TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-000948
En fecha 27 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 806 de fecha 21 de abril de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Lourisa Del Jesús Salazar Bellorín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 102.302, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano PEDRO LUIS MARCANO COVA, titular de la cédula de identidad Nº 13.778.532, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 4 de abril de 2008, por el abogado Héctor Rodríguez Ugas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 57.072, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Pedro Luis Marcano Cova, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 13 de febrero de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 25 de junio de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se concedieron seis (6) días continuos como término de la distancia, y una vez vencido dicho lapso se daría inicio a la relación de la causa, la cual tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 21 de julio de 2008, el abogado Héctor Rodríguez Ugas, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Pedro Luis Marcano Cova, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 4 de agosto de 2008, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 8 de agosto de 2008.
El 7 de agosto de 2008, el abogado Héctor Rodríguez Ugas, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Pedro Luis Marcano Cova, presentó escrito de promoción de pruebas y por auto de fecha 11 de agosto de 2008, se ordenó agregarlo a los autos, ordenándose remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que se pronunciara sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas en esta Instancia.

En fecha 11 de agosto de 2008, se dio inicio al lapso de tres (3) días de despacho para la aposición a las pruebas promovidas.
El 26 de marzo de 2009, la representación judicial del ciudadano Pedro Luis Marcano Cova, solicitó que se fijara la oportunidad para la celebración del acto de informes.
Por auto de fecha 11 de junio de 2009, se estableció para el 5 de mayo de 2010, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Mediante auto de fecha 3 de mayo de 2010, “Visto que en fecha 11 de agosto de 2008, se estampó nota por la Secretaría de esta Corte, fijando tres (03) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas y vencido el mismo, en consecuencia, se difiere el acto de informes orales fijado para el día de cinco (05) de mayo, a las doce y veinte minutos (12:20 pm) de la tarde, hasta una nueva oportunidad, la cual será fijada por auto separado y se ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional a los fines legales consiguientes”.
Por auto de fecha 18 de mayo de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se pronunció sobre el escrito de pruebas presentado, en el cual señaló “En cuanto a las documentales promovidas en el Capítulo Único, apartes Primero, Segundo y Tercero del referido escrito de pruebas, las cuales se contraen a reproducir el merito favorable de autos, este Tribunal las admite en cuanto ha lugar a derecho se refiere, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes y, por cuanto cursan en el expediente manténganse en el mismo”.
El 25 de mayo de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de verificar el lapso de apelación, ordenó se realizara por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 18 de mayo de 2010, inclusive hasta el 25 de mayo de 2010, inclusive.
En la misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación, dejó constancia que desde el 18 de mayo de 2010, exclusive, hasta el 25 de mayo de 2010, transcurrieron cuatro (4) días de despacho.
En la misma oportunidad, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, visto el cómputo realizado, y en virtud de que no existían pruebas que evacuar, acordó pasar el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional.
Por auto de fecha 1º de junio de 2010, se estableció para el 10 de noviembre de 2010, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Mediante auto de fecha 21 de septiembre de 2010, visto el auto dictado por esta Corte en fecha 1º de junio de 2010 y de conformidad con lo establecido en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, en fecha 22 de junio de 2010, se revocó el referido auto, y se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 23 de septiembre de 2010, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 12 de septiembre de 2009, la abogada Lourisa del Jesús Salazar Bellorín, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Pedro Luis Marcano Cova, presentó ante el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refiere:
Señaló, que en fecha 16 de julio de 1998, comenzó a prestar servicio en la Policía del Estado Monagas, ocupando el cargo de “Agente Policial”.
Manifestó, que en fecha 31 de octubre de 2006, el Comisario General del organismo recurrido solicitó la instrucción de un procedimiento disciplinario de destitución “(…) en atención a la jornada de despistaje de droga realizada a los funcionarios que componen la dirección de policías (…) la cual se efectuó los días lunes 9, martes 10, y miércoles 11 de octubre en el auditórium COM/Gral. (PEM), Carmelo Maracay (…)”.
Expuso, que el 1° de noviembre de 2006, la Dirección de Recursos Humanos del organismo querellado ordenó instruir procedimiento disciplinario en su contra.
Agregó, que en fecha 17 de enero de 2007 “(…) la directora de recursos humanos resuelve destituir a mi representado de su cargo de agente de policía. Pesar (sic) de que el procedimiento desde un primer momento estuvo viciado por cuanto no hubo el control de la prueba, violentándose así los principios nadie en este país puede ser sometido en contra de su voluntad a experimentos científico (sic) sin su libre consentimiento, tal como lo preceptúa el numeral 3 del articulo (sic) 46 de la Constitución de la republica (sic) Bolivariana de Venezuela y a pesar de que la prueba antidoping ha sido erradicada, se me destituyo (sic) de mi cargo (…)”.
Señaló, que en la etapa probatoria en sede administrativa, solicitó que se le hiciera nuevamente la prueba antidoping, denunciando que a dicha solicitud “(…) no se les dio admisión, no consta en autos su admisibilidad y su providencialidad (sic). Ninguna de estas pruebas tuvo ningún valor probatorio al criterio de la juzgadora, el escrito de pruebas solo (sic) fue agregado a los autos mas (sic), no se cumplió con lo establecido con (sic) el articulo (sic) 398 del código (sic) de procedimiento (sic) civil (sic), con lo que se infracciona (sic) el derecho a la defensa establecido en la (sic) articulo (sic) 402 del mismo instrumento procedimental”.
Aseveró, que “(…) la misma administración publica (sic) admite que la prueba fue sorpresiva y que el fin de la prueba era sorprender al funcionario, pues para ello No se les hizo ningún tipo de notificación, aquí se abre el paso el dolo y el engaño, por cuanto se le dijo a mi representado que iría a una reunión de rutina y luego le obligan a practicarse (sic) una prueba en contra de su voluntad (…)”.
Afirmó, que en el procedimiento administrativo disciplinario instruido en su contra, se violaron normas de rango constitucional y legal, en razón de que, según sus argumentos, el organismo instructor del expediente en cuestión, no emitió auto en que se señalara que venció el lapso probatorio “(…) y que se abre el lapso de promoción y evacuación de pruebas establecidas en el numeral 6 del artículo 89 de la ley (sic) del estatuto (sic) de la función (sic) publica (sic)”.
Agregó, que el día 20 de diciembre de 2006, la parte recurrida emitió un auto mediante el cual promovió en calidad de experto a la licenciada Carmen Elena Sánchez “(…) en donde fija un lapso de evacuación para el dia (sic) 21-12-06 en horario de 8:40 AM a 8:50 AM”.
Adujo, que el organismo recurrido no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, lo cual le impidió tener conocimiento cuáles de las pruebas promovidas por éste fueron rechazadas y cuales admitidas, toda vez que, según expuso, la Administración sólo “(…) admitió el escrito de prueba consignado por mi mandante mas, no considero (sic) relevante el auto de providenciación (sic) y admisión en clara infracción del artículo 402 del código (sic) de procedimiento (sic) civil (sic)”.
Agregó, que su representado no fue notificado de la evacuación de las pruebas establecido en el auto de fecha 20 de diciembre de 2006 “(…) Lo cual es violatorio del artículo 344 del Código de Procedimiento Civil (…)”.
Aseveró, que con fundamento a lo previsto en el numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “(…) se infiere que soy yo y no la administración quien debe evacuar pruebas, puesto que ya ella tiene unas pruebas promovidas a priori (…)”.
Indicó, que el acto administrativo recurrido es nulo, por ser violatorio del artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Manifestó, que en el procedimiento disciplinario instruido en su contra, las pruebas estaban viciadas, por cuanto la Administración no tomó en cuenta que “(…) la parte recurrente insistió en la practica (sic) de una nueva por considerar que no hubo el control de la prueba (…)”.
Denunció, que la Administración violó el contenido del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil “(…) en lo que respecta a no garantizar la igualdad de las partes en el procedimiento, sino que ha mantenido una preferencia por la recurrida (…)”.
Adujo, que el acto administrativo recurrido viola las disposiciones contenidas en el artículo 9 y numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues según sus dichos, en el mismo “(…) no existe una motivación jurídica legal condicionada a los hechos y la falta de narración de hechos contenidos en el procedimiento como la valoración de pruebas que indicadas por mi representado en el escrito de descargo promovió y que la juzgadora omitió todo pronunciamiento en cuanto a ello se refieren (…)”.
Señaló, que la parte recurrida “(…) calificó en forma errada y errática estos hechos, al no interpretar correctamente las normas jurídicas aplicadas al momento de analizar los medios de pruebas aportados, obviando el deber de atenerse a lo alegado y probado en autos, sacando conclusiones y elementos de convicción totalmente parcializados en contra del recurrente (…)”.
En virtud de los argumentos arriba citados, la parte recurrente solicitó “MEDIDA DE SUSPENSIÓN TEMPORAL DEL ACTO IMPUGNADO”, y la nulidad absoluta del acto administrativo mediante el cual se le destituyó al ciudadano Pedro Luis Marcano Cova, del cargo de “Agente Policial”, adscrito a la Policía del Estado Monagas “(…) por encontrarse viciado en su procedimiento, sustanciación y decisión”. (Destacado del escrito).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 13 de febrero de 2008, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“(…) I
De la causal de Inadmisibilidad Alegada por la Recurrida.
En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la recurrida alegó la Inadmisibilidad de la querella funcionarial, por cuanto la demandante adolece de falta de legitimidad para solicitar la nulidad del acto administrativo de marras, por cuanto al no ser funcionario público de carrera no es titular del interés público tutelado por la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En tal sentido debe señalar este Tribunal, que el recurrente ha alegado ser funcionario, con permanencia en la Administración desde el 16 Julio de 1.998 (sic) y la Administración alega que ingresó en fecha 02 de Febrero de 2.004 (sic), por lo que debe este Tribunal además de analizar la condición funcionarial del recurrente y examinar la forma de su retiro de la Administración, para en definitiva decidir si tiene interés o no el recurrente de para intentar esta acción y por tanto si es procedente o no la causal de inadmisibilidad.
II
Condición Funcionarial del Recurrente
Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que ‘la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional.’ Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.
Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.
Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que ‘el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente’ y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.
El Tribunal observa, que es necesario examinar si el recurrente puede ser tenido como funcionario de carrera.
En el caso de autos, el recurrente ingresó en fecha 02 de Febrero de 2.004 (sic), tal como lo alegó la Administración tal como se demuestra de las actas procesales que corren a los folios 133 y 134 de la primera pieza del expediente, oportunidad ésta en la cual ya había entrado en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el ingreso a la carrera debe realizarse mediante concurso asunto éste que no consta en autos haya sido realizado, por lo que debemos concluir que si bien, el recurrente se desempeñaba en la Administración, no tenía la cualidad de funcionario de carrera y por tanto no goza de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Sin embargo, al tratarse el acto mediante el cual el funcionario es retirado de la Administración de un acto de destitución que afecta de alguna manera el expediente administrativo del recurrente, considera este Tribunal que debe entrar a conocer sobre la legalidad o ilegalidad de dicho acto administrativo, ya que al habérsele impuesto una sanción al recurrente, sanción ésta que consiste en la destitución, el recurrente tendrá derecho a revisar la legalidad del acto, por cuanto en conformidad con el artículo 218 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente, el ‘reingreso de la persona destituida estará sometida al examen previo de su expediente, tomando en cuenta su comportamiento dentro de la Administración Pública, así como la causal de destitución que produjo el egreso’ y en todo caso, el reintegro sólo podrá realizarse transcurrido un año a partir de la fecha de su destitución, asunto éste que lo legitima para intentar el control jurisdiccional del acto administrativo dictado en su contra a los fines de salvaguardar esta situación, lo que hace improcedente la excepción de inadmisibilidad alegada por la recurrida. Así se decide.
III
Del Acto Impugnado
El acto impugnado es un acto de destitución, el cual corre a los folios 65 al 75 de la primera pieza del expediente, así como del expediente administrativo, presentado por la recurrida y sobre y sobre tal acto el recurrente, en toda su extensión del recurso, alega fundamentalmente dos asuntos, a saber :
a) Que no hubo control de la prueba toxicológica, realizada al recurrente, señalando que además la misma se hizo en contra de su voluntad y tal control no existió, porque debió notificarse al fiscal del ministerio Público y otros funcionarios como la Defensoría del Pueblo para poder practicar esa prueba toxicológica y que precisamente al no haber contado para la realización de la misma, con la presencia de estos funcionarios y haber sido realizada la prueba, en la forma en que lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se le violó su derecho a la defensa e inclusive sus derechos humanos.
De todo este alegato, el Tribunal entiende que lo que pretende el recurrente es anular la realización de la prueba toxicológica, ya que ésta fue el punto de partida del procedimiento administrativo, que se le abrió en su contra.
Ahora bien, en primer lugar sobre este hecho, el recurrente señaló, inclusive en la audiencia definitiva que tal prueba se hizo en contra de su voluntad y que nadie puede ser obligado de acuerdo a la Constitución a experimentos científicos o exámenes médicos, excepto si se encontrare en peligro su vida. En este sentido, lo que el Tribunal observa que se trató de una prueba sobre la orina de la persona y el funcionario no podía ser constreñido a orinar, si no que necesariamente debió hacerlo voluntariamente, más aún porque no se trataba de una prueba invasiva a su organismo, sino que sencillamente el recurrente tenía que suministrar la orina para poderle realizar una prueba. La orina no se la extrajeron, si no cómo el mismo recurrente lo señala, él entregó la muestra.
Señala el recurrente, que no se siguió lo establecido en la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 04 de noviembre del 2002, que establece el sistema de las experticias químicas, botánica y toxicológica, como prueba anticipada, sin embargo en el caso de autos, a juicio de quien aquí juzga, tal sentencia no se corresponderá con el caso planteado por el recurrente, por cuanto lo que hizo la Administración estadal fue realizar una prueba de despistaje que por lo demás es obligatoria, en conformidad con lo establecido en la parte final del artículo 95 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual es del tenor siguiente:
(…omissis…)
De la norma transcrita, tendremos que la prueba o examen toxicológico a ser realizado a funcionarios públicos, obreros, contratados de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, así como las dependencias del Poder Moral, Institutos autónomos, empresas del Estado y del Municipio, es una que puede realizar el estado con carácter obligatorio, por lo que al tener tal carácter no será susceptible el funcionario de no someterse a ella, y especialmente no lo será para un funcionario de un cuerpo de seguridad del estado o de seguridad ciudadana, que son los encargados de velar por la protección de la colectividad; la paz en la ciudadanía, y el cumplimiento de la Ley, pues se hace necesario con tales eventos demostrarle a la sociedad que estos funcionarios de seguridad ciudadana gozan de idoneidad y que no podrán estar actuando bajo la influencia que genera un uso indebido de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
La norma antes transcrita, exige además que el método aplicado sea estocástico, lo que viene a significar de acuerdo al Diccionario de la Real Académica Española, que se trata de lo perteneciente o relativo a azar. El estocástico es un método que basa su resultado en probabilidades que cambia en el tiempo y si esto es lo que ordena la ley, no podía de manera alguna, como lo alegó el recurrente, darse un aviso, notificar autoridades y cumplir todas esas series de requisitos que pretende, pues se desvirtuaría el elemento sorpresa, propio de azar y tan necesario en esta prueba, por cuanto su resultado podría cambiar en el tiempo, bajo las situaciones, sencillamente de suspender el consumo de la sustancia tal como lo manifestó durante el procedimiento administrativo, la Licenciada Carmen Elena Sánchez, quien fuera la técnico bionalista que realizara las pruebas toxicológica, ratificada en este juicio mediante prueba de informes, respecto del resultado de la prueba realizada al recurrente, según se evidencia del informe que corre al folio 9 de la segunda pieza del expediente.
El recurrente, en todo caso, debió probar que la prueba toxicológica se realizó en contra de su voluntad, porque fue forzado a ello, debió atacar el método utilizado por inidonio para poder desvirtuarlo, cosa que no hizo, razón por la cual este Tribunal no considera procedente la denuncia formulada por el recurrente y así se decide.
b) En segundo lugar, señala que no se le notificó de la apertura del lapso a pruebas en el procedimiento administrativo, ni que se dictó un acto de apertura de dicho lapso.
Tal alegato es absolutamente infundado pues la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 89 no establece la obligatoriedad de que la Administración asuma esa conducta y por el contrario, los lapsos quedan abiertos de manera automática al cumplirse la fase del procedimiento anterior, por lo que tal defensa del recurrente no tiene fundamento, todavía cuando el escrito de pruebas fue admitido.
Lo que si quiere dejar claramente este tribunal, es que de la revisión del expediente administrativo, se deja constancia de la celebración de la prueba, o examen toxicológico, del resultado de la misma, del que se desprende que el recurrente resultó con un examen positivo que determinó la presencia en su organismo de Benzoil Egdomina, que es metabolito de la cocaína, que se encuentra en la orina luego de haber sido consumida dicha droga; se realizó el auto de apertura del procedimiento, se notificó del mismo, se formularon los cargos, se presentaron los descargos por parte del recurrente por medio de apoderado, se promovieron pruebas, se solicitó el informe a la Consultoría Jurídica respectiva y se dictó el acto administrativo, donde se analiza todas las circunstancias que rodearon el procedimiento y esto así, considera este órgano jurisdiccional que los argumentos sostenido por el apoderado judicial del recurrente no resulta apegados a la situación en que se volvió la actividad administrativa, ya que existió un debido proceso, mediante el cual el recurrente pudo tener conocimiento de que estaba sometido a ese procedimiento, tuvo la posibilidad de defenderse y desvirtuar la pruebas por medios idóneos y conocer finalmente el acto administrativo dictado en su contra, por lo que mal puede decirse que se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso, lo que hace nugatoria la solicitud sostenida por el recurrente a que se declare la procedencia de su pretensión y de allí que el presente recurso contencioso funcionarial, resulte sin lugar. Así se decide.
Quiere dejar expresamente considerado este tribunal, que en el caso de funcionarios policiales, se hace más relevante que muchos otros casos la aplicación del artículo 95 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto ellos tienen la misión de vigilar por la seguridad ciudadana, la defensa de la colectividad y protección de la ciudadanía, resultando evidentemente contraproducente para el logro de los fines que se propone estas instituciones de seguridad ciudadana que funcionarios a ella adscritos hagan el uso indebido de sustancias estupefaciente y psicotrópicas en desmedro del nombre de la institución para la cual presta sus servicios y que por tener en el desempeño de sus funciones la posibilidad del ejercicio de la autoridad, lo agrava mucho más la situación, porque atenta contra los fines de resguardo y protección que persigue el estado, a través de estos organismos de seguridad, por lo que coincide este tribunal con la causal aplicada por la Administración para proceder a la destitución. Así se decide.
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste (sic) Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR la excepción de Inadmisibilidad opuesta por la Administración.
SEGUNDO: SIN LUGAR el Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por el Ciudadano PEDRO LUIS MARCANO COVA Identificado contra la POLICÍA ESTADAL DEL ESTADO MONAGAS”. (Negrillas y mayúsculas del Juzgado a quo)
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 21 de julio de 2008, el abogado Héctor José Rodríguez Ugas, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Pedro Luis Marcano Cova, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en los siguientes términos:
Señaló, que el Juzgador de Instancia “(…) omite por completo la impretermitible necesidad de que la representación fiscal del Ministerio Público intervenga en la realización de una prueba cuyos delicados extremos científicos y procedimentales no pueden estar ausentes del control fiscal y de la presencia del propio interesado, so pretexto de urgencias o necesidades del servicio, puesto que ello es violatorio de expresos derechos constitucionales inherentes a la persona humana (…)”.
Expuso, que “(…) la actuación de la administración fue denunciada puesto que en ningún momento se garantizó el control de la prueba y jamás intervino en ella la representación fiscal del Ministerio Público (…) el órgano llamado a garantizar la licitud de la prueba, el Ministerio Público, jamás tuvo participación; la cadena de custodia se perdió en el camino, ante un procedimiento que fue utilizado única y exclusivamente para destituir al funcionario (…)”.
Afirmó, que “(…) el juez a-quo incurrió en el vicio de falso supuesto al hacer descansar su percepción equivocada sobre la base de la declaración de la LICENCIADA CARMEN ELENA SÁNCHEZ, quien para el juez realizó la prueba toxicológica y ratificó por vía de informes ante el tribunal de la causa; pero es el caso que de acuerdo a las actas del expediente, la prueba fue realizada por otra persona que nunca fue llamada a juicio para que se sometiera al contradictorio (…)”.
Expresó, en relación con la suposición falsa, que “(…) la falta de control de la prueba de orina realizada en contravención con la Ley y la Constitución, ha debido ser detectada y consignada por la sentencia, en aplicación del imprescindible control difuso de la Constitucionalidad de las actuaciones del Poder Público a que está obligado todo Juez (…) un acto de sanción definitivo, como es la destitución de un funcionario, debe cumplir rigurosamente los extremos probatorios y, no habiendo sido cumplidos tales extremos, con lo que ab initio se están violando los derechos humanos de aquel a quien se somete a una prueba sin control, mal podía el Juez Contencioso suponer que dicha prueba era asaz auténtica y suficiente, para hacer descansar en ella todo el dispositivo de la sentencia.
Aseveró, que “(…) no existe ni siquiera un indicio en el expediente que pudiera adminicularse a la espúrea prueba toxicológica que, como reconoce la sentencia, es de resultados aleatorios”.
Agregó, que “(…) la sentencia descansa sobre la declaración de una funcionaria, que no estaba legitimada para dar fe de los resultados de la prueba toxicológica practicada, ya que la bionalista que realizó la prueba nunca fue llamada a ratificar en juicio el acta técnica que continene (sic) los resultados de la prueba; elemento éste que pudo ser resuelto a través del poder inquisitivo del juez contencioso, dictando un auto para mejor proveer, y de esta manera ejercer el control difuso de la constitucionalidad”.
En virtud de los argumentos arriba citados, el apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó se declarara la nulidad del fallo apelado “(…) con todos los pronunciamientos de Ley”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Establecido lo anterior, corresponde a esta Corte entrar a conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte recurrente, contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, para lo cual resulta necesario realizar las siguientes consideraciones:
El presente recurso contencioso administrativo funcionarial tiene como objeto la nulidad del acto administrativo de fecha 17 de enero de 2007, emanado del Gobernador del Estado Monagas, en el cual se resolvió destituir al ciudadano Pedro Luis Marcano Cova, en virtud de haberse comprobado mediante procedimiento administrativo disciplinario la falta consagrada en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la falta de probidad, en virtud de haber resultado positivo en las pruebas toxicológicas efectuadas en fecha 10 de octubre de 2006, por la Dirección de Policía del Estado Monagas.
Mediante sentencia de fecha 13 de febrero de 2008, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y a tal efecto señaló que “(…) de la revisión del expediente administrativo, se deja constancia de la celebración de la prueba, o examen toxicológico, del resultado de la misma, del que se desprende que el recurrente resultó con un examen positivo que determinó la presencia en su organismo de Benzoil Egdomina, que es metabolito de la cocaína, que se encuentra en la orina luego de haber sido consumida dicha droga; se realizó el auto de apertura del procedimiento, se notificó del mismo, se formularon los cargos, se presentaron los descargos por parte del recurrente por medio de apoderado, se promovieron pruebas, se solicitó el informe a la Consultoría Jurídica respectiva y se dictó el acto administrativo, donde se analiza todas las circunstancias que rodearon el procedimiento y esto así, considera este órgano jurisdiccional que los argumentos sostenido por el apoderado judicial del recurrente no resulta apegados a la situación en que se volvió la actividad administrativa, ya que existió un debido proceso, mediante el cual el recurrente pudo tener conocimiento de que estaba sometido a ese procedimiento, tuvo la posibilidad de defenderse y desvirtuar la pruebas por medios idóneos y conocer finalmente el acto administrativo dictado en su contra, por lo que mal puede decirse que se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso, lo que hace nugatoria la solicitud sostenida por el recurrente a que se declare la procedencia de su pretensión y de allí que el presente recurso contencioso funcionarial, resulte sin lugar (…)”.
Al respecto, la parte apelante señaló como fundamento de su apelación que la decisión dictada por el Juzgado a quo está incursa en el vicio de falso supuesto, o falsa suposición desde el punto de vista procesal, pues a su decir, “(…) no hubo control de la prueba toxicológica (…)” y que la misma se realizó sin la presencia y participación de un fiscal del Ministerio Público violentando así su derecho a la defesa y al debido proceso.
Por otra parte, esgrimió en su escrito de fundamentación de la apelación que “(…) la prueba fue realizada por otra persona que nunca fue llamada en juicio para que se sometiera al contradictorio y obviamente al control de las partes (…)”.
Con relación al vicio denunciado, este Órgano Jurisdiccional observa que la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en la Sentencia N° 934 de fecha 29 de julio de 2004, (caso: Inversiones Irsina, C.A., contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), conociendo en apelación de una decisión que declaró sin lugar un recurso de nulidad, entró a conocer el vicio de falsa suposición o conocido jurisprudencialmente como falso supuesto, denunciado en la fundamentación de la apelación, y precisó al respecto lo siguiente:
“(…) conforme a lo que ha sido doctrina de este Alto Tribunal, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Ahora, es de observarse que en este caso, no se identifica de manera clara ese ‘hecho’ positivo y concreto que la recurrida estableció falsa e inexactamente.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido. Por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo, ésta no sería procedente, por resultar francamente inútil.
En el caso de esta denuncia, no expresó la apelante que el caso de suposición falsa alegada haya sido determinante de lo dispositivo de la sentencia y de qué forma pudo haberse producido una decisión distinta a la proferida por el a-quo; de igual modo, no encuentra la Sala, en base a los argumentos expuestos, de qué manera se verifica el vicio señalado, de allí que la denuncia realizada debe ser desestimada (…)”.
Asimismo, mediante sentencia Nº 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad contra C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), reiteró el criterio mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se manifiesta como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”.
De las sentencias transcritas ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien haya atribuido a un instrumento del expediente, menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado.
Dicho lo anterior, pasa éste Órgano Jurisdiccional a verificar si la sentencia recurrida se encuentra inmersa en el vicio denunciado y para ello debe de manera ineludible entrar a revisar el procedimiento sancionatorio efectuado por la parte querellada y a tal efecto considera necesario preliminarmente reiterar lo señalado por esta Corte, en la sentencia Nº 2007-361 de fecha 14 de marzo de 2007 (caso: María del Carmen Méndez vs Ministerio del Trabajo), mediante la cual se destaca que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público.
No obstante, esa potestad sancionatoria que tiene la Administración está regulada, en el presente caso por la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal regulación tiene como objeto principal evitar una utilización desviada o abusiva de dichas potestades por parte de la Administración, en beneficio de la imparcialidad y en pro de las garantías de las cuales goza el funcionario público, una de ellas, la necesidad de un procedimiento disciplinario, que se materializa en la imposibilidad de que se impongan sobre los funcionarios sanciones de plano. La necesidad de un procedimiento como requisito necesario para la validez de las sanciones impuestas viene enmarcada por el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así pues, las actas del procedimiento administrativo deberán constar en un expediente, tales actas son en su mayoría documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, es por ello, que el juez contencioso a la hora de valorar los documentos contenidos en el expediente administrativo deberá atender a la naturaleza del instrumento traído al expediente, por tanto, si el instrumento es un documento administrativo, deberá ser valorado como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil. En cuanto a la forma de impugnar las copias certificadas del expediente administrativo, se regirá el régimen dispuesto para la impugnación de las copias simples previstas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y si no son impugnadas se tendrán como fidedignas. (Vid sentencia Nº 01257 de fecha 12 de julio 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A., dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Ello así, esta Corte de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente disciplinario se observa que a los folios 136 al 230 rielan en copias certificadas las actuaciones realizadas en el procedimiento disciplinario efectuado por la Administración Pública del Estado Monagas al ciudadano Pedro Luis Marcano Cova, de las cuales se destacan las siguientes:
A los folios 136 al 138 del expediente judicial, consta oficio Nº 271339 de fecha 31 de octubre de 2006, suscrito por el ciudadano Gral. Emilio Rojas Mora, actuando con el carácter de Director de la Policía del Estado Monagas y dirigida a la ciudadana Lic. Alejandra Fuentes De Risso, actuando con el carácter de Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas, el cual explicaba el procedimiento seguido para la recolección de la muestra de orina a los funcionarios policiales adscritos al organismo recurrido, como se detalla a continuación:
“1. El funcionario policial se presentaba al auditorio de la sede de la Dirección de Policía el cual dispone de baños, y en el que se instaló un laboratorio provisional para permitir la inmediatez de la prueba entre la fase de recolección y la de análisis.
a. Según el orden de entrada y una vez que el funcionario suministraba sus datos de identificación, se anotaban en una lista, este procedimiento fue llevado a cabo por las ciudadanas Milagros Cabrera, titular de la cédula de identidad N° V- 14.11.660 (sic), y la Licenciada Carmen Sánchez, titular de la cédula de identidad N° V- 9.486.484.
b. Posteriormente, al funcionario se le entregaba el recolector de orina previamente numerado según el orden de entrada al auditorio y los baños, luego de recolectada la muestra se dejaba constancia de haberla entregado, todo esto fue realizado por el ciudadano José Villarroel y la Licenciada Ibranyellis Rodríguez, titulares de las cédulas de identidad N° V- 2.775.865 y 12.538.376, respectivamente.
2. Dentro del baño (de damas o caballeros según el caso) una persona vigilaba que la muestra correspondiera al funcionario anteriormente identificado, para evitar que éste manipulara la prueba, bien sea trayéndola previamente recolectada o alterándola (…)
3. Una vez recolectada la muestra, se entregaba al equipo de bioanalistas, quienes se encargaban de practicar el análisis y emitir el resultado.
4. Por último, los bionalistas pasaban el resultado del examen, la identificación y el número que correspondía a cada funcionario, para la posterior impresión por parte del personal encargado de prestar este apoyo.
(…omissis…)
Como se pudo observar esta jornada arrojó como resultado 02 funcionarios positivo en la de cocaína, 30 en la prueba de marihuana y 02 que dieron positivo en ambas pruebas, siendo la muestra N° 1238 positiva en Cocaína (Benzoil-Ecgonina) y que correspondió al funcionario PEDRO MARCANO, titular de la cédula identidad N° 13.778.532”. (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Riela al folio 139 del expediente judicial, Oficio Nº 1063/06 de fecha 6 de octubre de 2006, suscrito por el Mayor (Ej) Neptalí Flores Moyetones, actuando con el carácter de Secretario de Seguridad Ciudadana del Estado Monagas, dirigida a la ciudadana Miriam Martínez, Directora de Planificación y Desarrollo de la parte recurrida, el cual textualmente señaló:
“Tengo el Honor de dirigirme a usted, después de un cordial saludo en la oportunidad de remitirle copia de oficio emanado por Fundasalud del Edo. Monagas con la lista de los Bioanalistas que participaran en el operativo antidoping a efectuarse en la Comandancia Gral de la Policía del Edo. Monagas”.
Al folio 140 del expediente judicial, corre inserto oficio Nº 470 de fecha 5 de octubre de 2006, emanado de la Coordinación Regional de Laboratorios mediante la cual envía lista de bioanalistas que trabajarían en el Operativo Antidoping de la Comandancia General de la Policía del Estado Monagas.
A los folios 142 y 143 del expediente judicial riela oficio de fecha 13 de octubre de 2006, suscrito por la Licenciada Carmen Elena Sánchez, actuando con el carácter de Coordinadora Regional de Laboratorio del Estado Monagas del Ministerio del Poder Popular para la Salud y dirigido al ciudadano Emilio Rojas Mora, en su condición de Comandante de la Policía del Estado Monagas, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:
“HOJA DE REPORTE
MISCELANEOS
FECHA: 10-Oct-2006 MUESTRA Nº 1238
NOMBRE Y APELLIDOS: PEDRO MARCANO
CEDULA (sic) DE IDENTIDAD: 13.778.532
RANGO:
PRUEBA REALIZADA: METODO (sic) CUALITATIVO
DETECCIÓN METABOLITOS EN ORINA. RESULTADOS,
TETRAHIDROCAMBINOL (MARIHUANA): NEGATIVO
BENZOIL-ECGONINA: POSITIVO”. (Mayúsculas del texto).
Al folio 144 del expediente judicial, consta auto de apertura de procedimiento disciplinario de destitución fecha 1º de noviembre de 2006, efectuado por la Dirección de Recursos Humanos de la Policía del Estado Monagas, en el cual se señaló que “(…) de acuerdo a los recaudos que cursan en la mencionada comunicación, existen suficientes indicios para considerar presuntamente incurso al funcionario investigado, en la causal de Destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en lo concerniente a la falta de probidad y acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, razón por la cual QUIEN SUSCRIBE, acuerda mediante el presente Auto, la iniciación de la respectiva averiguación disciplinaria de Destitución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 numeral (sic) de la Ley en comento (…)”. (Mayúsculas del original).
Al folio 145 del expediente judicial, cursa Oficio de notificación Nº DRH. 4013/06 de fecha 2 de noviembre de 2006, suscrito por la ciudadana Alejandra Fuentes De Risso, actuando con el carácter de Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas, del cual se verifica a través de la rúbrica del ciudadano Pedro Luis Marcano Cova, que en el mencionado oficio se le notificó de la apertura de la averiguación administrativa iniciada en su contra y se indicó adicionalmente que “(…) a los fines de garantizar el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de modo que pueda tener acceso al expediente (…)” podía solicitar las copias que necesitara de dicho expediente y “exponer los argumentos y defensas que considere”.
A los folio 146 y 147 del expediente judicial, cursa acta de formulación de cargos fecha 8 de diciembre de 2006, en el cual se señaló que de acuerdo con lo establecido en la parte in fine del numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el funcionario investigado contaba con el lapso de cinco (5) días hábiles para la presentación de su escrito de descargos.
Riela al folio 148 del presente expediente, diligencia suscrita por el querellante, mediante el cual solicitó que se le expidiera copia del auto de formulación de cargos, la cual fue acordada mediante auto de fecha 8 de diciembre de 2006.
A los folios 151 al 164 del expediente, se evidencia escrito dirigido a la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas, suscrito por el apoderado del ciudadano Pedro Luis Marcano Cova, en el cual manifestó que “Estando en el lapso hábil para presentar el escrito de descargo a favor de la defensa de mi representado (…)”.
De igual forma, se verifica en el mencionado escrito, que la parte recurrente solicitó “(…) la nulidad del procedimiento de despistaje antidoping y que se deje sin efecto el procedimiento de destitución (…)”.
Asimismo, mediante oficio de fecha 20 de diciembre de 2006 (folio 178), emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas se señaló lo siguiente:
“Con el objeto de garantizar el debido proceso, según lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente su numeral 1, y a los fines de que el investigado ejerza control sobre las pruebas que dieron origen al procedimiento, se promovió prueba testimonial, conforme al artículo 395 del Código de Procedimiento Civil de la Coordinadora Regional de Laboratorio, adscrita a la Fundación Salud del Estado Monagas Licenciada Carmen Elena Sánchez, titular de la cédula de identidad N° V- 9.486.484, toda vez que la mencionada ciudadana fue la encargada de supervisar y ejecutar la jornada de despistaje de drogas que se efectuó los días lunes 09, martes 10 y miércoles 11 de octubre de 2006 en el auditórium Com./Gral. (PEM) Carmelo Maracay de la sede de la Dirección de Policía del Estado Monagas ubicada en la Av. Bella Vista de la ciudad de Maturín, a los fines de que sea confirmado y ratificado el informe que suscribiera en fecha 13 de octubre de 2006, y que riela al folio siete (07) del presente expediente disciplinario, cuyo testimonio será evacuado el día jueves 21/12/2006, en el horario comprendido de 11:00 am a 11:10 am”.
Consta a los folios 179 y 180, declaración rendida por la ciudadana Carmen Elena Sánchez, en fecha 21 de diciembre de 2006, a las 11:00 am, mediante la cual ratificó el contenido y firma de un informe suscrito por ésta, correspondiente al ciudadano Pedro Marcano, el cual arrojó resultado positivo en la prueba específica de Benzoil Ecgonina (cocaína) y en la que manifestó además, que las pruebas realizadas al recurrente eran confiables, en vista de que el reactivo utilizado para dicha prueba era el específico para el metabolito de la mencionada sustancia.
Corre inserto a los folios 181 al 195 del presente expediente, escrito de promoción de prueba, presentado por la representación del ciudadano Pedro Luis Marcano Cova, el cual fue agregado al expediente administrativo mediante auto de fecha 21 de diciembre de 2006.
A los folios 197 al 206 del expediente judicial, riela oficio DCJ-DCT-009-2007 de fecha 10 de enero de 2007, contentivo de la opinión jurídica suscrita por la ciudadana Gloria Elena Luna Flores, actuando con el carácter de Consultora Jurídica de la Gobernación del Estado Monagas, dirigido a la Dirección de Recursos Humanos, en el cual consideró procedente la aplicación de la sanción disciplinaria de destitución al funcionario investigado.
Cursa al folio 207 al 217, acto administrativo de fecha 17 de enero de 2007, mediante el cual se acordó la destitución del ciudadano Pedro Luis Marcano Cova del cargo de “Agente”, adscrito a la Policía del Estado Monagas, por haber incurrido en las causales de destitución contenidas en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a la “falta de probidad” y “acto lesivo al buen nombre y a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”, así como el correspondiente oficio, en el que se desprende que el querellante fue notificado de dicha decisión, el 25 de enero de 2007. (Folios 219 al 228 del expediente judicial).
Descrito como ha sido el procedimiento llevado a cabo la Dirección de Policía del Estado Monagas a los fines de destituir al ciudadano Pedro Luis Marcano Cova, esta Corte verifica que con el escrito presentado por el abogado del mencionado ciudadano, el cual riela a los folios 151 al 164 del expediente judicial, dicho ciudadano se hizo parte en sede administrativa, del procedimiento disciplinario instruido en su contra, haciendo uso del derecho a la defensa denunciado por éste como violentado por la Administración, por tal motivo no encuentra esta Corte que se hubiera violentado tal derecho por parte del organismo recurrido, como lo denunciara éste en su escrito de fundamentación a la apelación. Así se decide.
Por otra parte, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar si en efecto se incurrió en falso supuesto, o falsa suposición, desde el punto de vista procesal, por falta de control de la prueba por parte del querellante y si efectivamente resultaba necesaria la presencia del Ministerio Público para la realización de la prueba antidoping llevada a cabo por la Dirección de Policías del Estado Monagas, y en tal sentido observa:
En el aspecto disciplinario dentro de un sistema de administración de personal, la naturaleza del procedimiento a aplicar es administrativa por ser el derecho funcionarial parte del derecho administrativo, ya que se está en presencia de un procedimiento sustanciado por la Administración Pública, el cual generalmente desembocará en un acto administrativo de destitución.
Tratándose en el presente caso de un procedimiento de naturaleza administrativa, considera esta Corte que debe seguirse la orientación de la Legislación adjetiva administrativa -Ley del Estatuto de la Función Pública- que prevé un procedimiento en su artículo 89, y la Ley sobre Procedimientos Administrativos del Estado Monagas o la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que en sus artículos 41 y 48 prevén la posibilidad de iniciar procedimientos de oficio, o “motus propio”, tesis recogida por el catedrático Alejandro Nieto en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, el cual expone:
“Conviene recordar que el Derecho Administrativo Sancionador constituye una disciplina diferenciada del Derecho Penal, pues ésta tiene una existencia perse, con una sustantividad que le es propia, aunque, forzoso es afirmar que es indiscutible la aplicación del Derecho Administrativo Sancionador de principios del Derecho Penal, determinados y concretos, con matices y modalidades propias del ámbito sancionador administrativo”. (Cfr. Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 2000, p. 293).
Además, al margen de que en la legislación venezolana el consumo de sustancias como las referidas en la jornada señalada y la detectada en la orina del funcionario no siempre constituye un ilícito penal, la responsabilidad disciplinaria resulta independiente a ésta. En este sentido la Sala Político-Administrativa, en sentencia Nº 01216 del 26 de junio de 2001, caso Manuel Maita contra el Ministerio de la Defensa, señaló:
“Al respecto, reitera en esta oportunidad la Sala el criterio sostenido en numerosas decisiones, según el cual las sanciones disciplinarias adoptadas en sede administrativa, no dependen para su imposición de la calificación jurídica como delito o falta que la jurisdicción penal otorgue a la comisión del mismo hecho que originó el proceder de la Administración. En efecto, en sentencia Nº 469, de fecha 02 de marzo de 2000, la Sala asentó lo siguiente: (…Omissis...) un mismo hecho puede dar lugar a sanciones de naturaleza distinta, cuando el ámbito de actuación de los involucrados está regulado especialmente y cuando determinado hecho, tipificado como delito para la jurisdicción ordinaria, constituye en sí mismo una falta sujeta a sanción en sede administrativa, la cual no depende para su imposición de la comprobación previa ante la jurisdicción ordinaria de que se ha cometido el delito”.
Aplicando lo anterior, al caso de autos no estamos en presencia de un procedimiento de tipo penal, sino más bien administrativo que pretendió determinar la responsabilidad disciplinaria del funcionario Pedro Luis Marcano Cova.
Precisado lo anterior, esta Corte considera oportuno hacer algunas consideraciones sobre las atribuciones del Ministerio Público, de la cual se debe precisar que su actuación está principalmente dirigida a los procesos Judiciales, especialmente los penales, tal como lo establece el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual su presencia no es requisito sine qua nom en los procedimientos administrativos, razón por la cual debe desecharse el alegato referido a la presencia indispensable del Fiscal del Ministerio Público en las averiguaciones administrativas, iniciadas por la Administración tal y como lo ha establecido este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2008-1118 de fecha 25 de junio de 2008, caso: José Silvino Robles Balaguera contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Trasporte del Municipio Bolivariano del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Asimismo, con relación al control de la prueba toxicológica, se desprende que el recurrente resultó con un examen positivo que determinó la presencia en su organismo de “Benzoil Ecgonina”, que es metabolito de la cocaína, el cual se encuentra en la orina luego de haber sido consumida dicha droga.
No obstante, esta Corte observa que riela al los folios 88 al 90 del expediente judicial, Oficio Nº 271339 de fecha 31 de octubre de 2006, emanado del ciudadano Com/Gral Emilio Rojas Mora actuando con el carácter de Director General de la Policía de Monagas y dirigido a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Lara, en el cual se señala detalladamente cuáles fueron los pasos preparativos para la realización del examen toxicológico, la forma de obtención de la muestra, el método utilizado para la elaboración de la prueba antidoping, así como una explicación científica de cómo se llegó a la obtención del resultado. Asimismo también aparece expresado en dicho oficio, contrariamente a lo que afirma el recurrente, que la prueba fue realizada bajo la estricta supervisión y vigilancia de una profesional de la salud encargada para tal fin.
Así las cosas, no resultan suficientes la simples afirmaciones del recurrente relativas a la supuesta ilicitud del examen que se le realizó para considerar que no es cierto que el resultado que se obtuvo al practicársele el examen, pues la parte recurrente en ningún momento trajo al procedimiento instaurado, medio de prueba alguno que desvirtuara la legalidad del examen toxicológico practicado e hiciera considerar que hubo algún fraude al atribuirle un resultado positivo a la prueba antidoping, como podría ser una prueba que indicara en qué consistió el supuesto error del examen o probar indefectiblemente que las autoridades del Instituto lo involucraron injustamente. Nada de ello ha sido demostrado por el accionante durante el procedimiento administrativo disciplinario instaurado, y como consecuencia de ello, debe tenerse como debidamente realizada tanto la prueba antidoping como el procedimiento para su elaboración, el cual se encuentra ampliamente fundamentado en el procedimiento administrativo disciplinario instaurado, razón por la cual esta Corte debe desechar el alegato referido al vicio de suposición falsa alegado por la parte apelante. Así se decide.
Por tanto, corroborado en esta instancia que la Administración sustanció el procedimiento disciplinario contra el ciudadano Pedro Luis Marcano Cova, atendiendo a los principios que aseguran la eficacia de la Administración, y siendo el presente caso una situación excepcional que incumbe el orden público, esta Corte considera ajustada la decisión de la Dirección de Policía del Estado Monagas de destituirlo, pues, quedó demostrado a través de la instancia administrativa que el hoy recurrente incurrió en la causal prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a la “falta de probidad” puesto que no fue desvirtuada por ésta institución que tiene un amplio alcance, pues comprende todo el incumplimiento, o al menos una gran parte, de las obligaciones que informan el llamado contenido ético de las obligaciones del funcionario público al haberse comprobado el consumo de drogas, estando en cumplimiento de las funciones inherentes a su cargo. (Vid sentencia Nº 2006-01835 de fecha 13 de junio de 2006, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, en el marco de lo señalado, vale la pena indicar, al igual que lo hiciera el Juzgado a quo, que la actividad que realizan los funcionarios policiales abarca una de las funciones primordiales de seguridad ciudadana, dirigidas a asegurar el orden, la seguridad pública y personal, así como para prevenir la delincuencia y poder investigar delitos de cualquier índole, la cual debe estar subordinada al Estado de Derecho, como una manera de asegurar que sus miembros actúen bajo el imperio de la Ley, respetando y velando por los derechos de los ciudadanos e inspirando el más alto grado de confianza en su actuar y rectitud que pudiere exigírsele a otros funcionarios. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2008-1210, del 3 de julio de 2008, caso: José Gregorio Landaez Utrera contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda).
Ante tales planteamientos, esta Corte entiende que los entes u órganos de la Administración Pública encargados de la dirección y gestión de los distintos cuerpos policiales, con fundamento en las normas, principios y valores establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en las leyes que tutelen la materia, podrán efectuar a sus funcionarios, en cualquier momento, exámenes físicos, mentales, toxicológicos, y cualquier otro, a fin de garantizar el efectivo funcionamiento de los órganos policiales, así como el debido cumplimiento de las actividades de seguridad ciudadana que les encomienda nuestra legislación, de conformidad con lo señalado en el artículo 95 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 95.- El Estado dispondrá, con carácter obligatorio, el establecimiento de programas de orientación e información, coordinados por el órgano desconcentrado en la materia, sobre el tráfico y consumo ilícito de las sustancias a que se refiere esta Ley, así como del alcohol, el tabaco y sus mezclas, como el chimó, para el personal de los ministerios, institutos autónomos, empresas del Estado y demás dependencias, dando prioridad absoluta a los programas destinados a la protección de niños, niñas y adolescentes. Asimismo, dispondrá, con tal carácter, la práctica anual de exámenes toxicológicos, aplicando un método estocástico, a los funcionarios públicos, empleados, obreros y cualquier otro personal contratado de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, así como las instituciones del Poder Moral, los institutos autónomos, empresas del Estado y de los municipios”.
Realizadas tales consideraciones, esta Corte pasa a dar análisis a los requisitos señalados para la determinación de la falta de probidad imputada y con relación al primer elemento, relacionada con la conducta del funcionario investigado contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez, que debe ostentar todo funcionario público, observa este Órgano Jurisdiccional que del Análisis Toxicológico realizado al ciudadano Pedro Luis Marcano Cova, por parte de la Dirección de Policías del Estado Monagas con la colaboración de los funcionarios designados por el Ministerio del Poder Popular para la Salud (10 de octubre de 2006), se evidenció un consumo de cocaína por parte del referido ciudadano el cual se encontraba en servicio activo.
Así pues, esta Corte juzga necesario señalar que para futuras ocasiones en los cuales esté comprometida la responsabilidad disciplinaria de un funcionario, en el cual se vea involucrado algún hecho relativo al consumo ilegal de drogas deben ser realizados exámenes de carácter toxicológico, médico, psiquiátrico y psicológico-forense, de conformidad con el artículo 114 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la participación tanto de los organismos especializados en la investigación penal así como de sus órganos auxiliares, a los fines de garantizar la mayor transparencia en el curso de éste tipo de procedimientos administrativos, ya que se pudieran ver involucrados derechos fundamentales al honor y a la reputación, consagrados en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Criterio éste, que ha sido adoptado por esta Corte en casos similares al de autos (Vid. sentencias Nros. 2009-1023 y 2009-1625 de fechas 10 de junio de y 7 de octubre de 2009, casos: Carolina del Valle Hércules Cedeño Vs. Gobernación del Estado Monagas y Cruz Alejandro Ponce Marcano Vs. Gobernación del Estado Monagas, respectivamente).
De tal manera que, con base a las consideraciones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo encuentra ajustado a derecho el pronunciamiento efectuado por el Juzgador de primera instancia, el cual, al igual que la Administración, consideró que el querellante incurrió en falta de probidad, de conformidad con el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional confirma la referida decisión. Así se declara.
En virtud de los razonamientos expresados a lo largo del presente fallo, este Órgano Jurisdiccional, declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte recurrente y confirma en todas sus partes la sentencia de fecha 13 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Pedro Luis Marcano Cova, contra la Gobernación del Estado Monagas. Así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Héctor Rodríguez Ugas, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano PEDRO LUIS MARCANO COVA, identificados al inicio del presente fallo, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 13 de febrero de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los catorce (14) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/5
Exp. Nº AP42-R-2008-000948

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010________.
La Secretaria,