del presente recurso de nulidad expresados precedentemente demuestran per se la presunción de buen derecho en que se funda tanto la pretensión de nulidad que se formula en vía principal como la presente solicitud de suspensión de efectos de la Actuación Administrativa Impugnada”.
A tal efecto, expusieron que “el Capitán de Puerto en clara violación del artículo 4 del CC (sic) dictó la Actuación Administrativa Impugnada partiendo de una errónea y aislada interpretación de las normas contenidas en los artículos 98 numeral 4 y 116 de la LOEAI (sic) y del artículo 217 de la Ley de Marinas al haber omitido aplicar sin fundamento legal alguno el artículo 218 de la Ley de Marinas, todo lo cual lo llevó a exigir a TERMINALES indebida y arbitrariamente el pago de unos aportes por los ingresos obtenidos por los servicios de remolcadores prestados por nuestra representada en la circunscripción acuática de la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello. No sólo el Capitán de Puerto dictó la Actuación Administrativa Impugnada sobre la base de un falso supuesto de derecho, sino que caprichosa y arbitrariamente impuso una limitación al libre ejercicio de la actividad económica de remolcadores que presta nuestra representada en esa circunscripción acuática, por cuanto no existe en el ordenamiento jurídico venezolano norma alguna que habilite al Capitán de Puerto a cobrar a nuestra representada un aporte por la prestación del servicio de remolcadores en puertos públicos de uso privado”.
En virtud de lo antes expuesto, solicitaron que “(…) el presente recurso de nulidad sea declarado CON LUGAR y, por lo tanto, sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA de la Actuación Administrativa Impugnada, esto es, del: (i) Oficio N° 011396 emitido en fecha 11 de octubre de 2006 por el Capitán de Puerto de Puerto Cabello, mediante la cual se impuso a nuestra representada la obligación de pagar al INEA un aporte por la prestación del servicio de remolcadores en puertos públicos de uso privado ubicados en la circunscripción acuática de la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, cuyos montos se detallan en los Estados de Cuenta correspondientes a los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2006 que fueron acompañados al referido Oficio y (ii) del Oficio N° 011816 de fecha 13 de noviembre de 2006 emitido por el Capitán de Puerto de Puerto Cabello, mediante la cual se ordenó a nuestra representada comparecer por ante la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello a los fines de acreditar el pago de la cantidad de TRECE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO SESENTA BOLÍVARES (Bs. 13.376.160,00) correspondiente a la supuesta maniobras realizadas en el mes de septiembre de 2006 por TERMINALES en los puertos públicos de uso privado ubicados en esa circunscripción acuática (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
II
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
En fecha 11 de octubre de 2006, el Capitán de Puerto de Puerto Cabello, Contralmirante Moisés Miguel Navarro López, mediante Oficio N° 011396, dirigido a la sociedad mercantil “Terminales Maracaibo”, emite una comunicación a la mencionada empresa, respecto a los montos que justifican las acreencias que adeuda ésta al Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares, en los siguientes términos:
“(…) la especificación de los Puertos, en los cuales se generan las deudas a favor de este Instituto, nos permitimos señalar que los intereses Acuáticos Venezolanos son contemplados estructuralmente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los instrumentos de Derecho Público Internacional suscritos y ratificados por la República y en las leyes, de manera tal que junto con las políticas acuáticas definidas por el estado, conforman un régimen jurídico.
Este régimen se estructura con normas de naturaleza internacional y nacional, entre las regulaciones de naturaleza nacional encontramos en orden de supremacía:
1.- La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
2.- La Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares (LOEA).
3.- Ley General de Marinas y Actividades Conexas entre otras.
En este sentido la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares establece:
Artículo 98. Constituyen recursos del Fondo de Desarrollo de los Espacios Acuáticos e Insulares:
´………4. El aporte correspondiente a una porción de las tarifas, tasas y derechos por servicio de uso de canales, señalización acuática, pilotaje, remolcadores y lanchaje, concesiones, habilitaciones y autorizaciones, de puertos, dependientes del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares. (Negrillas y subrayo del original).
Criterio este que se ve reforzado con las disposiciones contenidas en el artículo 116 ejusden el cual permite otorgar concesión el servicio de remolcadores, sin ningún otro calificativo, y que se repite en lo contenido en el artículo 218 de la Ley General de Marinas y Actividades Conexas, el cual establece que el servicio de remolcadores podrá ser prestado por particulares en régimen de concesión, sin ningún otro calificativo, o por otra parte el artículo 154 de la citada ley dispone que las concesiones o autorizaciones se conceden por circunscripción acuática y no por puerto.
Por último es opinión de esta Capitanía de Puerto que la interpretación argumentada por la empresa a la cual usted representa conllevaría a la exclusión por parte del legislador de la prestación del servicio de remolcadores en los puertos distintos a los de uso público, y de la regulación y control por parte de la Administración Acuática, lo que resultaría contrario a la disposición contenida en artículo 85 ordinal 21 de la LOEA.”.
De igual manera, en fecha 13 de noviembre de 2006, el Capitán de Puerto de Puerto Cabello, Contralmirante Moisés Miguel Navarro López mediante Oficio N° 011816, dirigido a la sociedad mercantil “Terminales Maracaibo”, emite una comunicación a la mencionada empresa, respecto a una diferencia que adeuda ésta al Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares, en los siguientes términos:
“(…) Tengo a bien dirigirme a usted en la oportunidad de solicitarle se sirva comparecer ante esta Capitanía de Puerto, a los fines de acreditar la cancelación de la cantidad de Trece millones trescientos setenta y seis mil ciento sesenta Bs., con 00/cts (13.376.160,00), los cuales se reflejan en nuestra cuenta por cobrar como deuda que mantiene su representada con el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos e Insulares (INEA), ya que de un total de 125 maniobras contabilizadas equivalentes a un monto de Bs. (35.654.640,00) solo cancelaron 81 maniobras por un monto de Bs. (22.278.480,00) generándose un diferencia a favor del instituto la cual se describe a continuación y según relación anexa: Servicio remolcadores diferencia, fecha: septiembre 2006, 44 maniobras, monto: 13.376.160.
De conformidad con lo establecido en el artículo 11 del reglamento de Servicio de Remolcadores según decreto Nª 2099, publicado en Gaceta Oficial 37577, de fecha 25 de noviembre de 2002, cabe destacar que su representada presenta un retardo de 20 días en la entrega de recaudos y /o cancelación de estos servicios, en este sentido se exhorta a cumplir con lo antes expuesto a la brevedad posible (…)”.

III
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA RECURRENTE
Junto al escrito libelar, los apoderados judiciales de la sociedad Terminales Maracaibo, C.A., consignaron los siguientes recaudos:
1) Copia simple del Oficio Nº 011396 de fecha 11 de octubre de 2006, en el que el Capitán de Puerto de Puerto Cabello, Contralmirante Moisés Miguel Navarro López, remite a la empresa recurrente opinión referente a la regulación y control por parte de la administración acuática, para las empresas dedicadas al servicio de remolcadores.
2) Cuadro descriptivo en el que se detallan los estados de cuentas correspondiente a los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2006 que fueron acompañados al Oficio Nº 011396.
3) Copia simple del Oficio Nº 011896 de fecha 13 de noviembre de 2006, en la que el Capitán de Puerto de Puerto Cabello, ordena comparecer a la empresa recurrente, a los fines de acreditar el pago de la cantidad de Trece Millones Trescientos Setenta y Seis Mil Ciento Sesenta Bolívares (Bs. 13.376.160,00), correspondiente a la diferencia existente por las maniobras realizadas en el mes de septiembre de 2006, por la empresa en puertos públicos de uso privado.
4) Copia simple del Oficio Nº 04644 de fecha 7 de junio de 2006, en el que el Capitán de Puerto de Puerto Cabello, ordena comparecer a la empresa recurrente, a los fines de acreditar el pago de la cantidad de Treinta y Dos Millones Cuarenta y Siete Seiscientos Ochenta Bolívares (Bs. 32.047.680,00), correspondiente a la diferencia existente por las maniobras realizadas en el mes de mayo de 2006, por la empresa en los puertos públicos de uso privado.
5) Copia simple del Oficio Nº 04691 de fecha 9 de junio de 2006, en el que el Capitán de Puerto de Puerto Cabello, notifica a la empresa recurrente que queda pendiente por pagar Veinte Millones Ciento Ochenta Mil Ciento Sesenta y Uno con 90/100 (Bs. 20.180.161,90), en virtud de la comunicación dirigida en fecha 11 de msto de 2006, donde se expresaba una deuda.
6) Copia simple del Oficio Nº 10283 de fecha 14 de agosto de 2006, en el que el Capitán de Puerto de Puerto Cabello, ordena comparecer a la empresa recurrente, a los fines de acreditar el pago de la cantidad de Treinta y Siete Millones Quinientos Cuarenta y Dos Mil Novecientos Sesenta Bolívares (Bs. 37.542.960,00), correspondiente a la diferencia existente por las maniobras realizadas en el mes de julio de 2006, por la empresa en los puertos públicos de uso privado.
7) Copia simple del Oficio Nº TMCA-GUNCO 034/2006 de fecha 29 de julio de 2006, en la que el Gerente de la Unidad de Negocios de Centro Occidente, en la que solicitan al Capitán de Puerto de Puerto Cabello, la indicación de los puertos de la circunscripción acuática, que corresponde la diferencia solicitada por ese despacho.
8) Copia simple del Oficio Nº TMCA-GUNCO 0450/2006 de fecha 15 de agosto de 2006, en la que el Gerente de la Unidad de Negocios de Centro Occidente, en la remiten al Capitán de Puerto de Puerto Cabello, opinión referente a la distinción entre los puertos de uso público y privado, la cual establecieron que de acuerdo a las últimas reformas legales infieren que se eliminó la obligación de pagar derechos por prestación de servicio de remolcadores y lanchaje en los puertos de uso privado.
9) Copia simple del Oficio Nº TM-CCS-082-06 de fecha 28 de septiembre de 2006, en la que la empresa recurrente solicitó al Presidente del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, proceda a suministrar toda la información que sirva de soporte a la supuesta deuda que tiene Terminales Maracaibo con la Capitanía de Puerto.
El 19 de diciembre de 2007, la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, presentó escrito de promoción de pruebas, en el cual reprodujo el mérito favorable de todos los documentos que integran el expediente, acompañados al libelo, así como también, documentales conformadas por boletas de servicio de remolcador, emitidas por la recurrida; de igual manera promovieron prueba de informes, a los fines de demostrar que los muelles conocidos como OCAMAR, TERQUINCA, DIANCA, VENTERMINALES-VOPAK, PEQUIVEN-BORBURATA y BASE NAVAL C.A. AGUSTÍN ARMARIO, ubicados en la Circunscripción Judicial de Puerto Cabello, son “puertos públicos de uso privado”; finalmente, promovieron de conformidad con lo establecido en el 431 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 477 y siguientes eiusdem, testimoniales a favor de su representada.
IV
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 11 de febrero de 2010, la Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Corte de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión mediante el alegó lo siguiente:
“El objeto del presente recurso de nulidad ejercido por los apoderados judiciales de TERMINALES MARACAIBO C.A., lo constituye los actos administrativos de efectos particulares contenidos en los oficios Nros, 0011396 y 0011866, emitidos el 11 de octubre y el 13 de noviembre de 2006, respectivamente por el Capitán de Puerto, de la Capitanía de Puerto Cabello, adscrita al (INEA), mediante los cuales se impuso a la Sociedad Mercantil TERMINALES MARACAIBO el pago de los aportes por concepto de servicio de remolcadores, en puertos públicos de uso privado, correspondientes a los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2006, por el monto de setenta millones ochenta y cinco mil seiscientos bolívares con cero céntimos (Bs. 70.085.600,00), y se ordenó el pago de trece millones trescientos setenta y seis mil ciento sesenta bolívares con cero céntimos (Bs. 13.376.160,00), correspondiente a la `supuesta diferencia existente por las maniobras realizadas en el mes de septiembre de 2006´.
(…)
Ahora bien, argumenta la parte recurrente que los actos administrativos emitidos por la Capitanía de Puerto de la Capitanía de Puerto Cabello, adscrita al (INEA) adolecen del vicio de falso supuesto de derecho, ya que el Capitán de Puerto pretende exigir a TERMINALES MARACAIBO el pago del 10 % correspondiente a los ingresos brutos obtenidos por la prestación del servicio de remolcadores en los puertos públicos de uso privado, cuando dicho aporte sólo se encuentra previsto en la legislación nacional para los concesionarios de servicios públicos de remolcadores en puertos públicos de uso público, razón por la cual la administración partiendo de un errónea interpretación aplico (sic) a su representada de manera indebida y aisladamente las disposiciones contenidas en el artículo 98 numeral 4 y 116 de la LOEAI (sic) y la norma contenidas en el artículo 218 de la Ley General de Marinas y Actividades Conexas, producto de haber omitido aplicar la norma contenida en el artículo 217 de la Ley de Marinas (…).
(…) el artículo 98 de la L.O.E.A.I. (sic), señala como recursos del fondo de Desarrollo de los Espacios Acuáticos, el aporte correspondiente a la porción de las tarifas, tasas y derechos por servicios de uso de canales, señalización, pilotaje, remolcadores y lanchaje, refiriéndose expresamente a las concesiones, habilitaciones y autorizaciones de puertos, dependientes del Instituto Nacional de Puertos, sin establecer distinción alguna entre los puertos de uso público y los puertos de uso privado.
Asimismo, el artículo 116 ejusdem, se limita a establecer el carácter de servicio público de los servicios de pilotaje, remolcadores y lanchaje, señalando que éstos podrán ser otorgados en concesión por el Estado, lo cual no obsta para que la prestación del servicio público sea concebido mediante autorización, mientras se procede a la firma del contrato de concesión. Dicha norma equivale a la prevista en el artículo 218 de la Ley General de Marinas, que dispone que este servicio pueda ser prestado por los particulares en régimen de concesión.
(…)
(…) cabe considerar que si bien es cierto que el (…) artículo 217 de la Ley General de Marinas se refiere al servicio de remolcadores portuario como un servicio público en los puertos uso público, estando sujeto al pago de un precio público fijado por el Instituto de Espacios Acuáticos, no es menos cierto que esta norma no puede ser interpretada aisladamente y pretender con base a ella excluir a los puertos de uso privado del pago de la tarifa por la prestación del servicio de remolcadores, cuando ciertamente prestan el mismo servicio que en los puertos de uso público.
En efecto, el artículo 98, numeral 4 de la Ley Orgánica de Espacios Acuáticos e Insulares, vigente para la época, al referirse a los recursos que conforman el Fondo de los Espacios Acuáticos e Insulares, se refiere al aporte correspondiente a una porción de las tarifas por la prestación del servicio de remolcadores en los puertos dependientes del Instituto de los Espacios Acuáticos, sin hacer distinción alguna del tipo de puerto donde se preste el servicio, por lo que dicha disposición incluye tanto a los puertos de uso privado como a los de uso público, bien sea que presten el servicio mediante concesión o autorización, por lo que estima el Ministerio Público que esta disposición debe ser interpretada en su contexto, tomando en cuenta el interés patrimonial del Estado.
…omissis…
En consecuencia, estima este Organismo que siendo el servicio de remolcadores portuario un servicio público para asistir los busque en sus maniobras, bien sea en los puertos de uso público como de uso privado, el Capitán de Puerto se encuentra facultado para exigir a la empresa Terminales Maracaibo el pago del 10% correspondiente a los ingresos brutos obtenidos por la prestación de servicio de remolcadores, por lo que el Capitán de Puerto de Puerto Cabello no incurrió en error al interpretar los hechos y aplicar la normativa legal fundamento del acto administrativo impugnado, desestimándose el alegato de existencia del vicio de falso supuesto.
En segundo lugar, la parte recurrente alega la violación del derecho a la libertad económica y a la iniciativa privada, toda vez que partiendo de una errónea interpretación de las normas (…) se pretende exigir a Terminales Maracaibo que obtenga una concesión para poder dedicarse a la actividad económica de su preferencia (…).
(…) En el caso concreto, la administración no limitó a la empresa recurrente su derecho a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, simplemente en ejercicio de sus facultades, observó y le ordenó el pago de una porción de la tarifa recibida por concepto de la prestación del servicio de remolcadores, aplicando las disposiciones legales anteriormente analizadas, lo cual no puede ser considerado como violatorio de su derecho a la libertad económica.
Finalmente, no observa el Ministerio Público interpretación errada por parte de la Capitanía de Puerto al suscribir los actos administrativos impugnados, desestimándose el alegato sostenido en este sentido.
(…)
En virtud de los razonamientos antes expuestos, el Ministerio Público considera que el recurso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil TERMINALES MARACAIBO, C.A., contra los actos administrativos contenidos en los oficios N° 011396 y 011816, de fecha 11 de octubre y el 13 de noviembre de 2006, respectivamente, emitidos por el Capitán de la Capitanía de Puerto Cabello adscrito al INSTITUTO DE LOS ESPACIOS ACUÁTICOS E INSULARES, debe ser declarado ´SIN LUGAR´ y así solicito de esa honorable Corte”. (Negrillas y subrayado del texto).

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad, y a tal efecto, se debe hacer referencia a lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, cuyo contenido establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de “Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.
Visto lo anterior, se observa que el Instituto de los Espacios Acuáticos e Insulares, el cual fue creado mediante el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.330 del 22 de noviembre de 2001, con personalidad jurídica y patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Infraestructura (hoy Ministerio del Poder Popular de Vivienda y Hábitat), encontrándose sus facultades circunscritas al ejercicio de las políticas acuáticas del Estado y la administración acuática en general (artículos del 82 al 85 de la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.596 del 20 de diciembre de 2002), al no ser el Instituto accionado una autoridad distinta a las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y siendo que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro Tribunal, es por lo que esta Corte resulta competente para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara.
Precisada anteriormente la competencia de esta Corte, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y tal efecto observa que:
Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Terminales Maracaibo, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad, basados en el hecho que el 27 de marzo de 2006, el Instituto de los Espacios Acuáticos e Insulares autorizó a su representada por el lapso de seis meses, a prestar el servicio de remolcadores de forma provisional “en la circunscripción acuática de la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, hasta tanto se inicie el proceso para otorgar concesiones de servicio de remolcadores en esa circunscripción”, en la cual posterior a ello, recibieron en fecha 11 de octubre de 2006, el oficio Nº 011396, mediante el cual el Capitán de Puerto de la Capitanía de Puerto Cabello le impuso la obligación de pagar aportes al Instituto de los Espacios Acuáticos e Insulares, por concepto de prestación de servicio de remolcadores en los puertos públicos de uso privado por la cantidad de setenta millones ochenta y cinco mil seiscientos bolívares sin céntimos (Bs. 70.085.600,00).
Seguidamente, indicaron que el 13 de noviembre de 2006, el Capitán de Puerto dictó el oficio Nº 011816, mediante el cual ordenó pagar a la empresa recurrente la cantidad de trece millones trescientos setenta y seis mil ciento sesenta bolívares sin céntimos (Bs. 13.376.160,00), correspondientes a la diferencia resultante por la ejecución de “maniobras realizadas en el mes de septiembre de 2006”, en los puertos públicos de uso privado.
En virtud de ello, la sociedad mercantil Terminales Maracaibo, C.A. alegó en primer lugar que la actuación administrativa resultaba nula por estar viciada en la causa por falso supuesto de derecho, ya que “el Capitán de Puerto pretende exigir a TERMINALES el pago del 10% correspondiente a los ingresos brutos obtenidos por nuestra representada por la prestación del servicio de remolcadores en los puertos públicos de uso privado ubicados en esa circunscripción acuática, cuando dicho aporte sólo se encuentra previsto en la legislación nacional para los concesionarios de servicios públicos de remolcadores en puertos públicos de uso público”.
En este orden de idea, manifestaron que “el aporte al que se refiere el artículo 98 numeral 4 de la LOEAI (sic), que sirvió de fundamento al Capitán de Puerto para dictar la Actuación Administrativa Impugnada, se refiere al aporte que corresponde pagar por la prestación del servicio de remolcadores en puertos de uso público bajo régimen de concesión, pues dicho servicio es el único que por ser calificado como servicio público debe ser prestado bajo régimen de concesión”.
En definitiva concluyeron respecto al aludido vicio que “la Actuación Administrativa Impugnada no tiene base legal alguna por cuanto el Capitán de Puerto omitió aplicar el artículo 217 de la Ley de Marinas y en consecuencia, interpretó erradamente y de manera aislada, en claro desapego al principio contenido en el artículo 4 del Código Civil, las disposiciones contenidas en los artículos 98 numeral 4 y 116 de la LOEAI (sic) y el artículo 218 de la Ley de Marinas”, por lo que “existe un verdadero vicio de incompetencia grave por falta de habilitación legal, vicio que afecta a la Actuación Administrativa Impugnada de nulidad absoluta”.
En segundo término, alegaron la violación del derecho a la libertad económica, debido a que “(…) la pretensión del Capitán de Puerto de exigir a TERMINALES, sin fundamento legal alguno, una concesión para operar en puertos públicos de uso privado, y el consiguiente pago del aporte del 10% correspondiente al servicio de remolcadores prestado por nuestra representada en los puertos de uso privado (…) constituye una clara violación del derecho a la libertad económica de nuestra representada consagrado en el artículo 112 de la Constitución, todo lo cual ha causado y seguirá causándole a nuestra representada importantes perjuicios patrimoniales”.
En este orden de ideas, señalaron que “(…) la Actuación Administrativa Impugnada viola flagrantemente el derecho a la libertad económica y a la iniciativa privada de nuestra representada, toda vez que partiendo de una errónea interpretación de las normas contenidas en los artículos 98 numeral 4 y 116 de la LOEAI (sic), producto de haber omitido la aplicación del artículo 217 de la Ley de Marinas, se pretende exigir a nuestra representada que obtenga una concesión para poder dedicarse a la actividad económica de su preferencia, y en razón de ello, que pague al INEA (sic) un aporte por la prestación del servicio de remolcadores en puertos públicos de uso privado ubicados en la circunscripción acuática de la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, sin que exista en el ordenamiento jurídico norma alguna que habilite al Capitán de Puerto a exigir a TERMINALES la obtención de la concesión y el consecuente pago del aporte”.
De tal manera, observa este Órgano Jurisdiccional que la presente controversia se circunscribe en establecer si la sociedad mercantil Terminales Maracaibo, C.A., detenta la obligación de pagar aportes al Instituto de los Espacios Acuáticos e Insulares, por concepto de prestación de servicio de remolcadores en los puertos públicos de uso privado.
Antes de entrar al conocimiento de los vicios de fondo denunciado por la representación judicial de la empresa recurrente, considera oportuno pronunciarse en primer término a la competencia que detenta el Capitán de Puerto de la Capitanía de Puerto Cabello, que impuso la obligación a la sociedad mercantil “Terminales Maracaibo”, de pagar aportes al Instituto de los Espacios Acuáticos e Insulares, toda vez que infirió en su escrito recursivo que “la Actuación Administrativa Impugnada no tiene base legal alguna por cuanto el Capitán de Puerto omitió aplicar el artículo 217 de la Ley de Marinas y en consecuencia, interpretó erradamente y de manera aislada, en claro desapego al principio contenido en el artículo 4 del Código Civil, las disposiciones contenidas en los artículos 98 numeral 4 y 116 de la LOEAI (sic) y el artículo 218 de la Ley de Marinas”, por lo que “existe un verdadero vicio de incompetencia grave por falta de habilitación legal, vicio que afecta a la Actuación Administrativa Impugnada de nulidad absoluta”.
En razón de lo anterior, resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional, indicar que la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no debe existir una actuación administrativa válida, sin que previamente se haya determinado por norma legal expresa, la atribución que se le reconoce al órgano, así como sus límites que la condicionan, y ante el panorama que ello no tuviese lugar, la actuación administrativa estaría viciada de nulidad absoluta.
En este sentido, es oportuno acotar que el vicio de incompetencia ha sido objeto de estudio por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 539 del 01 de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas, en la cual se analizó que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de la extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló en esa oportunidad lo siguiente:
“(…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.
La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (...)”.
Estos mismos criterios han sido expuestos por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2008-1768 de fecha 8 de octubre de 2008, en la cual se señaló lo siguiente:
“Dentro de este orden de ideas tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad).
Las normas anteriormente mencionadas contienen los principios fundamentales en que basa el ejercicio del poder público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del poder público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico.
En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte, una acción administrativa de hecho; por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones.”

Ahora bien, dentro de la esfera de actuaciones atribuidas al Capitán de Puerto se encuentran las facultades de dirigir, coordinar, administrar y controlar el desarrollo funcional y operativo de las Capitanías de Puerto, detentando conforme al artículo 13 de la Ley General de Marinas y Actividades Conexas, las siguientes atribuciones:
“Artículo 13. Serán atribuciones del Capitán de Puerto, las siguientes:
1. Ejecutar las políticas y directrices emanadas del órgano que ejerce la autoridad acuática.
2. Supervisar en su circunscripción el correspondiente registro de buques y demás registros contemplados en la ley.
3. Expedir la patente o licencia de navegación provisional en el Registro Naval Venezolano, mientras se tramita la patente definitiva.
4. Tramitar o expedir la Patente o Licencia de Navegación y expedir el Permiso Especial Restringido, según sea el caso.
5. Ordenar la inspección a los buques en su circunscripción.
6. Expedir los certificados nacionales e internacionales de los buques que le correspondan en su circunscripción.
7. Expedir el rol de tripulantes y las cédulas marinas correspondientes al personal de navegación.
8. Llevar estadísticas de tráfico internacional, de cabotaje y doméstico, de conformidad con la ley que rige la materia.
9. Coordinar, controlar y supervisar, según el caso, los servicios de pilotaje, remolque y lanchaje y todo lo relativo a la seguridad sanidad marítima y la prevención de la contaminación del medio acuático, en el ámbito de su competencia.
10. La recepción y despacho de buques en tráfico internacional, cabotaje o navegación doméstica y las ordenes de fondeo, atraque y desatraque.
11. Aplicar las multas cuya imposición le esté atribuida por ley.
12. Supervisar las funciones de los bomberos marinos y policía marítima en el ámbito de su competencia, y coordinar con las demás autoridades competentes.
13. Coordinar con el Comando de Guardacostas y demás autoridades competentes, las labores de asistencia, rescate y salvamento acuático, en el área de su circunscripción.
14. Conocer, investigar e instruir administrativamente los accidentes acuáticos y arribadas forzosas, en coordinación con la Junta de Investigación de Accidentes.
15. Recibir y procesar las protestas de mar.
16. Presidir las comisiones locales para la facilitación del sistema Buque Puerto.
17. Coordinar con la Armada Nacional todo lo referente al Estado Rector de Puerto.
18. Las demás que le atribuyan las leyes que rigen la materia.”. (Negrillas de esta Corte).

De la normativa antes descrita, puede enfatizar esta Corte, que dentro de los presupuestos fácticos que componen la esfera de desempeño de las funciones del Capitán de Puerto, se encuentra la facultad tanto de Coordinar, controlar y supervisar el servicio de remolcadores, como la atribución de aplicar multas, todo ello con el fin de intervenir en el desarrollo operativo y funcional de las Capitanías de Puertos.
En este sentido y de conformidad con lo establecido en la Ley General de Marinas y Actividades Conexas, el Capitán de Puerto es quien detenta la facultad de exigir el pago de las tarifas de concesión, el cual se encuentra debidamente autorizado para imponer circunstancialmente la multa que le sea atribuida conforme a ley, por lo tanto en el caso de autos, el Capitán de Puerto de Puerto Cabello es el competente para imputar las multas a la sociedad mercantil recurrente. Así se declara.
Ahora bien, habiendo declarado precedentemente la competencia del Capitán de Puerto de Puerto Cabello, pasa de seguida esta Corte a pronunciarse en lo que respecta al vicio de falso supuesto de derecho, alegado por la representación judicial de la empresa recurrente en su escrito recursivo, en la que manifestó que “el Capitán de Puerto pretende exigir a TERMINALES el pago del 10% correspondiente a los ingresos brutos obtenidos por nuestra representada por la prestación del servicio de remolcadores en los puertos públicos de uso privado ubicados en esa circunscripción acuática, cuando dicho aporte sólo se encuentra previsto en la legislación nacional para los concesionarios de servicios públicos de remolcadores en puertos públicos de uso público”, infiriendo que “el aporte al que se refiere el artículo 98 numeral 4 de la LOEAI (sic), que sirvió de fundamento al Capitán de Puerto para dictar la Actuación Administrativa Impugnada, se refiere al aporte que corresponde pagar por la prestación del servicio de remolcadores en puertos de uso público bajo régimen de concesión, pues dicho servicio es el único que por ser calificado como servicio público debe ser prestado bajo régimen de concesión”, en consecuencia aducen que “la Actuación Administrativa Impugnada no tiene base legal alguna por cuanto el Capitán de Puerto omitió aplicar el artículo 217 de la Ley de Marinas y en consecuencia, interpretó erradamente y de manera aislada, en claro desapego al principio contenido en el artículo 4 del Código Civil, las disposiciones contenidas en los artículos 98 numeral 4 y 116 de la LOEAI (sic) y el artículo 218 de la Ley de Marinas”.
En cuanto al vicio de falso supuesto, es preciso señalar que éste se refiere indistintamente al error de hecho o al error de derecho de la Administración y se configura cuando la decisión se hace descansar sobre falsos hechos o errónea fundamentación jurídica, cuando existe una contradicción entre lo decidido por el órgano administrativo y las pruebas que reposan en el expediente, bien porque se le atribuyan a un documento o acta menciones que no existen, o porque la Administración da por ciertos hechos que no comprueba, partiendo de la sola apreciación del funcionario. Para que se dé el falso supuesto como vicio en la causa de los actos administrativos, es necesario demostrar que de no haberse incurrido en él, la decisión hubiera sido otra distinta, pues sólo la inexistencia de los motivos “relevantes” que dan lugar al acto, conducen a la existencia del falso supuesto.
En lo que respecta al falso supuesto de derecho, la doctrina ha establecido que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.
Así, debe esta Corte señalar, que el mismo consiste en la errónea calificación y encuadramiento de los hechos en una norma jurídica, toda vez que “(…) los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos (Falso supuesto ‘stricto sensu’)”. (MEIER, Henríque E. “Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo”. Editorial Jurídica Alva, S.R.L., Caracas, 2001. Pág. 359).
A mayor abundamiento, resulta preciso indicar que la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en relación al tema lo siguiente: “(…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencias de la SPA Nº 330 del 26 de febrero de 2002, Nº 1.949 del 11 de diciembre de 2003, Nº 423 del 11 de mayo de 2004 y Nº 6507 del 13 de diciembre de 2005)”. (Sentencia N° 925, SPA/TSJ, dictada el 6 de abril de 2006. Caso: José Manuel Oberto Colmenares vs. Ministerio de la Defensa. Resaltado de esta Alzada).
De lo anteriormente expuesto, se desprende que el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando la Administración fundamenta su actuación en una norma que resulta inaplicable al caso concreto o cuando a esa misma norma se le atribuye un sentido distinto al que ésta tiene.
Así, lo ha reafirmado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 01117 del 19 de septiembre de 2002, cuando señaló que:
"(…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto".
Por ello, esta denuncia requiere que se determine con precisión en qué parte del acto impugnado se encuentra el expresado vicio.
Al respecto, estima oportuno este Órgano Jurisdiccional, establecer inicialmente la naturaleza jurídica que regula la relación al servicio de remolcadores, para lo cual resulta necesario enfatizar que a través del Capítulo IX, del Decreto con Fuerza de Ley General de Marina y Actividades Conexas, se enmarca una definición de este servicio a través del artículo 217, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 217. El servicio de Remolcadores Portuarios es un servicio público para asistir a los buques en sus maniobras, en los puertos de uso público de las diferentes circunscripciones acuáticas de la República. Este servicio estará sujeto al pago de un precio público cuya tarifa será fijada por el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, en unidades tributarias.”.

En este sentido, resulta necesario para esta Corte traer a colación lo estatuido en los artículos 3 y 5 del Reglamento de Servicio de Remolcadores, a los fines de determinar efectivamente la obligatoriedad del servicio de remolcadores, en la circunscripción acuática del territorio Nacional, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 3. El servicio de remolcadores se presta las veinticuatro (24) horas del día, todos los días del año, en todos los puertos que proporcionen servicios continuos.”
“Artículo 5. El uso del Servicio de Remolcadores es de carácter obligatorio, excepto para:
1. Los busques de la Fuerza Armada Nacional.
2. Los buques mercantes menores de 500 unidades de arqueo bruto.
3. Los busques pesqueros de bandera nacional.
4. Los busques transbordadores (Ferry-boats) de Bandera Nacional.
No obstante a lo dispuesto en el presente artículo, el Capitán de Puerto de la Circunscripción acuática respectiva, podrá ordenar el uso del servicio de remolcadores a los busques exceptuados, cuando la circunstancias así lo justifiquen”.

De la normativa antes descrita se evidencia con meridiana claridad, la obligatoriedad de todo buque de ejercer el servicio de remolcadores en los puertos en los que estos transiten, exceptuando los buques de fuerzas armadas, buques pesqueros y los buques transbordadores de bandera nacional, en virtud de la naturaleza de la actividad que despliegan.
Por otra parte, aunado a lo establecido en el artículo anterior, se puede observar de la Obra “Riesgo de la Navegación”, del autor Freddy Belisorio Capello, en lo que respecta a la definición del servicio de remolcadores, que el mismo lo califica de la forma siguiente: “El Servicio de Remolcadores Portuario es un servicio público, porque tiene carácter técnico, es prestado a los usuarios de manera regular y continua, con el propósito de satisfacer una necesidad pública y a través de una entidad pública, como lo es el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, el cual lo efectúa directamente o mediante concesión”.
Asimismo establece en dicha obra literaria que el servicio de remolcadores sirve para asistir a los busques en sus maniobras en los puertos, toda vez que “La finalidad esencial del Servicio de Remolcadores es la asistencia o ayuda a los busques a través de uno o varios remolcadores para las maniobras de atraque y desatraque en los puertos de uso público” (Cfr. Freddy Belisorio Capello, “Riesgos de la Navegación”, impreso por Anauco Ediciones, C.A., Caracas 2005, Capitulo 14, páginas 314 y 315).
En este orden de idea, resulta imperioso para este Órgano Jurisdiccional destacar que el servicio de remolcadores portuario, es un servicio regulado por el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 82°. El Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares ejecutará las políticas acuáticas del Estado en materia de navegación acuática y régimen portuario, para lo cual deberá planificar, supervisar y vigilar todas las actividades relacionadas con las operaciones que se realicen en los buques de cualquier nacionalidad en los espacios acuáticos e insulares y la de los puertos nacionales, así como, de todas las actividades económicas, de la industria naval, de los servicios y actividades conexas, de los puertos e infraestructura portuaria, de la formación, capacitación, actualización y certificación de los recursos humanos del sector acuático, y de apoyo a la investigación hidrográfica, meteorológica, oceanográfica, científica y tecnológica.”

Aunado a lo antes descrito, resulta necesario enfatizar que el servicio de remolcadores, es susceptible de ser desempeñado por particulares, a través de la figura de concesión, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 218 del Decreto con Fuerza de Ley General de Marina y Actividades Conexas, la cual establece lo siguiente:
“Artículo 218: El servicio de remolcadores podrá ser prestado por particulares en régimen de concesión.”.
Tal normativa guarda estrecha relación con lo establecido en el artículo 116 de la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares la cual señala lo siguiente:
“Artículo 116. Los servicios de pilotaje, remolcadores y lanchaje, constituyen servicios públicos, los cuales podrán ser otorgados en concesión por el Estado, de conformidad con la ley.”. (Subrayado de esta Corte).

En este sentido, en cuanto al significado del término de “concesión” para el servicio de remolcadores portuarios, el mencionado autor Freddy Belisorio Capello, en la obra in comento, refirió lo siguiente “El propósito de la concesión del servicio público de remolcadores portuarios no es otra que facultar el ejercicio de esa actividad que se ejercerá como goce especial sobre una cosa pública. La concesión confiere un poder de obrar que surge del Estado, por lo que el concesionario adquiere un derecho”, asimismo, relató que “La concesión es evidente que presenta dificultades. Esas dificultades del sistema de concesión del servicio de remolcadores portuarios, pueden dimanar de que el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos establece el servicio en atención a los intereses generales de los usuarios, mientras que el concesionario calibrará dicho sistema con un indubitable propósito de beneficio, de manera tal, se llega a la concesión con el objeto de que el concesionario administre el servicio de remolcadores portuarios de manera acorde con el interés público y con la de que aquél obtenga un determinado lucro. De lo expuesto se infiere que si la concesión del servicio de remolcadores portuario es para el concesionario una mera compañía de negocios -colabora con el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos por ánimo de provecho y utilidad-, es lógico que se desvele en suprimir los motivos que puedan ejercer influencia transformadora”.
Ahora bien, es menester para esta Corte indicar que el servicio de remolcadores portuarios representa un ingreso para los recursos del Fondo de Desarrollo de los Espacios Acuáticos e Insulares, tal como lo prevé el numeral 4 del artículo 98 de la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 98. Constituyen recursos del Fondo de Desarrollo de los Espacios Acuáticos e Insulares:
4. El aporte correspondiente a una porción de las tarifas, tasas y derechos por servicio de uso de canales, señalización acuática, pilotaje, remolcadores y lanchaje, concesiones, habilitaciones y autorizaciones, de puertos, dependientes del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares.”.

Asimismo, resulta oportuno resaltar que el Reglamento de Servicio de Remolcadores, establecido mediante Decreto Nº 2.099, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.577 de fecha 25 de noviembre de 2002, instituye en su artículo 11 lo siguiente:
“Artículo 11. Cuando el Servicio de remolcadores sea prestado por concesionarios, éstos deberán entregar a la Capitanía de Puerto respectiva, dentro de los primeros cinco (5) días del siguiente mes, una relación mensual de los busques atendidos.
(…omissis…)
Esta relación servirá de base para el cálculo de cancelación mensual por concepto de concesión del servicio de remolcadores al Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos.
Cuando los concesionarios no puedan demostrar las tarifas que aplicaron en el cobro del servicio, el cálculo se hará tomando como referencia la tarifa máxima establecida por el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos.
El Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos exigirá a los concesionarios, que ordenen realizar una auditoría general anual y la sometan a su consideración. La auditoria deberá ser realizada por auditores externos a satisfacción del Instituto y su costo deberá ser sufragado por el concesionario.”

De la normativa antes descrita, se puede inferir que el servicio de remolcadores, componen una actividad dentro del cual forma parte integral de los ingresos del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares, en la cual el autorizado o habilitado debe trasladar una porción del aporte o tarifa que debió ser pagado por el buque en su cualidad de usuario del puerto en razón del mencionado servicio.
Una vez analizada la parte principista dogmática que comprende el contexto legal de la figura de remolcadores portuario que configura y regula el ordenamiento jurídico nacional en la materia, pasa a seguidas este Órgano Jurisdiccional, a analizar las circunstancias fáctica que sirvieron a la Administración para dictar los oficios objeto de impugnación y al respecto observa lo siguiente:
• En fecha 27 de marzo de 2006, el Instituto Nacional de Espacios Acuático, autorizó a la empresa recurrente a desempeñar el servicio de remolcador portuario en la circunscripción acuática de Puerto de Puerto Cabello, hasta tanto se iniciara el proceso para otorgar en concesión el mencionado servicio. Es menester indicar que dicha autorización tenía una vigencia de seis (6) meses.
• Posterior a ello, se evidencia que en junio de 2006, el Capitán de Puerto de Puerto Cabello, adscrito al Instituto de los Espacios Acuáticos, al verificar los estados de cuenta, pudo constatar que la empresa recurrente, no había acreditado la cantidad de Treinta y Dos Millones Cuarenta y Siete Mil Seiscientos Ochenta Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 32.047.680,00), producto del aporte correspondiente a la porción de las tarifas por la prestación de servicio de remolcadores en los puertos dependientes del Instituto Nacional de Espacios Acuático, por lo que procedió a informar a la empresa recurrente su obligación de pagar el monto adecuado.
• De igual manera, se observa que en fecha 11 de octubre de 2006, mediante el Oficio Nº 11396, el Capitán de Puerto de Puerto Cabello, adscrito al Instituto de los Espacios Acuáticos, reveló a la sociedad mercantil recurrente una relación de la deuda que ésta presenta en relación al pago de una porción de las tarifas por la prestación del servicio de remolcadores, por un monto que ascienda la cantidad de Setenta Millones Ochenta y Cinco Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 70.085.600,00), correspondiente a los servicios emprendidos por la empresa en los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2006.
• Asimismo, se verifica que en fecha 13 de noviembre de 2006, mediante Oficio Nº 011896, el Capitán de Puerto de Puerto Cabello, adscrito al Instituto de los Espacios Acuáticos, informa a la empresa recurrente que debe comparecer ante el Organismo recurrido a pagar la cantidad de Trece Millones Trescientos Setenta y Seis Mil Ciento Sesenta con Cero Céntimos (Bs. 13.376.160,00), por concepto de la diferencia a pagar en el mes de septiembre producto del servicio de remolcadores emprendido por ella.
Ahora bien, en el caso de autos se observa que el punto neurálgico que conllevó a la presente controversia es la cualidad de aportante que puede estar detentando la sociedad mercantil recurrente, para el pago correspondiente a las tarifas para el cobro de servicio de remolcador que percibe el Instituto de los Espacios Acuáticos e Insulares, por concepto de prestación de servicio de remolcadores en los puertos públicos de uso privado.
Ante ello, resulta oportuno para esta Corte traer a colación lo establecido en la Ley General de Marinas y Actividades Conexas, en lo que respecta a la clasificación de los puertos, bien sea según su propiedad o según su destinación, la cual se encuentra señalada en los artículos 11 y 12 de la mencionada Ley, la cual establece lo siguiente:
“Articulo 11. Los puertos se clasifican en públicos o privados. Son puertos públicos aquellos cuyas instalaciones en el ámbito terrestre son propiedad de la República, de un estado, de un municipio, de un ente descentralizado o de una sociedad mercantil en la que cualquiera de dichos entes, directa o indirectamente, tenga participación decisiva”.
“Artículo 12. Los puertos pueden ser de uso público o de uso privado.
Son de uso público aquellos que prestan sus servicios a cualquier usuario y constituyen una actividad independiente no accesoria de industria principal de su propietario.
Son de uso privado aquellos que prestan sus servicios sólo a usuarios determinados y constituyen una actividad accesoria a la industria principal de su propietario.
La Autoridad Acuática podrá autorizar, con carácter temporal, la destinación al uso público, de determinados puertos de uso privado o de alguna de las instalaciones del mismo, siempre que tal circunstancia no desvirtúe su carácter principal de puertos de uso privado.”.
Ahora bien, del universo de medios probatorios que promovió en tiempo hábil la empresa recurrente, y que fueron debidamente evacuados conforme a ley, puede inferirse que tanto de las pruebas documentales como testimoniales, se desprende que efectivamente la recurrente ejerció dentro del marco de sus actuaciones, los servicios en puertos de uso privado.
En tal sentido, no puede pasar desapercibido este Órgano Jurisdiccional, que si bien, el ámbito de desempeño de la empresa recurrente se suscitó en puerto de uso privado, no es menos cierto que el servicio que compone la actuación de remolcador portuario se encuentra abarcado por circunstancias esenciales que se encuentra previstas como un servicio público, ello conforme al análisis al respecto supra transcrito.
Ello así, esta Corte es del criterio que el artículo 217 de la Ley General de Marinas y Actividades Conexas, contempla al servicio de remolcadores portuario, como un servicio “para asistir a los buques en sus maniobras, en los puertos de uso público”, no debe ser analizada en el sentido restrictivo, si no en el sentido mas amplio, con base al contexto antes referido, que en virtud de ser la asistencia de los remolcadores a los buques, un servicio de uso público, al mismo le es extensible que sea pagado una tarifa por dicha prestación, por cuanto éste es autorizado por el Instituto recurrido, al cual debe indistintamente del puerto pagar la tarifa correspondiente por el servicio.
En este orden de idea, este Órgano Jurisdiccional considera que el servicio de remolcadores portuarios es un servicio público que consiste en asistir los buques en sus maniobras bien sea en los puertos de uso público como de uso privado, para lo cual el Capitán de Puerto, se encuentra debidamente facultado para exigir a la empresa recurrente el pago del aporte correspondiente, toda vez que conforme a lo establecido en el artículo 11 del Reglamento de Servicio de Remolcadores, y lo instituido en el ordinal 4 del artículo 98 de la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares, supra transcritos, le es extensible a la sociedad mercantil “Terminales Maracaibo”, el referido aporte a favor del Organismo recurrido, por lo tanto no se evidencia que el Instituto recurrido hubiera incurrido en el vicio de falso supuesto de derecho antes señalado, tal y como lo esgrimió la representación judicial de la empresa recurrente, en su escrito recursivo, razón por la que resulta forzoso desestimar el vicio denunciado. Así se declara.
Ahora bien, observa esta Corte, que fue denunciado por la representación judicial de la empresa recurrente, la violación del derecho a la libertad económica, en virtud que “(…) la pretensión del Capitán de Puerto de exigir a TERMINALES, sin fundamento legal alguno, una concesión para operar en puertos públicos de uso privado, y el consiguiente pago del aporte del 10% correspondiente al servicio de remolcadores prestado por nuestra representada en los puertos de uso privado (…) constituye una clara violación del derecho a la libertad económica de nuestra representada consagrado en el artículo 112 de la Constitución, todo lo cual ha causado y seguirá causándole a nuestra representada importantes perjuicios patrimoniales”.
En este orden de ideas, señalaron que “(…) la Actuación Administrativa Impugnada viola flagrantemente el derecho a la libertad económica y a la iniciativa privada de nuestra representada, toda vez que partiendo de una errónea interpretación de las normas contenidas en los artículos 98 numeral 4 y 116 de la LOEAI (sic), producto de haber omitido la aplicación del artículo 217 de la Ley de Marinas, se pretende exigir a nuestra representada que obtenga una concesión para poder dedicarse a la actividad económica de su preferencia, y en razón de ello, que pague al INEA (sic) un aporte por la prestación del servicio de remolcadores en puertos públicos de uso privado ubicados en la circunscripción acuática de la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, sin que exista en el ordenamiento jurídico norma alguna que habilite al Capitán de Puerto a exigir a TERMINALES la obtención de la concesión y el consecuente pago del aporte”.
En lo que respecta al derecho a la libertad económica o de libre empresa, tal como lo consagra el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que “todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia”, pero seguidamente establece ciertas razones que podrían erigirse en limitaciones a los mandatos que pudieran entenderse contenidos en la primera declaración. Tales razones pudieran atender a situaciones o bienes relativos al “desarrollo humano, a la seguridad, la sanidad, la protección del ambiente u otras de interés social”.
Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1049 del 23 de julio de 2009, ha justificado las limitaciones al derecho a la libertad económica, de la siguiente manera:
“Dichas ‘razones’, cuya presencia podría ‘limitar’ la aplicación del contenido del derecho a la libertad económica, no podrían asimilarse a las denominadas ‘restricciones’ de los derechos fundamentales, pues el término ‘restricción’ debe reservarse a aquélla parte de las disposiciones de derechos fundamentales que expresamente indican en cuáles casos no se aplica el mandato contenido en el derecho o en cuáles casos no quedan protegidos por el mismo.
Tanto la primera parte del artículo, como la que se refiere a las ‘limitaciones’, deben entenderse como autorizaciones, prohibiciones o permisos a los poderes públicos para que a la hora de regular o incidir sobre la actividad económica promuevan, protejan y garanticen la libertad económica o de libre empresa; en segundo lugar, como una habilitación para garantizar al mismo tiempo los bienes señalados por dicho precepto (desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social), y, en tercer lugar, para que también se protejan los bienes jurídicos señalados en los supuestos de hecho del resto de las normas de derecho fundamental o de bienes jurídicos fundamentales contenidos en la propia Constitución o en tratados internacionales de derechos humanos ratificados por la República”.

Esta facultad que ha venido calificando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como creadora de normas, y que sería el producto de la combinación de los mandatos de derecho fundamental pertinentes para dictar una ley, una sentencia o un acto administrativo, ha sido vinculada por la doctrina al uso de una técnica llamada ponderación de principios. Dicho mecanismo sería, “ante todo, una forma de resolver conflictos entre normas jurídicas que se concreta en la creación de otra norma” (Cfr.: Luis Arroyo Jiménez, Libre empresa y títulos habilitantes, CEC, pág. 70). La norma que de ahí resulta dispondrá el modo en que se resolverá el conflicto de intereses subyacente en alguno de los sentidos que, en términos más o menos generales o más o menos concretos, posibilitan los derechos fundamentales.
En consecuencia, la delimitación del grado en que el derecho a la libertad económica o de libre empresa se garantice en un caso particular, no constituye una anormalidad, no es una restricción al mismo, ni de por sí dice nada respecto a si fue violado o no. Exigir, pues, que cualquier norma que establezca un margen de protección de la libertad económica deba estar fundada en un interés general, entendiendo por interés general una grave amenaza a otro derecho, es desconocer la naturaleza principialista de la mayoría de los derechos, así como la ponderación como técnica de concreción o delimitación del margen de protección adecuado. (Vid. Sentencia Nº 2009-1572, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 22 de octubre de 2009, caso: Naoko Motors C.A.).
Ahora bien, observa esta Corte que la parte recurrente se limitó a exponer a lo largo de su escrito, una serie de alegaciones y afirmaciones sobre el supuesto menoscabo en su derecho de libertad económica, la cual conforme al criterio establecido en líneas anteriores, en la cual no puede erigir el interés particular sobre el interés general que debe ceñir toda normativa que comprenda el margen de protección de la libertad económica, explanado en líneas anteriores, en tal sentido es menester recalcar que la actuación de la Capitanía de Puerto de Puerto Cabello, adscrito al Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares, se encuentra ajustado a derecho y por lo tanto no quebranto en ningún ámbito la capacidad económica de la sociedad mercantil recurrente, en tal sentido se desestima el mencionado vicio. Así se decide.
En razón de lo anterior, esta Corte considera que los actos impugnados no adolecen de los vicios examinados, toda vez que fue dictado conforme al derecho y a la interpretación que debe dársele a las normas analizadas, en tal sentido debe declararse sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Terminales Maracaibo, C.A., contra los Oficios Nros. 011396 y 011896, emitidos el 11 de octubre y el 13 de noviembre de 2006, respectivamente, emanados del Capitán de Puerto de la Capitanía de Puerto Cabello adscrita al Instituto de los Espacios Acuáticos e Insulares, mediante los cuales se impuso el pago de los aportes por concepto de servicio de remolcadores en puertos públicos de uso privado, correspondientes a los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2006, por el monto de setenta millones ochenta y cinco mil seiscientos bolívares sin céntimos (Bs. 70.085.600,00) y se ordenó el pago de trece millones trescientos setenta y seis mil ciento sesenta bolívares sin céntimos (Bs. 13.376.160,00), correspondiente a la “supuesta diferencia existente por las maniobras realizadas en el mes de septiembre de 2006”. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados José Henrique D’Apollo, María Fernanda Zajía y Martha Cohen, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil TERMINALES MARACAIBO, C.A., contra los actos administrativos Nros. 011396 y 011896, emitidos el 11 de octubre y el 13 de noviembre de 2006, respectivamente, por el Capitán de Puerto de Puerto Cabello del INSTITUTO DE LOS ESPACIOS ACUÁTICOS E INSULARES, mediante los cuales se impuso el pago de los aportes por concepto de servicios de remolcadores en puertos públicos de uso privado, correspondientes a los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2006, por la cantidad de setenta millones ochenta y cinco mil seiscientos bolívares sin céntimos (Bs. 70.085.600,00) y se ordenó el pago de trece millones trescientos setenta y seis mil ciento sesenta bolívares sin céntimos (Bs. 13.376.160,00), correspondiente a la “supuesta diferencia existente por las maniobras realizadas en el mes de septiembre de 2006”.
2.- SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/
Exp. N° AP42-N-2007-000012

En fecha ________________ (____) de _____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010-____________.

La Secretaria,