TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-001508

En fecha 8 de agosto de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 460-2005, de fecha 27 de julio de 2005, emanado del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por la abogada AMPARO RIVAS DE WILSTERMAN, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.463, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano RAFAEL TOBÍAS MAREA CONTRERAS, titular de la cédula de identidad N° 6.373.798, contra el entonces INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) (hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta el 4 de agosto de 2004, por la abogada LUCIA ALLULLI RUÍZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 36.621, actuando con el carácter de apoderada judicial del entonces INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado, en fecha 6 de octubre de 2003, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial incoada.
El 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
En fecha 27 de marzo de 2007, el ciudadano RAFAEL TOBÍAS MAREA CONTRERAS, asistido por la abogada SAYRA COVA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 88.004, presentó diligencia mediante la cual solicitó que esta Corte se abocara al conocimiento de la presente causa.
El 11 de abril de 2007, esta Corte Segunda se abocó al conocimiento de la presente causa, en consecuencia, ordenó la notificación del Presidente del entonces INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y EL USUARIO (INDECU), así como de la ciudadana Procuradora General de la República, en el entendido de que una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas y transcurridos los lapsos de Ley, se tendría reanudada la causa para todas las actuaciones legales a las que hubiera lugar, por último, se reasignó la ponencia al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
En esa misma oportunidad, se libraron los oficios de notificación ordenados.
En fecha 16 y 21 de mayo de 2007, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación tanto a la ciudadana Procuradora General de la República, como al Presidente del entonces INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y EL USUARIO (INDECU), respectivamente.
El 25 de junio de 2007, el ciudadano RAFAEL TOBÍAS MAREA CONTRERAS, asistido por la abogada ADRIANA RUGGIERO RESTREPO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.684, presentó escrito contentivo de la fundamentación a la apelación.
En fecha 17 de julio de 2007, los abogados LIGIA CAROLINA GORRIÑO CASTELLAR y GUIDO ANTONIO PUCHE FARÍA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.285 y 98.853, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Instituto recurrido, consignaron escrito de fundamentación a la apelación.
El 4 de octubre de 2007, el recurrente asistido de abogado, presentó diligencia mediante la cual solicitó a este Órgano Jurisdiccional, se efectuara el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 21 de mayo de 2007, hasta el día 17 de julio de 2007, a los fines de declarar la extemporaneidad del escrito presentado el 17 de julio de 2007, por la representación judicial del Instituto recurrido.
En fecha 14 de noviembre de 2007, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 20 de septiembre de 2005, fecha de inicio de de la relación de la causa, hasta el día 25 de julio de 2007, fecha de vencimiento del lapso promoción de pruebas.
En esa misma oportunidad, la Secretaria de esta Corte certificó que “(…) desde el día veinte (20) de septiembre de dos mil cinco (2005), fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el día cinco (05) de octubre de dos mil cinco (2005), inclusive, transcurrieron siete (07) días de despacho, correspondientes a los días 21, 22, 27, 28 y 29 de septiembre de 2005 y; 04 y 05 de octubre de 2005. Que desde el día veinticinco (25) de junio de dos mil siete (2007), fecha en que quedó reanudada la causa, inclusive, hasta el día nueve (09) de julio de dos mil siete (2007), fecha en que concluyó el lapso de formalización (sic), ambos inclusive, transcurrieron ocho (08) días de despacho, correspondientes a los días 25, 26, 27 y 28 de junio de 2007 y; 02, 03, 04 y 09 julio de 2007 y; desde el día diez (10) de julio de dos mil siete (2007) hasta el día dieciséis (16) de julio de dos mil siete (2007), ambos inclusive, transcurrieron cinco (05) días de despacho correspondientes al lapso de contestación a la formalización, correspondientes a los días 10, 11, 12, 13 y 16 de julio de 2007. Que desde el día diecisiete (17) de julio de dos mil siete (2007), fecha en la cual se abrió el lapso de promoción de pruebas hasta el día veinticinco (25) de julio de dos mil siete (2007), ambos inclusive, fecha en que venció el aludido lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho correspondientes a los días 17, 18, 19, 20 y 25 de julio de 2007 (…)”.
El 14 de noviembre de 2007, el querellante asistido de abogado, presentó diligencia mediante la cual solicitó celeridad procesal en el presente asunto.
En fecha 10 de diciembre de 2007, previa revisión de las actas, esta Corte ordenó notificar a la parte recurrida, así como a la Procuradora General de la República, en el entendido de que una vez que constara en autos el recibo de las últimas notificaciones ordenadas, quedaría reanudada la causa al estado de fijar la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral.
En esa misma oportunidad, se libraron las notificaciones ordenadas.
El 25 de enero de 2008, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber practicado la notificación al Presidente del entonces INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU).
En fecha 29 de enero de 2008, el querellante asistido abogado, presentó diligencia en la cual requirió celeridad procesal en el presente asunto, a los fines de que se practicara la notificación ordenada.
El 8 de febrero de 2008, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional presentó diligencia en la que dejaba constancia de haber practicado la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 18 de febrero de 2008, esta Corte Segunda fijó para el día 30 de julio de 2008, la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral.
El 29 de julio de 2008, se difirió para el día 15 de octubre de 2008, la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral.
En esa misma fecha, el recurrente asistido por la abogada MARLYN CHÁVEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.287, consignó escrito a través de la cual manifestó su interés en adherirse a la apelación formulada por el Instituto recurrido.
El 15 de octubre de 2008, oportunidad fijada para la celebración del acto de informes en forma oral, esta Corte dejó constancia de la falta de comparecencia de ambas partes al mismo, en consecuencia, se declaró “DESIERTO”.
En fecha 16 de octubre de 2008, se dijo “Vistos”.
El 20 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 10 de noviembre de 2008, esta Corte Segunda dictó sentencia Nº 2008-02004, mediante la cual declaró la nulidad parcial del auto de fecha 20 de septiembre de 2005, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, en consecuencia, repuso la causa al estado de que se notificaran a las partes, a los fines de dar inicio a la relación de la causa.
El 11 de febrero de 2009, el ciudadano RAFAEL TOBÍAS MAREA CONTRERAS, asistido por su apoderada judicial, presentó diligencia a través de la cual se dio por notificado del fallo supra referido.
En fecha 15 de abril de 2009, el recurrente asistido por abogado, solicitó se notificara a la parte recurrida.
Mediante auto de fecha 28 de abril de 2009, esta Corte ordenó librar la notificación a la parte recurrida y a la Procuradora General de la República.
En esa misma oportunidad, se libraron las notificaciones ordenadas.
El 21 de mayo y 2 de junio de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó diligencias mediante las cuales dejó constancia de haber practicado la notificación al Presidente del entonces INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), (hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), así como, a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 17 de noviembre de 2009, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 15 de junio de 2009, fecha en la cual se dio inicio a la relación de la causa, hasta el 15 de julio de 2009, ambas inclusive, fecha en la cual concluyó la relación de la misma.
En esa misma fecha, la Secretaria de este Órgano Jurisdiccional, certificó que “(…) desde el día quince (15) de junio de dos mil nueve (2009) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día quince (15) de julio de dos mil nueve (2009), ambas inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 15, 16, 17, 18, 29 y 30 de junio de 2009 y; 1º, 02, 06, 07, 08, 09, 13, 14 y 14 de julio de 2009 (…)”.
El 19 de noviembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2010-0007, de fecha 21 de enero de 2010, esta Corte declaró que era competente para conocer del presente asunto; admitió la adhesión a la apelación efectuada el 29 de julio de 2008; válido el escrito de fundamentación a la apelación presentado por los apoderados judiciales del Instituto recurrido, el 17 de julio de 2007; y válido es escrito de fundamentación a la apelación, consignado el 29 de julio de 2008, por el apoderado judicial del querellante.
En fecha 3 de febrero de 2010, vista la decisión Nº 2010-0007, de fecha 21 de enero de 2010, dictada por este Órgano Jurisdiccional, se ordenó librar las notificaciones a las partes y a la Procuradora General de la República.
En esa misma oportunidad, se libraron las notificaciones ordenadas.
El 22 de febrero de 2010, el recurrente asistido de abogado, mediante diligencia se dio por notificado de la decisión dictada por esta Corte el 21 de enero de 2010.
En fecha 8 de marzo de 2010, visto que el recurrente mediante diligencia presentada el 22 de febrero de 2010, se dio por notificado de la decisión dictada por esta Corte el 21 de enero de 2010, en consecuencia, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó en autos la original de la notificación librada con sus copias certificadas.
El 9 y 22 de marzo de 2010, el Alguacil de esta Corte Segunda dejó constancia de haber realizado la notificación al Presidente del actual INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), así como a la Procuradora General de la República, respectivamente.
En fecha 21 de abril de 2010, el querellante asistido de abogado, presentó escrito contentivo de la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 22 de abril de 2010, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, venciendo el 29 de abril de 2010.
En fecha 29 de abril de 2010, el recurrente asistido de abogado, presentó diligencia mediante la cual ratificó el escrito de contestación a la fundamentación presentada el 21 de abril de 2010, “(…) igualmente, me permito ratificar el mérito favorable de las pruebas cursantes en los autos”.
El 3 de mayo de 2010, se dio inicio al lapso de tres (3) días de despacho para formular, de considerarlo necesario, oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 6 de mayo de 2010, vencido como se encontraba el lapso para formular oposición, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación.
El 18 de mayo de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda, dictó decisión mediante la cual indicó, respectó al merito favorable de los autos, que éste per se no constituía medio de prueba alguno, estableciendo que lo que se hacía era especial referencia al principio de exhaustividad, correspondiendo entonces al Juez de la causa, valorar la totalidad de las actas en la oportunidad de decidir el asunto.
En fecha 25 de mayo de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó se practica el cómputo de lo días de despacho transcurridos desde el 18 de mayo de 2010, oportunidad en que se providenció respecto a la admisión de las pruebas promovidas, hasta el 25 de mayo de 2010, inclusive.
En esa misma oportunidad, la Secretaría del referido Juzgado de Sustanciación, certificó que desde el día 18 de mayo de 2010, hasta la fecha de emisión del propio auto, habían transcurrido un total de cuatro días de despacho, en consecuencia, visto que había vencido la oportunidad para apelar el auto de admisión de pruebas, sin que se hiciera uso de tal derecho, se ordenó remitir el expediente a esta Corte Segunda, a los fines de que continuara su curso de ley.
El 1º de junio de 2010, este Órgano Jurisdiccional, fijó para el día 10 de noviembre de 2010, la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral.
En fecha 22 de septiembre de 2010, visto lo establecido en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se revocó el auto de fecha 1º de junio de 2010, y se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 23 de septiembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado el 23 de julio de 1998, la abogada AMPARO RIVAS DE WILSTERMAN, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano RAFAEL TOBIAS MAREA CONTRERAS, interpuso querella funcionarial, contra el entonces INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) (hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expresó, que su representado ingresó “(…) a prestar servicio como Director Regional del Instituto para la Defensa y Educación al (sic) Consumidor (sic) del Usuario del Estado Anzoátegui (INDECU), en fecha 1º de noviembre de 1994, cargo que desempeño (sic) hasta la fecha de su destitución que se hizo efectiva el 25-01-98”.
Esgrimió, que conforme a lo dispuesto en la Resolución Nº 079, de fecha 19 de diciembre de 1998, suscrita por el ciudadano Nelson Mendoza, actuando con el carácter de Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), a su mandante se le destituyó del cargo de “Coordinador Regional”, por estar, presuntamente incurso en las causales de destitución contenidas en los ordinales 2º, 4º y 6º del artículo 62 de la derogada Ley de Carrera Administrativa.
Destacó, que ejerció tanto el recurso de reconsideración, como la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, tal como se ordenó en el acto administrativo de destitución recurrido, con lo cual cumplió con los requisitos necesarios para poder acudir a esta sede Jurisdiccional, a los fines de requerir la nulidad de la Resolución Nº 079, de fecha 19 de diciembre de 1998.
Manifestó, que “(…) según se desprende del acto administrativo que se impugna mediante el presente recurso, se violentaron todas las formalidades requeridas para la validez del procedimiento administrativo lo cual lo hace susceptible de nulidad total y absoluta de conformidad con el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…), en concordancia con el artículo 41 eiusdem que establece la imperatividad de los términos y plazos (…)”.
Señaló, que a su representado se le notificó de la apertura del procedimiento administrativo mediante comunicación, el fecha 7 de mayo de 1997, y el acto definitivo de destitución se produjo el 19 de diciembre de 1997, es decir, siete (7) meses y doce (12) días, excediendo el máximo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que es de cuatro (4) meses.
Indicó, que “(…) A partir de dicha notificación de fecha 07-05-97 (sic), deberían haberse cubierto los procedimientos y lapsos establecidos en los artículos 112 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pero es el caso que nuestro representado se encontró en un estado absoluto de indefensión, que le impidió contestar dentro de los diez días laborales siguientes a su notificación al ni siquiera conocer los hechos imputados en su contra (…). La violación de los lapsos y el procedimiento continua de tal manera que recién en fecha 10-09-97 (sic), sin habérsele notificado de los cargos, se le toma declaración en su carácter de testigo (…) lo cual invalida todo el procedimiento y no solo (sic) ese acto, que además, fue anulado por la propia administración (…)”.
Infirió, que la Administración violó el derecho a la defensa y debido proceso de su representado, por cuanto el acto de notificación de cargos, carecía de formalidades, al igual que los testigos presentados por la Administración rindieron declaración sin juramentación previa y bajo presión, así mismo, se le impidió ejercer el principio de contradicción de la prueba, al no conocer la oportunidad de los actos testimoniales.
Expresó, que la Administración valoró las testimoniales de testigos inhábiles, como lo es el caso el ciudadano Wu Xiam You, quien tenía evidente intereses en el proceso, y enemistad manifiesta, pues éste había sido objeto de multa y denunciado por el recurrente, por lo que tal testimonial no debió ser valorada, encontrándose bajo la misma premisa las declaraciones de los ciudadanos Pedro Miguel Urbaez y José Gregorio Reyes, puesto que ambos sujetos había sido destituidos por su mandante.
Esgrimió, que con respecto a las documentales dirigidas a terceros, las cuales fueron desconocidas en su oportunidad y no se ratificaron en el juicio, las mismas no demuestran la falta de probidad que se le imputaba a su representado, pues “(…) solo (sic) constituye una simple carta de presentación, en la cual no se induce ninguna conducta deshonesta como lo pretende la Providencia (…)”.
Destacó, que “La Providencia impugnada fundamenta la causal de falta de probidad en el procedimiento incoado en contra de Comercial Canton C.A., (…) donde mi representado decide sancionar a la mencionada empresa por violaciones a la Ley de Protección al Consumidor y al usuario (sic), es de hacerse notar que en dicha Providencia se argumenta que dicha sancion (sic) no fue notificada formalmente, (…) con lo cual presuntamente se pretende demostrar que dicho incumplimiento constituyo (sic) una conducta indecorosa (…) al supuestamente solicitar y recibir cantidades de dinero a cambio de condonar el pago de la multa, mediante el no envio de la notificación de esta. Dicho alegato por demas (sic) parcializado y absurdo esta (sic) totalmente desvirtuado (…) donde consta el procedimiento seguido en contra de dicha empresa con la imposición de multa correspondiente (…) con las declaraciones del propietario de la empresa ciudadano Wu Xiam You, que acepta que fue notificado formalmente por mi representado (…)”.
Finalmente, solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 079, de fecha 19 de diciembre de 1997, en consecuencia, sea reincorporado al cargo que venía desempeñando con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta su efectiva reincorporación.
Igualmente requirió de forma subsidiaria, y sólo en caso de que se fuese negada la nulidad del acto recurrido y su reincorporación, se ordenara el pago de sus prestaciones sociales, vacaciones y otros beneficios que le correspondan.
Demandó, “(…) el pago del daño moral ocasionado al funcionario mediante la injusta destitución, el cual estimamos en diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000,00).
II
DE LA CONTESTACIÓN A LA QUERELLA FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado el 19 de febrero de 1999, la abogada Artemis Carvajal, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.274, actuando con el carácter de apoderada judicial del entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), argumento con fundamento de defensa lo siguiente:
“En el presente caso se inició el procedimiento a través de comunicación dirigida al recurrente donde se le comunica que se había abierto una averiguación administrativa ‘…y por cuanto es conveniente a los fines de la misma se le suspende del ejercicio de sus funciones con goce de sueldo, en base a las disposiciones establecidas en el artículo 58, ordinal 3º de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 61 ejusdem. La duración de esta suspensión será de sesenta días continuos, que solo (sic) se prorrogara por un período de hasta diez días continuos si fuere necesario…’.
Luego de haberse dictado el acto se le notifica al funcionario de los recursos que puede ejercer en caso que estime vulnerado sus derechos subjetivos a los fines de proteger su derecho a la defensa y proceso debido tal como lo ha indicado nuestro máximo Tribunal, que el presente caso corresponde al recurso contencioso de anulación por ante el Tribunal previo el agotamiento de la instancia conciliatoria.
En consecuencia, mal puede aseverarse que se violó el derecho a la defensa ya que el recurrido respectó en todo momento su condición de funcionario público.
En este caso se dictó una decisión con fundamento en el Artículo 62 Ordinales 2, 4, 6 de la Ley de Carrera Administrativa.
La Administración realizó todas las averiguaciones y diligencias pertinentes para la comprobación de los hechos que se le imputan al funcionario.
En consecuencia de lo expuesto rechazo, niego y contradigo el pedimento que hace el recurrente en su libelo de demanda de la ilegalidad del acto administrativo pues dicho acto fue dictado cumpliendo la normativa legal establecida.
En virtud de lo anteriormente expuesto solicito al Tribunal que por consiguiente niegue la pretensión de la parte actora a que se proceda a su reincorporación efectiva al cargo que venía ejerciendo su representado.
Rechazo, niego y contradigo el pedimento del recurrente del pago del daño moral por cuanto el Tribunal de la causa no tiene competencia para ello. En cuanto lo referido al pago de las costas y costos del presente juicio, la República esta exonerada de tal obligación.
Fundamentado (sic) como ha sido la legalidad del acto impugnado y la improcedencia de las afirmaciones contenida en el escrito del recurso solicitamos se declaren improcedentes todas las peticiones del recurrente y en consecuencia declare Sin Lugar la presente demanda”.
III
DEL FALLO APELADO
En fecha 6 de octubre de 2003, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial incoada, con base en las siguientes consideraciones:
“El acto administrativo impugnado lo constituye la Providencia Nº 079, de fecha 19 de diciembre de 1997, dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, mediante la cual destituyó al ciudadano Rafael Marea Contreras del cargo de Director Regional del mencionado organismo en el Estado Anzoátegui, de conformidad con los ordinal 2, 4 y 6 del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa.
La primera denuncia versa sobre la violación de los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el procedimiento de destitución se extendió por un lapso superior al establecido por la misma Ley para sustanciar y decidir. Con respecto a tal señalamiento, se observa que el procedimiento disciplinario aplicado en el presente caso fue el establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, el cual opera como norma especial de carácter preferente ante la norma general que en este caso sería la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así pues la Administración sustanció un procedimiento en el cual no resulta aplicable la norma señalada. Incluso, si bien el lapso entre el cual transcurrió la averiguación y se impuso la sanción, se excedió de los lapsos establecidos en su norma rectora, se desprende del expediente disciplinario que durante todo ese tiempo se estuvo sustanciando el misma (sic) para determinar la responsabilidad a que hubiere lugar, por lo que se debe determinar que el tiempo transcurrido no afectó el procedimiento ni los derechos subjetivos del querellante y, así se decide.
Alega que las faltas de formalidades en la notificación de los cargos le impidió el ejercicio de su derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el artículo 68 de la Constitución de 1961, con relación a este aspecto, en primer término la representación judicial no señaló cuales formalidades fueron obviadas en la notificación, ni de que forma le afectó las supuestas ausencias. Igualmente, ha sido reiterada y pacífica la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se ha establecido que de existir un defecto en la notificación, éste será subsanado si la parte notificada ejerce las actuaciones correspondientes, lo cual sucedió en el presente caso, ya que se desprende del expediente disciplinario que posterior a la notificación, el querellante solicitó la inhibición del Contralor Interno encargado; presentó escrito de descargos y promovió las pruebas que consideró pertinente, conforme a ello resulta improcedente la presente denuncia y, así se decide.
Señala que se valoraron testigos sin la debida juramentación que establece el Código de Procedimiento Civil, lo cual vulnera el ordinal 4º del artículo 68 de la Constitución, en este sentido, se desprende de las actas levantadas en cada una de las declaraciones evacuadas que los mismos fueron juramentados legalmente, además de señalársele las generales de Ley contenidas en el artículos 117 y 126 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y 243 del Código Penal, siendo así, se debe concluir que se cumplió con lo establecido en las normas adjetivas en lo que respecta a la juramentación de testigos y, así se decide.
En cuanto a la imposibilidad de ejercer la contradicción de las pruebas testimoniales por no tener conocimiento de las oportunidades en que se iban a evacuar éstas, se evidencia que, tal como ya fue determinado anteriormente, el querellante tenía conocimiento de la apertura de la investigación incoado (sic) en su contra, había realizado actuaciones en la misma, por lo que estaba a derecho y podía acceder al expediente para conocer las actuaciones próximas, pudiendo asistir a la evacuación de los testigos y realizar las actividades pertinentes para su defensa, igualmente resulta contradictorio alegar que no se realizó la juramentación de los testigos, y al mismo tiempo, decir que no se estuvo presente en las evacuaciones, siendo así este señalamiento resulta infundado y, así se decide.
Indica que se valoraron testigos inhábiles para dictar la Providencia impugnada, pues éstos tenían interés manifiesto en la investigación y son enemigos del querellante, con respecto a este punto se observa que si bien el ciudadano Wu Xiam You, era el propietario del comercial multado por el accionante, era necesario conocer el proceder del funcionario ante el administrado afectado, a los fines de determinar si las causales imputadas se correspondían con los hechos narrados, por tal razón resultaba determinante la declaración del mencionado ciudadano y, en cuanto a la enemistad manifiesta con los demás funcionarios que reputa como inhábiles, el recurrente no logró probar en el presente juicio tal situación, siendo así se debe desechar la presente denuncia y, así se decide.
En lo relativo al desconocimiento del valor probatorio de los documentos promovidos, se debe advertir que el recurrente no describe si impugna el contenido de los documentos o la firma de éstos, como tampoco logra probar que se haya llevado en sede administrativa no en la judicial, el procedimiento referido a la impugnación establecido en el artículo 446 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de desvirtuarlo, por lo tanto resulta improcedente tal señalamiento y, así se decide.
Finalmente, alega que no se configuró la causal referida al abandono del trabajo durante tres (3) días en un mes, pues en (sic) dichas ausencias se debieron a que existían órdenes de comparecencia a los Tribunales del Estado Anzoátegui, en este sentido, efectivamente cursan a los folios 56, 57, 60 y 61, órdenes de comparecencia emanadas de los Juzgados Primero, Quinto y Segundo del (sic) Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, para los días 5, 11 y 12 de agosto de 1997, las cuales configuran pruebas fundamentales para conocer la razón que impidió que el querellante asistiera de (sic) a sus labores los días mencionados, por tal motivo las faltas imputadas como injustificadas, se encuentran plenamente justificadas, por lo que no se configuró la causal contenida en el ordinal 4º del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa y, así se declara.
A pesar de la declaratoria anterior, la representación querellante no logró desvirtuar el resto de las causales referidas a la falta de probidad y; solicitar y recibir dinero, o cualquier otro beneficio material valiendo de su condición de funcionario; contenidas en los ordinales 2º y 6º de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe este Tribunal anular parcialmente el acto impugnado, sólo en cuanto a la causal contenida en le ordinal 4º del artículo 62 eiusdem y, así se decide.
(…omissis…)
Por todo lo antes expuesto, este Tribunal (…) declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de nulidad interpuesto (…). En consecuencia, se ANULA PARCIALMENTE el referido acto administrativo (…)”. (Mayúsculas y destacado de ese Juzgado).

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN PRESENTADA POR LA PARTE RECURRENTE
El 25 de junio de 2007, el ciudadano RAFAEL TOBÍAS MAREA CONTRERAS, asistido por la abogada ADRIANA RUGGIERO RESTREPO, presentó escrito de fundamentación a la apelación, con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
“La recurrida dentro de la parte motiva de la misma, contenidos en su Capítulo III (Consideraciones para decidir) va desarrollando una serie de puntos, a los cuales pasos a refutar por las siguientes razones de estricto orden legal:
1.- Indica como observación que el procedimiento disciplinario aplicado en el presenta caso, fue el establecido en la Ley Orgánica dé la Contraloría General de la República, el cual opera dicha decisión, como norma especial de carácter preferente ante la norma general.
Para aquel entonces el Presidente del INDECU, ciudadano NELSON MENDOZA, me notifica en fecha 07 de Mayo de 1997, la apertura de un proceso disciplinario en base ‘a las disposiciones establecidas en el articulo (sic) 58, ordinal 3ero de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el Articulo 61 ejusdem’, y me manifiesta en tal comunicación, que la duración de tal suspensión será de 60 días continuos, que solo (sic) se prorrogara por un periodo (sic) de hasta diez (10) días continuos si fuere necesario, sin perjuicio de que continué la investigación, pudiéndosele conferir una comisión de servicios en otra oficina de la misma dependencia…’
(…omissis…)
Si fuere cierto que el procedimiento es el señalado en la Ley Orgánica de la Contraloría General y en el Reglamento de la Contraloría General de la República vigente para aquel momento (es decir, el de 1996), vemos que el artículo 115 de la Ley se dice:
Articulo (sic) 115. En las averiguaciones administrativas que realice la contraloría se formará expediente, que se iniciara con acto de apertura debidamente motivado y se procederé (sic) a la sustanciación de la investigación dentro del plazo que fije el reglamento.
Por su lado, los Artículo (sic) 51 y 53 del Reglamento de aquel momento ordenaba:
Articulo (sic) 51. cuando en el curso de una averiguación administrativa que realice el órgano de control interno surjan indicio que pudiera comprometer la responsabilidad de los funcionarios a que alude el primer aparte del Articulo 126 de la Ley, el respectivo expediente deberá remitirse de inmediato a la Contraloría General de la República, mediante acto suscrito por el titular de dicho órgano de control interno, en el cual se relacionaran las actuaciones cumplidas, las irregularidades detectadas y el nombre del presuntos (sic) responsables. Este mismo funcionario participara la emisión al Ministro o a la máxima autoridad jerárquica organismo o entidad de que se trate. Cuando tales indicios surjan de inspecciones, auditorias y otras actuaciones realizadas por el ente o de denuncias recibidas, deberán participar de inmediato a la Contraloría General de la República, remitiéndole los recaudos relacionados con el asunto, a los fines que este organismo decida sobre la apertura de la averiguación.
(…omissis…)
Por otro lado, es importante resaltar que tal como se desprende de comunicación de la suspensión, la apertura de la averiguación, lo fue el siete de mayo de 1997; pero de acuerdo al auto de apertura (folio 4) tal fecha de apertura lo fue el 22 de julio de 1997, todo lo cual hace que cualquier persona, ante esas irregularidades y contradicciones, no pueda saber cuando (sic) corresponde un determinado acto procesal, haciendo imposible el ejercicio del Derecho a la Defensa y al Debido proceso, tal como lo explanaremos más adelante; con especial referencia a las instrucciones recibidas por los funcionarios subalternos del Presidente del Indecu que se me debía sacar a como diera lugar.
Es por todo ello que no se puede entender que la recurrida pretende indicar sin base o sustento alguno, que el procedimiento es el contenido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, máxime cuando ese mismo organismo en correspondencia cursante al folio 1297 (oficio No 05-00-01-8865 de fecha 13 de octubre de 1997) acusa recibo a comunicación emanada de la Contraloría Interna del Indecu, y en relación al mismo le dice ‘.... En relación al contenido de los mencionados autos de apertura se observa que los mismos no aparecen suficientemente motivados, como lo exige el artículo 115 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República…. se requiere …. una descripción breve y precisa de los presuntos hechos irregulares …… es decir, expresión clara y sucinta de las razones de hecho y de derecho que motivan la apertura de la averiguación, en virtud de lo cual se sugiere la reformulación de dichos autos de apertura…… presumir la responsabilidad civil y o penal, según el caso, y remitir copia certificada del expediente al Ministerio Público para que ejerza las acciones que considere pertinentes ....... en consecuencia, si los hechos narrados en los autos de apertura 009 y 010/97 ocurrieron cuando el ciudadano presuntamente indiciado en dichos autos había dejado de prestar sus servicios en el Organismo, no procede la apertura de averiguaciones administrativas, las cuales solo (sic) se abrirían por los ilícitos administrativos previstos en el artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Título IV de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público’.
En tal virtud, con todos esos elementos, con el debido respeto se declare este fundamento de la recurrida como de un falso supuesto.
2.- La recurrida igualmente indica que no es posible que la falta del cumplimiento de las formalidades en la notificación de los cargos haya podido influir en la negación del ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el artículo 68 de la Constitución Nacional de 1961 (vigente para la época) y equivalente al 49 de la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y para ello la recurrida alega la presunta existencia de Jurisprudencias que han fijado que de existir una (sic) defecto en la notificación, éste será subsanado si la parte notificada ejerce las actuaciones correspondientes. Obsérvese que (…) en fecha 21 de diciembre de 1997 (…) se me notifica el exabrupto jurídico (…) de que el lapso de pruebas y específicamente el de evacuación, había sido ‘prorrogado’. Obviamente esa prórroga abre una brecha sumamente peligrosa e ilegal que atenta en contra de la seriedad de la Administración de Justicia, facilitando la reapertura del lapso probatorio por causas que ciertamente no lo justificaba en contra de los intereses de mi persona y del principio de celeridad procesal que también es acogido por la Ley de Carrera Administrativa vigente para la época (…).
3.- Es realmente sorprendente que la recurrida indique qué los testigos que declararon en la sustanciación del procedimiento administrativo, hayan cumplido con las normas adjetivas en lo que respecta a la juramentación de éstos. Son dos cosas importantes: uno, los testigos no fueron juramentados y por el simple hecho de que tan solo (sic) se les haya dado lectura de la norma contemplada en el artículo 68 de la Constitución (sic) no significa que hayan prestado aquel solemne acto de juramentación, tal como se lo exige el artículo 486 del Código de Procedimiento Civil para que pueda ser apreciado su testimonio como prueba. (…) y, en 2do lugar, no como lo dice la recurrida que tan solo (sic) nuestra queja se debe al no cumplimiento del juramento, pues tampoco se cubrieron los extremos señalados en la norma contenida en ese artículo 486, pues si se leen las actas testimoniales, puede observarse con facilidad que no se llenaron o dejaron constancia de otros datos de los testigos, tales como su edad, su profesión, dirección y otras exigencias que permitan al juzgador darle mayor o menor credibilidad y seriedad a su deposición.
4.- En lo relativo al desconocimiento del valor probatorio de los documentos promovidos que la recurrida manifiesta que no describo si impugnaba el contenido de tales documentos o la firma de éstos; y que no se pidió o siguió el procedimiento referido a la impugnación establecido en el artículo 446 (sic) del Código de Procedimiento Civil. Si se observa la declaración rendida por mi persona BAJO JURAMENTO (…) yo reconocí los documentos acompañados por la contraparte al ser copias fotostáticas sacadas no se (sic) de (sic) donde (sic), y obviamente, esas copias no pueden ser objetos de cotejos -si es que la recurrida pretende se hiciera- al indicar el no cumplimiento del procedimiento pautado en ese artículo 446. Insisto, NUNCA admití como indubitados ninguna de esas copias por lo que no entiendo (ni es posible entenderlo) cómo se puede considerar como documentos fidedignos por parte de la recurrida.
Es por todo lo expuesto que formalmente solicito su avocamiento por la seguridad de que sabrá Ud., comprender mi estado de angustia ante las declaratorias de la recurrida, la cual seguramente y así lo pido, sea revocada y se declare con lugar el recurso de apelación y en consecuencia, se declare la nulidad del acto administrativo a que se refiere la querella funcionaral (sic) que encabeza, estas actuaciones, con todos los Pedimentos contenidos en dicha querella. A los fines de facilitar la emisión de la decisión correspondiente, acompaño en 14 folios útiles para ser agregada a los autos copia certificada de la decisión tomada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante la cual en fecha 26 de Mayo de 2004 se decreta a solicitud del Ministerio Público, EL SOBRESIMIENTO DE LA CAUSA incoada en contra de mi persona como imputado en averiguación abierta por notitia criminis formulada por el suscrito, sobre todos y cada uno de los hechos que administrativamente se me han querido imputar, especialmente el de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO Y SUSTRACCION DE DOCUMENTO ADMINISTRATIVOS (…)”.
V
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN PRESENTADA POR LA PARTE RECURRIDA
Mediante escrito presentado el 17 de julio de 2007, contentivo de la fundamentación a la apelación ejercida, los abogados LIGIA CAROLINA GORRIÑO CASTELLAR y GUIDO ANTONIO PUCHE FARÍA, actuando con el carácter de apoderados judiciales del entonces INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), argumentaron las razones de hecho y de derecho que a continuación se explanan:
Señalaron, que “De acuerdo al artículo 4º (sic) de la Ley de Carrera Administrativa, Ordinal 2º, aplicable como norma sustantiva en este procedimiento contencioso funcionarial de acuerdo a lo establecido en el Aparte Único de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el recurrente RAFAEL TOBÍAS MAREA CONTRERAS, es un FUNCIONARIO PÚBLICO DE LIBRE NOMRABRAMIENTO Y REMOCIÓN, tal como se evidencia del expediente administrativo, el cual reposa en autos”.
Indicaron, que el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quedó definitivamente firme sólo con relación a lo no apelado por su representada, pues fue ésta la única parte que presentó formal recurso de apelación, por lo que no podía la parte recurrente pretender se revocara la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, y se declarara la querella funcionarial con lugar, cuando el querellante dejó que precluyera la oportunidad legal para apelar.
Manifestaron, que “En todo momento, nuestro poderdante actuó ajustado al Principio de la Legalidad consagrado en el artículo 117 de la Constitución Nacional de 1961, vigente para ese entonces, así como a las normas de la Ley de Carrera Administrativa, el Reglamento de la misma, así como en las normas de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público”.
Esgrimieron, que “De la averiguación administrativa disciplinaria iniciada con fundamento en el artículo 110 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, que se le instruyó al recurrente (…) se comprobó que incurrió en Responsabilidad Administrativa por Abandono Injustificado durante tres días hábiles en el curso de un mes, tipificada en el ordinal 4º del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, tal cual como se evidencia de las declaraciones testimoniales que cursan en el expediente, ya que éstas en ningún caso fueron desvirtuadas sino ratificadas, por lo que se tomaron como indicios las pruebas testimoniales en la definitiva los cargos por inasistencia al trabajo los días 05, 11 y 12 de agosto de 1997”.
Infirieron, que “(…) se observa a lo largo del expediente que ha sido instruido, ya que las inasistencias reiteradas y el incumplimiento del horario de trabajo del funcionario de libre nombramiento y remoción Rafael Marea Contreras, según el registro de control de asistencias, (…) lo cual configura la causal 4º del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa”.
Arguyeron, que por las razones anteriormente expuestas es por lo que el recurrente incurrió en Responsabilidad Administrativa, y el Juzgador de Instancia, no lo sentenció de esa forma.
Finalmente, solicitaron se declarara con lugar la apelación interpuesta, en consecuencia, se revocara el fallo recurrido y sin lugar la querella funcionarial incoada.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- DE LA COMPETENCIA:
Precisado mediante sentencia Nº 2010-00007, de fecha 21 de enero de 2010, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que este Órgano Jurisdiccional, resultaba competente para conocer del presente asunto, y siendo que mediante la referida sentencia, igualmente se admitió la adhesión a la apelación efectuada, así como validos los escritos de fundamentación a la apelación presentados por las partes, corresponde a esta Alzada pasar a pronunciarse sobre los recursos de apelaciones interpuestos, tanto por el ciudadano RAFAEL TOBÍAS MAREA CONTRERAS, asistido de abogada, como por la representación judicial del entonces INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 6 de octubre de 2003, mediante el cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta. Así se decide.
II.- DE LA NO APELACIÓN PRESENTADA POR EL RECURRENTE:
Arguyó la representación judicial del entonces INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), que debía tenerse firme el fallo en todo aquello que no ha sido objeto de apelación por la representación judicial del Instituto, ya que fue ésta la única parte que presentó formal recurso de apelación, razón por la cual no podía la parte recurrente pretender solicitar la revocatoria del fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia, cuando dejó que precluyera la oportunidad legal para apelar.
En este sentido, conviene advertir que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia Nº 2010-0007, de fecha 21 de enero de 2010, mediante la cual se declaró competente para conocer del presente asunto; admitió la adhesión a la apelación efectuada por la parte recurrente el 29 de julio de 2008; y declaró validos los escritos de fundamentación a la apelación presentados por las partes, en consecuencia, debe este Órgano Jurisdiccional, desestimar lo solicitado por la representación judicial del Instituto recurrido. Así se declara.
III.- DE LA FUNDAMENTACIÓN INADECUADA:
Ahora bien, se observa que los apelantes en sus escritos de fundamentación al recurso de apelación, no señalaron cuál o cuáles son los vicios que afectan a la sentencia dictada en fecha 6 de octubre de 2003, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en razón de ello, esta Corte considera necesario reiterar, una vez más, que la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el Tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-000518 de fecha 14 de abril de 2008, caso: NOHEL JESÚS PIÑANGO VARGAS).
De esta forma, para acceder al recurso de apelación, y con ello al hecho que la controversia decidida en primera instancia sea sometida a reexamen por el Juez de Alzada, tan sólo es necesario que la sentencia objeto del mismo represente un gravamen para el apelante, esto es, que la misma afecte sus derechos e intereses por contener un punto que incida directamente en su esfera jurídica, en virtud de haberse decidido en forma contraria a su pretensión o defensa sostenida durante el proceso, encontrándose allí el fundamento propio de dicho recurso, de manera que el Juez Superior no está llamado a rescindir un fallo ya formado, ni a indagar si el precedente pronunciamiento aparece afectado por determinados vicios en relación a los cuales merezca ser anulado o mantenido con vida; sino que está llamado a juzgar ex novo el mérito de la controversia misma.
Es decir que, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 420 del 4 de mayo de 2004, caso: JESÚS A. VILLAREAL FRANCO). En igual sentido, Cfr. RENGEL ROMBERG, ARÍSTIDES. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Caracas: Editorial Gráfica Carriles, C.A., 2001. Tomo II, p. 397).
En el caso de autos, resulta evidente que la forma en que la representación judicial de la parte querellada, así como la parte querellante, formularon sus planteamientos en el escrito de fundamentación a la apelación no resultó ser la más adecuada, en tanto no se desprende de los referidos escritos denuncia alguna sobre presuntos vicios de forma o de fondo que pudieran afectar la sentencia recurrida, más sin embargo, arguye cuestiones fácticas o de fondo de la controversia inicialmente planteada, que muestran su inconformidad con el fallo proferido, de los cuales correspondería a esta Corte pasar a conocer.
Así pues, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y en atención a las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales antes expuestas, dicha imperfección no debe constituir un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en los escritos consignados. Así se declara.
IV.- DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN PRESENTADA POR EL QUERELLANTE:
Precisado lo anterior, observa esta Corte que el ciudadano RAFAEL TOBÍAS MAREA CONTRERAS, sostuvo en su escrito contentivo de la querella funcionarial, la violación a su derecho a la defensa y al debido proceso por parte de la Administración, lo cual hacía nula la Providencia Administrativa Nº 079, de fecha 19 de diciembre de 1998, mediante el cual se le destituyó del cargo de Director Regional del entonces INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), por cuanto: i) para la tramitación del procedimiento administrativo de destitución, la administración excedió los cuatro (4) meses previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; ii) por considerar que el organismo recurrido no cumplió con ciertas formalidades requeridas tanto para la notificación de la imposición de los cargos, como para la evacuación de las pruebas; iii) por impedirle ejercer el principio de contradicción de la prueba, al no tener conocimiento de las oportunidades de la celebración de las testimoniales; iv) por violación de las reglas de valoración de los testigos y de los documentos administrativos; y por último v) por considerar que las faltas injustificadas que le imputaba la Administración, no fueron probadas.
Por su parte, la representación del entonces INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), en su escrito de contestación a la querella funcionarial, presentado el 19 de febrero de 1999, rechazaba, negaba y contradecía lo argumentado por el recurrente, respectó a la violación a su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto el organismo recurrido cumplió cabalmente con el procedimiento establecido en la norma.
A.- DE LOS LAPSOS PARA LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:
Observa esta Corte Segunda que, el ciudadano Rafael Tobías Marea Contreras, esgrimió en su querella que el acto administrativo de destitución debía ser declarado nulo por cuanto la Administración se excedió de los cuatro (4) meses previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para sustanciar y decidir un asunto.
Por su parte, estableció el Juzgador de Instancia que, “(…) el procedimiento disciplinario aplicado en el presente caso fue el establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, el cual opera como norma especial de carácter preferente ante la norma general que en este caso sería la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así pues la Administración sustanció un procedimiento en el cual no resulta aplicable la norma señalada. Incluso, si bien el lapso entre el cual transcurrió la averiguación y se impuso la sanción, se excedió de los lapsos establecidos en su norma rectora, se desprende del expediente disciplinario que durante todo ese tiempo se estuvo sustanciando el misma (sic) para determinar la responsabilidad a que hubiere lugar, por lo que se debe determinar que el tiempo transcurrido no afectó el procedimiento ni los derechos subjetivos del querellante y, así se decide”.
De tal manera que, el recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación sostuvo que, no resultaba cierto que el procedimiento aplicado lo fue el contenido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, vigente para ese momento -1996-, pues como se podía observar, el acto administrativo de suspensión del cargo, disponía que su suspensión se realizaba conforme a lo dispuesto en la derogada Ley de Carrera Administrativa, “Es por todo ello que no se puede entender que la recurrida pretende indicar sin base o sustento alguno, que el procedimiento es el contenido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, (…)”.
En tal sentido, conviene citar lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual prevé lo siguiente:
“Artículo 60.- La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejara constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde.
La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses”.
En este mismo orden de ideas, resulta pertinente traer a colación lo señalado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2009-2008, de fecha 25 de noviembre de 2009, caso: ORLANDO PÉREZ VS. CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, en la cual se señaló, en torno a los lapsos para la terminación del procedimiento administrativo sancionatorio, lo siguiente:
“Ahora bien observa esta Corte, que pudiera ocurrir que una vez concluido el plazo legal para sustanciar, e inclusive, finalizado el plazo de prórroga, queden por practicar algunas actuaciones necesarias e importantes para el esclarecimiento de los hechos, actos u omisiones investigados, o con respecto a la presunta autoría.
Así tenemos que, el hecho de que un acto administrativo sea dictado con posterioridad al vencimiento del lapso legalmente establecido para ello, no lo vicia necesariamente de nulidad. La obligación de resolver dentro de un lapso determinado en la ley, tiene por objeto dar un tiempo prudencial para que el administrado obtenga una decisión en relación al asunto conocido en sede. Sin embargo, esta Corte no puede dejar de advertir que ello no exime a la Administración del pronunciamiento expreso solicitado (Vid. sentencia Nº 00799 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de junio de 2002).
En este sentido, esta Corte considera conveniente recordar que la actuación del órgano administrativo en todo momento debe sujetarse no sólo a las normas jurídicas aplicables, si no que, además debe orientarse a cumplir una serie de principios que constituyen una pieza fundamental dentro de dicho procedimiento.
(…omissis…)
Ello así y tomando en cuenta las fechas citadas con antelación, además de que ciertamente se llevó a cabo un procedimiento administrativo a los fines de determinar si el ciudadano Orlando Pérez comprometió su responsabilidad administrativa, estima esta Corte, que si bien es cierto que el procedimiento administrativo en referencia tuvo una duración mayor a la estipulada en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no menos cierto es que la tardanza en nada conculcó los derechos constitucionales del accionante, pues, tal como se señaló, éste participó en la instancia administrativa a los fines de exponer sus respectivas defensas y, asimismo, pudo ejercer el recurso judicial respectivo a los fines de impugnar dicha decisión administrativa. (Vid sentencia Nº 2007-2280 de fecha 17 de diciembre de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso Héctor Rafael Paradas Linares contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas).
Por tanto, corroborado en esta instancia que la Administración sustanció el procedimiento disciplinario, atendiendo a los principios que aseguran la eficacia de la Administración, esta Corte considera que la situación planteada no vulnera el derecho al debido proceso del ciudadano Orlando Pérez, razón por la cual, debe desestimarse esta denuncia. Así se declara”. (Destacado de este Órgano Jurisdiccional).
Así, con fundamento en la sentencia ut supra citada, adminiculado con los hechos ocurridos en el presente asunto, el hecho de que una acto administrativo sea haya dictado posterior al vencimiento del lapso legalmente previsto, es decir, el incumplimiento de dicho formalismo, no ocasiona per se la nulidad del acto recurrido, puesto que dicho exceso pudiera producirse por virtud de que aún quedaban por practicar actuaciones por parte de la Administración, de gran envergadura para la resolución definitiva del asunto, a los fines de determinar la verdadera participación del Administrado en los hechos imputados, sin embargo, ello no exime a los organismo administrativos de decidir dentro de un lapso prudente. (Vid. Sentencia Nº 2009-2008, de fecha 25 de noviembre de 2009, caso: ORLANDO PÉREZ VS. CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA).
Precisado lo anterior, previa revisión de los autos, constató esta Corte Segunda, en primer lugar, que el procedimiento administrativo de destitución se inició el 7 DE MAYO DE 2007, oportunidad ésta en la cual se le notificó al ciudadano RAFAEL TOBÍAS MAREA CONTRERAS, de la suspensión de su cargo con goce sueldo, por virtud de que “(…) a partir de la presente fecha se ha iniciado un proceso de averiguación administrativa (…)”, en segundo término, que dicha sustanciación nunca estuvo paralizada, pues se evidencia de los autos, las constantes diligencias por parte de la Administración, a los fines de de recabar información; y por último, la emisión de la Providencia Administrativa Nº 079, de fecha 19 de diciembre de 1997, mediante la cual se acordó la destitución del recurrente por haber incurrido en las faltas previstas en los ordinales 2, 4 y 6 del artículo 62 de la derogada Ley de Carrera Administrativa.
De tal manera que, ciertamente como lo argumentara la parte querellante, la Administración superó los lapsos legales, a los fines de sustanciar y decidir el procedimiento administrativo, logrando emitir un pronunciamiento definitivo en el caso de autos, a los siete (7) meses de iniciado el mismo, tiempo éste que considera esta Alzada que no resulta excesivo, máxime cuando el referido procedimiento nunca estuvo paralizado, por el contrario siempre estuvo la Administración activamente recabando la información necesaria para determinar la participación o no del actor en los hechos que se le imputaban como irregulares.
En consecuencia, independientemente de la normativa que el Juzgado a quo, consideró era la aplicable al caso de autos, esta Alzada comparte el criterio sostenido por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en donde concluyó que si bien era cierto la Administración se excedió en los lapsos previsto en la norma -reiteramos, independientemente de la norma que determinó el Juzgador de Instancia-, se evidencia de los autos que dicha averiguación nunca estuvo paralizada, razón por la cual, resulta improcedente lo peticionado por la parte recurrente. Así se declara.
B.- DE LA AUSENCIA DE FORMALIDADES REQUERIDAS EN LA NOTIFICACIÓN DE IMPOSICIÓN DE CARGOS:
Alegó la parte recurrente en su escrito contentivo de la querella, que la Administración incumplió con las “(…) formalidades para la notificación de los cargos que le impidieron a mi poderdante el ejercicio del derecho a la defensa (…)”.
Por su parte, el Juzgador de Instancia, indicó que “(…) en primer término la representación judicial no señaló cuales formalidades fueron obviadas en la notificación, ni de que forma le afectó las supuestas ausencias. Igualmente, ha sido reiterada y pacífica la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se ha establecido que de existir un defecto en la notificación, éste será subsanado si la parte notificada ejerce las actuaciones correspondientes, lo cual sucedió en el presente caso, ya que se desprende del expediente disciplinario que posterior a la notificación, el querellante solicitó la inhibición del Contralor Interno encargado; presentó escrito de descargos y promovió las pruebas que consideró pertinente, conforme a ello resulta improcedente la presente denuncia (…)”.
En este sentido, en el escrito de fundamentación a la apelación, la parte actora, mostro su inconformidad con lo decidido por el Juzgado a quo, indicando que resultaba inconsistente lo señalado por el Tribunal Superior, pues debía observarse “(…) que (…) en fecha 21 de diciembre de 1997 (…) se me notifica el exabrupto jurídico (…) de que el lapso de pruebas y específicamente el de evacuación, había sido ‘prorrogado’. Obviamente esa prórroga abre una brecha sumamente peligrosa e ilegal que atenta en contra de la seriedad de la Administración de Justicia, facilitando la reapertura del lapso probatorio por causas que ciertamente no lo justificaba en contra de los intereses de mi persona y del principio de celeridad procesal que también es acogido por la Ley de Carrera Administrativa vigente para la época (…).
En este orden de ideas, considera pertinente esta Alzada destacar, que este Órgano Jurisdiccional, al igual que nuestro Máximo Tribunal, a través de su reiterada y pacífica jurisprudencia, ha establecido que la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, por lo que, la Administración tiene la carga de hacer del conocimiento del administrado el contenido del acto, la indicación de los mecanismos de defensa que procedan contra la decisión dictada, así como la mención de los órganos ante los cuales deban interponerse los mismos y los lapsos para su ejercicio. (Vid. Sentencia N° 287 del 25 de febrero de 2003, caso: BEATRIZ JULIANA VALDÉZ DE PÉREZ VS. CONSEJO DE L4 JUDICATURA, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
De tal manera que, la eficacia del acto se encuentra, entonces, supeditada a su publicidad, y en el caso de actos de efectos particulares a su notificación, ello como una manifestación del derecho a la defensa del administrado, mediante el cual se busca poner en conocimiento a este último de las decisiones que afecten sus intereses o menoscaben sus derechos; no obstante lo anterior, puede ocurrir que un acto que no ha sido debidamente notificado llegue a ser eficaz por haber cumplido con el objeto que se persigue con la aludida exigencia.
Advierte esta Corte Segunda, que el recurrente al momento de presentar su escrito contentivo de la querella funcionarial, mediante el cual requiere la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 079, de fecha 19 de diciembre de 1998, a través de la cual se le destituyó del cargo que ostentaba, indicó expresamente que “(…) en el procedimiento se evidenciaban las siguientes violaciones: 1º) La inexistencia de formalidades para la notificación de los cargos (…)”, por lo que no entiende este Órgano Jurisdiccional, como es que la notificación de las causales de destitución en las que ha considerado la Administración Pública, ha incurrido el Administrado, pueda incidir en la notificación de una prórroga del lapso de evacuación de pruebas, ya que procesalmente, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, el segundo –auto mediante el cual se prorrogó el lapso de evacuación de pruebas-, no es consecuencia inmediata del primero -acto mediante el cual la Administración informa al Administrado las causales de destitución, en las cuales aparentemente incurrió-, por el contrario, el auto mediante el cual se prorrogó el lapso de evacuación de pruebas, lo es de sustanciación, emana de la propia Administración y deben imperar dentro del procedimiento sancionatorio, a los fines de garantizar el debido proceso.
Por el contrario, lo que percibe esta Corte del argumento del recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación, es la inconformidad de éste con el auto mediante el cual se prorrogó el lapso de evacuación de pruebas, por considerar que dicha prórroga operaba en su contra, y que, a su juicio, se trataba de una manipulación del procedimiento por parte de la Administración, argumento éste que no guarda relación con lo peticionado en primera instancia y lo decidió por el Juzgado Superior.
Ahora bien, retomando el asunto de la falta de formalidades en la “notificación de los cargos”, esta Corte observa de los propios dichos del recurrente, que efectivamente existió la referida notificación por parte de la Administración, de tal manera que, por el sólo hecho de éste tener conocimiento de la notificación de imposición de cargos, independientemente de que cumpliera o no con las formalidades de forma previstas en la norma, la hizo eficaz, subsanando cualquier error en el cual pudo incurrir la Administración al momento de su emanación, pues alcanzó el fin para la cual había nacido, que no es otro que poner en conocimiento al afectado de los hechos que se le imputaban, permitiendo a éste el ejercicio de su defensa, por lo que esta Corte Segunda, comparte el criterio sostenido por el Juzgador de Instancia, en consecuencia, debe este Órgano Jurisdiccional desestimar lo solicitado por la parte recurrente. Así se decide.
C.- DE LA AUSENCIA DE FORMALIDADES REQUERIDAS PARA LA EVACUACIÓN DE LA PRUEBA DE TESTIGOS :
Arguyó la parte recurrente, que la Administración incumplió lo dispuesto en el artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no juramentó a los testigos citados al momento de tomar sus declaraciones, además de ser evacuadas de forma extemporánea, ya que se había participado que sería para las nueve de la mañana (9:00 am), y tuvo lugar a las nueve y treinta de la mañana (9:30 am).
En este sentido, el Juzgado Superior señaló que, “(…) se desprende de las actas levantadas en cada una de las declaraciones evacuadas que los mismos fueron juramentados legalmente, además de señalársele las generales de Ley contenidas en el artículos 117 y 126 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y 243 del Código Penal, siendo así, se debe concluir que se cumplió con lo establecido en las normas adjetivas en lo que respecta a la juramentación de testigos (…)”.
Por su parte, el actor indicó es el escrito de fundamentación a la apelación, que “(…) Son dos cosas importantes: uno, los testigos no fueron juramentados y por el simple hecho de que tan solo (sic) se les haya dado lectura de la norma contemplada en el artículo 68 de la Constitución (sic) no significa que hayan prestado aquel solemne acto de juramentación, tal como se lo exige el artículo 486 del Código de Procedimiento Civil para que pueda ser apreciado su testimonio como prueba. (…) y, en 2do lugar, no como lo dice la recurrida que tan solo (sic) nuestra queja se debe al no cumplimiento del juramento, pues tampoco se cubrieron los extremos señalados en la norma contenida en ese artículo 486, pues si se leen las actas testimoniales, puede observarse con facilidad que no se llenaron o dejaron constancia de otros datos de los testigos, tales como su edad, su profesión, dirección y otras exigencias que permitan al juzgador darle mayor o menor credibilidad y seriedad a su deposición (…)”.
En este contexto, considera pertinente esta Corte Segunda, citar la sentencia Nº 99-825, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: JOSÉ MANUEL HERNÁNDEZ VS. PUNTO TRES, C.A., de fecha 13 de abril de 2000, mediante la cual, en torno a la juramentación de los testigos, señaló lo siguiente:
“Ahora bien, a los efectos de decidir la denuncia que se examina, debe establecerse previamente cuál es el efecto de la omisión de juramento por parte del testigo, tomando en cuenta el imperativo contenido en el artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, el testigo antes de contestar prestará el juramento de decir la verdad.
El requisito de juramentación de los testigos se remonta al propio derecho romano y se ha conservado en numerosas legislaciones, incluida la venezolana. La doctrina moderna debate si la falta de juramentación del testigo acarrea la nulidad del acto o no. Sobre la función del juramento del testigo, el Tratadista Hernando Devis Echandía, en su Teoría Judicial de la Prueba Judicial, pp. 55, 56 y 110, señala lo siguiente:
‘Como una garantía de la veracidad del testimonio, se suele exigir el requisito del juramento previo; es un requisito formal para el debido cumplimiento del aspecto sustancial o de fondo de declarar todo lo que se sabe y nada más que esto, tal como se cree que es la verdad.
La efectividad del juramento se basa en la sanción penal por el perjurio y, en forma muy secundaria, en la fuerza moral del acto y las creencias religiosas del testigo; ese segundo aspecto ha perdido importancia, debido al relajamiento de las costumbres y a la disminución del fervor religioso. (...).
Cuando la ley exige, como en Colombia y Argentina –y también en Venezuela-, esta formalidad del juramento, el juez no puede excusarla ni las partes pueden renunciar a ella, porque se considera que el juramento garantiza el deber de veracidad...
Nosotros no vacilamos en considerar que es un requisito esencial para la validez del testimonio, salvo exoneración legal’.
Ahora bien, dentro del régimen de nulidades desarrollado en el Código de Procedimiento Civil, el artículo 206 señala que la nulidad de los actos procesales no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.
En este sentido, desde el momento que el artículo 486 eiusdem establece como requisito que el testigo antes de contestar debe estar juramentado, sin duda estamos en presencia de una formalidad exigida por la ley para la validez del acto, por lo que su omisión acarreará la nulidad del mismo.
Sostener lo contrario daría lugar a dos posibles consecuencias, ambas indeseables: que no obstante el mandato contenido en la ley para la juramentación del testigo, éste pueda ser ignorado por los jueces, en cuyo caso la ley sería letra muerta; o que, por las faltas de los jueces en el cumplimiento de las formalidades con que la ley ha revestido determinados actos procesales, las partes vieran disminuidas o lesionadas sus respectivas posiciones procesales, como en el caso bajo examen, perdieran el contenido de una prueba que válidamente hubieren promovido.
En el caso concreto, cuando la recurrida desecha el dicho del testigo por su falta de juramentación, lo desecha en forma objetiva por la falta de cumplimiento de una formalidad específica, esto es, la previa juramentación. No obstante lo anterior, la recurrida previamente, consideró que el testigo había incurrido en contradicción, lo que a su vez también invalidaría el dicho del testigo.
La Sala no considera que la falta de juramentación de un testigo pueda ser subsanada o convalidada por las partes, pues si tal fuere el caso, la consecuencia de la subsanación sería precisamente el de borrar el vicio cometido y, en consecuencia, que el testimonio, desde el punto de vista formal, sea válido.-
En base a lo anterior, y siendo el juramento del testigo una formalidad esencial en el proceso, la recurrida lo desecha por la falta de cumplimiento de dicha formalidad y en consecuencia, carecería de todo fin útil la renovación del acto, por lo que la denuncia que se examina no puede prosperar.
En aras de afianzar lo anterior, en sentencia un poco más reciente, dictada por la misma Sala, Nº 00042, de fecha 29 de marzo de 2005, caso: ASOCIACIÓN CIVIL PRO VIVIENDA ORGANIZACIÓN COMUNITARIA DE VIVIENDA FE SANTA EDUVIGES VS. JOSÉ MANUEL GIMÉNEZ HERRERA, indicó:
“El juramento del testigo persigue garantizar la veracidad del testimonio, pues el declarante debe estar consciente de que declarar hechos falsos constituye un delito penal castigado con prisión y, por ende, su falta de cumplimiento impide que el acto alcance la finalidad por la que es consagrado en el ordenamiento jurídico”.
Ahora bien, partiendo de lo precisado en los fallos supra transcrito, y previa revisión de los autos, pudo constatar esta Corte que ciertamente no se dejó expresamente constancia en el acta testimonial, que el testigo, antes de hacer su deposición, juró decir la verdad, sin embargo, igualmente observó este Órgano Jurisdiccional, que la Administración dio lectura a las disposiciones constitucionales y penales vigentes para la época, poniendo en conocimiento al declarante, que la falsedad de su testimonio acarrearía sanción penal, por lo que se requería de su veracidad, dando cumplimiento, en criterio de esta Alzada, a la juramentación, en consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, comparte el criterio sostenido por el Juzgador de Instancia, razón por la cual se declara improcedente lo requerido por el recurrente. Así se declara.
D.- POR IMPEDIRLE EJERCER EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA:
Sostuvo el recurrente que el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), violó su derecho a la defensa y al debido proceso, al no permitirle ejercer el principio de contradicción de la prueba, pues no tuvo conocimiento de las oportunidades de los actos testimoniales.
En este sentido, el Juzgado Superior señaló que “(…) se evidencia que, tal como ya fue determinado anteriormente, el querellante tenía conocimiento de la apertura de la investigación incoado (sic) en su contra, había realizado actuaciones en la misma, por lo que estaba a derecho y podía acceder al expediente para conocer las actuaciones próximas, pudiendo asistir a la evacuación de los testigos y realzar las actividades pertinentes para su defensa, igualmente resulta contradictorio alegar que no se realizó la juramentación de los testigos, y al mismo tiempo, decir que no se estuvo presente en las evacuaciones, siendo así este señalamiento resulta infundado (…)”.
Resulta oportuno acotar que ya esta Corte, respectó al control de la prueba ha establecido (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-37, de fecha 22 de enero de 2008, caso: EMIGDIO RAFAEL INDRIAGO GARCÍA VS. MINISTERIO DEL TRABAJO), “(…) la Administración puede ejercer sus facultades legales para compilar el material probatorio de los hechos que posteriormente fundamentarán el procedimiento disciplinario, con el objeto de determinar auténticamente ciertas situaciones jurídicas, (…) a los fines de esclarecer los hechos en que supuestamente incurrió, esto es, buscar los motivos suficientes para determinar si el referido funcionario se encuentra ‘presuntamente’ incurso en una causal legal de destitución”.
De tal manera que, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, si las testimoniales fueron pruebas constituidas, antes de la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, a los fines de reunir material probatorio, tal como se estableció en líneas anteriores, el Instituto recurrido no tenía obligación alguna de poner en conocimiento al investigado acerca de los testigos citados y las testimoniales tomadas.
Ahora bien, considerando las especiales circunstancias que enmarcan el presente asunto, si bien es cierto que algunas de las testimoniales, tuvieron lugar una vez abierto el procedimiento administrativo sancionatorio, por lo que debemos partir del hecho de que la Administración podía, notificar al investigado de dicha celebración, a los fines de brindar la oportunidad de repreguntar a los testigos citados, no es menos cierto, que el recurrente en nulidad, contó con la oportunidad de promover en sede jurisdiccional, a esos testigos, a los fines de poder repreguntarles, sin embargo, no evidenció este Órgano Jurisdiccional, que ello haya ocurrido en la oportunidad de promoción de pruebas, tanto en primera instancia, como en esta Alzada, por lo que debe desestimarse lo peticionado por el querellante. Así se declara.
E.- DE LA VIOLACIÓN DE LAS REGLAS DE VALORACIÓN DE LOS TESTIGOS:
Arguyó, que la Administración Pública valoró a varios testigos que debieron ser declarados inhábiles, por virtud de tener intereses en las resultas del proceso, ya que existía una evidente enemista, pues el ciudadano Wu Xiam You, fue multado por el recurrente como representante del Instituto, y los ciudadanos Pedro Miguel Urbaez y José Gregorio Reyes, por haber sido objeto de destitución cuando el organismo se encontraba bajo la dirección del querellante.
Por su parte, el Juzgado a quo, determinó que “(…) con respecto a este punto se observa que si bien el ciudadano Wu Xiam You, era el propietario del comercial multado por el accionante, era necesario conocer el proceder del funcionario ante el administrado afectado, a los fines de determinar si las causales imputadas se correspondían con los hechos narrados, por tal razón resultaba determinante la declaración del mencionado ciudadano y, en cuanto a la enemistad manifiesta con los demás funcionarios que reputa como inhábiles, el recurrente no logró probar en el presente juicio tal situación, siendo así se debe desechar la presente denuncia (…)”.
En este sentido, visto que el argumento del recurrente para desmerecer las declaraciones rendidas por los ciudadanos Wu Xiam You, Pedro Miguel Urbaez y José Gregorio Reyes, lo fue la enemista manifiesta, sin embargo, debe esta Corte advertir que no evidenció de los autos la existencia de la tacha de testigos, conforme a lo ordenado en la norma sustantiva -ver artículos 499 y siguientes-, y menos aún, que el ciudadano RAFAEL TOBÍAS MAREA CONTRERAS, haya probado sus afirmaciones, es decir, la existencia de la enemistad, pues éste sólo se limitó a alegarla, razón por la cual esta Alzada comparte el criterio sostenido por el Juzgador de Instancia, en consecuencia, se declara improcedente lo solicitado por la parte actora. Así se decide.
Resulta importante para esta Corte Segunda advertir que aún y cuando, las testimoniales tomadas por el Instituto recurrido, a los fines de determinar la veracidad de los hechos ocurridos, resultaran nulas, ello no acarrearía per se la nulidad del acto administrativo destitutorio, pues éste no fue el único elemento probatorio empleado por la Administración para determinar los hechos irregulares en los que incurrió el ciudadano RAFAEL TOBÍAS MAREA CONTRERAS, ya que corren insertos a los autos, las actas de una auditoría efectuada por el Contralor Interno del Instituto durante la gestión del recurrente, de las cuales se evidencia la ocurrencia de una gran cantidad de irregularidades administrativas en el manejo de los fondos asignados a dicho organismo, así como, una serie de oficios elaborados por el investigado en hojas con membretes del organismo, solicitando colaboraciones varias -cerveza, malta, whisky, pollos, arroz- a nombre del Instituto, y denuncias de extorción formuladas por algunos representantes de comercios objetos de multa.
F.- POR VIOLACIÓN DE LAS REGLAS DE VALORACIÓN DE LOS DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS:
Expresó el recurrente que, las documentales dirigidas a terceros, a las cuales le da pleno valor probatorio la Administración, “(…) fueron negadas y desconocidas en su oportunidad (…)”, pues no fueron ratificadas en juicio por los terceros, y en todo caso, aún y cuando se valoraran, de ellas no se desprende la falta de probidad y honestidad a la que alude el Instituto recurrido.
Indicó, el Juzgador de Instancia, que “En lo relativo al desconocimiento del valor probatorio de los documentos promovidos, se debe advertir que el recurrente no describe si impugna el contenido de los documentos o la firma de éstos, como tampoco logra probar que se haya llevado en sede administrativa no en la judicial, el procedimiento referido a la impugnación establecido en el artículo 446 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de desvirtuarlo, por lo tanto resulta improcedente tal señalamiento (…)”.
Manifestó el querellante en el escrito de fundamentación a la apelación, que “(…) Si se observa la declaración rendida por mi persona BAJO JURAMENTO (…) no reconocí los documentos acompañados por la contraparte al ser copias fotostáticas sacadas no se (sic) de (sic) donde (sic), y obviamente, esas copias no pueden ser objetos de cotejos -si es que la recurrida pretende se hiciera- al indicar el no cumplimiento del procedimiento pautado en ese artículo 446. Insisto, NUNCA admití como indubitados ninguna de esas copias por lo que no entiendo (ni es posible entenderlo) cómo se puede considerar como documentos fidedignos por parte de la recurrida (…)”.
Advierte esta Corte, y así se evidencia del escrito contentivo de la querella funcionarial, que cuando el recurrente alegó la violación de las reglas de valoración de los documentos administrativos, este sólo indicó que las negaba y desconocía, y no las ratificaba, sin argumentar en que basaba su desconocimiento, trayendo a esta segunda instancia la razón por la cual desconocía esas documentales, que no es otra más que por tratarse de copias simples, sin indicar, importante es de destacar, de forma expresa, que desconocía su contenido o su firma.
Siendo ello así, considera pertinente este Órgano Jurisdiccional traer a colación el principio elemental de la carga de la prueba, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, que no es más, que las partes tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, para poder hacer valer su pretensión, de tal manera que, probar es esencial al resultado de la litis y en esta actividad es necesario el empleo de los medios que dispone la Ley, para llevar al ánimo del Juzgador la certeza y veracidad de la existencia del hecho alegado.
Así, previa revisión de los autos, constató esta Corte que: i) las documentales que desconoció el recurrente se refieren a comunicaciones elaboradas en hojas membreteadas con el logo del entonces INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), suscritas por él, en su carácter de Director Regional del referido organismo, mediante las cuales, solicitó a varios comerciante su colaboración con bebidas gaseosas, comidas, entre otros; ii) dichas documentales desconocidas por el actor, cursan insertas a los autos en copia certificada conformando un expediente administrativo sancionatorio formado por la Administración Pública, a los fines de lograr constatar la participación del recurrente en hechos irregulares; y iii) no constan de las actas que el recurrente haya intentado en sede administrativa el procedimiento de tacha de falsedad del instrumento privado, por tanto conforme a lo señalado en el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, deberán tenerse por reconocidos o en todo caso, siendo que se limitó a desconocerlos, se debió cumplir lo con establecido en los artículos 444 y siguientes de la norma eiusdem, y visto que ello tampoco se evidenció de los autos, es por lo que dichas documentales deben tenerse por reconocidas.
Así, con fundamento en lo anterior, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, dichas comunicaciones, se les debe tener como fidedignas, recayendo la carga de la prueba en quien alega su falsedad, y siendo que no consta en autos tal prueba de falsedad, es por lo que debe dársele pleno valor probatorio, compartiendo entonces esta Alzada lo sostenido por el Juzgado a quo en su fallo recurrido, en consecuencia, se desestima lo solicitado por el recurrente. Así se declara.
Así, conforme a lo expuesto en líneas anteriores, donde esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, desestimó uno a uno los argumentos del recurrente expuesto en su escrito de fundamentación a la apelación, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano RAFAEL TOBÍAS MAREA CONTRERAS. Así se decide.
V.- DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN PRESENTADA POR LA QUERELLADA:
Argumentó la representación del Instituto recurrido en su escrito de fundamentación a la apelación, que “(…) se comprobó que incurrió en Responsabilidad Administrativa por Abandono Injustificado durante tres días hábiles en el curso de un mes, tipificada en el ordinal 4º del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, tal cual como se evidencia de las declaraciones testimoniales que cursan en el expediente, ya que éstas en ningún caso fueron desvirtuadas sino ratificadas, por lo que se tomaron como indicios las pruebas testimoniales en la definitiva los cargos por inasistencia al trabajo los días 05, 11 y 12 de agosto de 1997”.
Indicó el querellante respectó a las supuestas faltas injustificadas, que la Administración no apreció las ordenes de comparecencia a Tribunales del Estado Anzoátegui y que cursan en el expediente, viendo el acto administrativo de silenció de prueba.
En este orden de ideas, el Juzgado de Primera Instancia, señaló que “(…) efectivamente cursan a los folios 56, 57, 60 y 61, órdenes de comparecencia emanadas de los Juzgados Primero, Quinto y Segundo del (sic) Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, para los días 5, 11 y 12 de agosto de 1997, las cuales configuran pruebas fundamentales para conocer la razón que impidió que el querellante asistiera de (sic) a sus labores los días mencionados, por tal motivo las faltas imputadas como injustificadas, se encuentran plenamente justificadas, por lo que no se configuró la causal contenida en el ordinal 4º del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa (…)”.
En este sentido, previa revisión de los autos, constató esta Alzada, tal como lo indicara el Juzgador de Instancia, que a los folios 56, 57 y 61, del expediente judicial, corren insertos en original las ordenes de comparecencia ante el Juzgado Primero y Segundo de Primera Instancia en lo Penal del Estado Anzoátegui, los días 5, 11 y 12 de agosto de 1997, y siendo que el Código de Procedimiento Civil prevé en su artículo 494, que en caso de requerirse la presencia de un ciudadano, a los fines de rendir declaración en juicio, éste sin necesidad de previa licencia de su superior deberá acudir a rendir declaración, sin que pueda excusarse y en caso de no asistir podrán ser multados, y siendo que igualmente consta a los autos que el recurrente, remitió, el día inmediatamente siguiente a aquel en que tuvo lugar la actuación, las respectivas copias de las citaciones, tanto al ciudadano Cesar Ramírez, Gerente del Sistema de Protección al Consumidor, así como a la Coordinación de Personal, es por lo que esta Alzada, al igual que el Juzgado a quo, concluye en que deben tenerse esos día como justificados, por lo que se desestima lo peticionado por la representación judicial del entonces INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU). Así se decide.
Así, vista la decisión que antecede, debe este Órgano Jurisdiccional declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU). Así se declara.
Ahora bien, no puede esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejar de apreciar la declaratoria de nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 079, de fecha 19 de diciembre de 1998, dictaminado por el Juzgado Superior, bajo los siguientes términos
“(…) A pesar de la declaratoria anterior, la representación querellante no logró desvirtuar el resto de las causales referidas a la falta de probidad y; solicitar y recibir dinero, o cualquier otro beneficio material valiendo de su condición de funcionario; contenidas en los ordinales 2º y 6º de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe este Tribunal anular parcialmente el acto impugnado, sólo en cuanto a la causal contenida en le ordinal 4º del artículo 62 eiusdem (…)”.
En este sentido, conviene indicar que ya este Órgano Jurisdiccional, ha establecido que en los casos donde se sustancie y decida un procedimiento sancionatorio, bajo varias causales de destitución, con el sólo hecho de configurarse una de las causales imputadas al investigado es suficiente para que se tenga válido el acto administrativo de destitución, por cuanto no se requiere la concurrencia de dos o más causales (Vid. Sentencia Nº 2008-2135, de fecha 20 de noviembre de 2008, caso: BEATRIZ RODIL VS. INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICIÓN).
Así, conforme a lo expuesto anteriormente, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, REVOCAR PARCIALMENTE, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 6 de octubre de 2003, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial incoada, sólo respecto a la nulidad parcial del acto administrativo de destitución, por lo que se debe CONFIRMAR PARCIALMENTE el referido fallo, en consecuencia, SIN LUGAR la querella funcionarial incoada por el ciudadano Rafael Tobías Marea Contreras. Así se decide.
Ahora bien, advierte esta Alzada que mediante Resolución N° 2007-0017, de fecha 9 de mayo de 2007, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.701, de fecha 8 de junio del mismo año, la Sala Plena del Tribunal Suprema de Justicia, acordó que los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se denominarían a partir de la publicación de dicha Resolución, Juzgados Superiores Octavo, Noveno y Décimo de lo Contencioso Administrativo, respectivamente, en tal sentido, visto que el presente expediente, proviene del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, conforme al Tercer párrafo del artículo 2 de la aludida Resolución en el cual se señaló que:
“Artículo 2: (…).
El Tribunal Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con sede en Caracas, pasa a denominarse: Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con sede en Caracas, Edificio IMPRES, El Rosal (…).
Los mismos continuarán conociendo de las causas del Régimen Transitorio que cursen en los mismos, hasta la culminación definitiva de la transición. Asimismo, los referidos Tribunales conocerán a partir de la fecha de publicación de esta Resolución de las causas cuyo conocimiento les haya sido atribuido previa distribución (…)”.
Es por lo que, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.
VII
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de las apelaciones interpuestas, tanto por la parte recurrente, como por la parte recurrida, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 6 de octubre de 2003, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial incoada por la abogada AMPARO RIVAS DE WILSTERMAN, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.463, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano RAFAEL TOBÍAS MAREA CONTRERAS, titular de la cédula de identidad N° 6.373.798, contra el entonces INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) (hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente.
3.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida.
4.- REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 6 de octubre de 2003, sólo respecto a la nulidad parcial del acto administrativo de destitución.
5.- CONFIRMA PARCIALMENTE el referido fallo.
6.- SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ
AJCD/15
Exp N° AP42-R-2008-0001508

En fecha_________________ ( ) de ______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010 _____________.

La Secretaria,