JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2006-000455

El 27 de noviembre de 2006, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, por el abogado Jorge Acedo Prato, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 35.373, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil INDUSTRIA DE DISEÑOS TEXTILES, S.A., constituida de acuerdo con las leyes del Reino de España, domiciliada en Arteixo (La Coruña), Polígono Industrial de Sabón, parcela 79-B, y en su condición de representante judicial de la sociedad mercantil ZARA VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 19 de mayo de 1998, bajo el Número 50, tomo 213-A-Qto, contra el acto administrativo de fecha 20 de septiembre de 2006, identificado con las siglas MILCO-SIEXCJ-058-2006, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS.
Previa distribución de la causa, en fecha 28 de noviembre de 2006, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.

Mediante diligencias consignadas en fecha 24 de enero y 14 de febrero de 2007, el abogado Jorge Acedo Prato, actuando en su condición de apoderado judicial de las sociedades mercantiles recurrentes, solicitó que esta Corte dictara la decisión correspondiente.

Mediante Sentencia Nº 2007-00796, de fecha 07 de mayo de 2007, esta Corte declaró: SU COMPETENCIA y ADMITIÓ el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, con medida cautelar de suspensión de efectos; IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar; PROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado; en consecuencia, ORDENÓ a las sociedades mercantiles Industria de Diseños Textiles, S.A., y Zara Venezuela, C.A. presentar caución en las condiciones establecidas, y asimismo, ORDENÓ abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la oposición a la medida acordada y, la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de que continúe su curso de Ley.

Mediante auto de fecha 14 de agosto de 2007, dando cumplimiento a la decisión de fecha 07 de mayo de 2007, esta Corte ordenó notificar tanto a las partes como a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela. En igual fecha se libraron la boleta y oficios Nros. CSCA-2007-4361 y CSCA-2007-4362, respectivamente.

En fecha 05 de noviembre de 2007, se ordenó abrir cuaderno separado para la tramitación de la oposición a la medida cautelar acordada en fecha 07 de mayo de 2007.

En fecha 06 de noviembre de 2007, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a las sociedades mercantiles Industria de Diseños Textiles, S.A. y Zara Venezuela, C.A., la cual fue recibida en igual fecha. Asimismo, consignó en un folio útil oficio de notificación dirigido al ciudadano Superintendente de Inversiones Extranjeras (en lo adelante SIEX), el cual fue recibido en fecha 05 de noviembre de 2007, y recibo de notificación sellado y firmado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, en fecha 30 de octubre de 2007.

En fecha 06 de noviembre de 2007, por error material involuntario se agregaron en el expediente N° AP42-N-2006-000455, actuaciones correspondientes al cuaderno separado signado con el Nº AB42-X-2007-000145, en consecuencia, esta Corte ordenó el desglose de dichas actuaciones, a los fines de que se procediera a consignarlas al expediente AB-X-2007-000145.

En igual fecha, notificadas como se encuentran las partes en la presente causa, se dio inicio al lapso de tres (03) días de despacho para la oposición a la medida cautelar acordada, de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 09 de noviembre de 2007, se recibió del abogado Jorge Acedo Prato, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nº 35.373, actuando en su condición de apoderado judicial de las sociedades mercantiles Industria de Diseño Textil, S.A. y Zara Venezuela, C.A. escrito mediante el cual solicitó aclaratoria de la sentencia dictada en la presente causa.
En fecha 20 de noviembre de 2007, se recibió del abogado Andrés José Linares Benzo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 42.259, actuando en su condición de apoderado judicial de Zara Venezuela, C.A., diligencia mediante la cual consignó copia simple del poder que acredita su representación.

En fecha 26 de noviembre de 2007, se recibió del abogado Andrés José Linares Benzo, identificado en autos, actuando en su carácter de apoderado judicial de Zara Venezuela, C.A., diligencia mediante la cual consignó original del certificado de residencia fiscal.

En fecha 27 de noviembre de 2007, se recibió del abogado Andrés José Linares Benzo, identificado en autos, actuando en su carácter de apoderado judicial de Zara Venezuela, C.A., diligencia mediante la cual consignó original del documento de fianza, a los fines de la continuación de la suspensión de los efectos.

En fecha 28 de noviembre de 2007, por cuanto en fecha 06 del mismo mes y año por error material involuntario se agregaron en el expediente N° AP42-N-2006-000455, actuaciones correspondientes al cuaderno separado signado con el Nº AB42-X-2007-000145, en consecuencia, esta Corte ordenó el desglose de dichas actuaciones, a los fines de que se procediera a consignarlas al expediente AB42-X-2007-000145. En igual fecha, se desglosó las referidas actuaciones.

En fecha 06 de diciembre de 2007, se recibió del abogado Andrés José Linares Benzo, identificado en autos, actuando en su carácter de apoderado judicial de Zara Venezuela, C.A., diligencia mediante la cual solicitó se procediera a dar cumplimiento al auto de fecha 28 de noviembre de 2007, y que se remitiera el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la continuación de la causa.
En fecha 19 de diciembre de 2007, notificadas como se encuentran las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 07 de mayo de 2007, se ordenó pasar el presente expediente, al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguiente.

En fecha 21 de enero de 2008, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la continuación de la causa. En igual fecha, fue recibido por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el referido expediente y el cuaderno separado correspondiente a la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos.

Mediante auto de fecha 25 de enero de 2008, vista la sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 7 de mayo de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó la citación mediante oficio, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de la ciudadana Fiscal General de la República, remitiéndole a dicha funcionaria copia certificada de los recaudos correspondientes. Asimismo, solicitó al ciudadano Superintendente de Inversiones Extranjeras, los respectivos antecedentes administrativos del caso, de acuerdo con lo previsto en el aparte 10° del prenombrado artículo 21. Por último, ordenó librar al tercer (3er) día de despacho siguiente a que constara en autos la citación acordada, el cartel a que se refiere el artículo 21 aparte 11 de la Ley ejusdem, el cual se debería publicarse en el diario “Últimas Noticias”.

En fecha 29 de enero de 2009, se libraron los oficios de notificación Nros. JS/CSCA-2008-0074 y JS/CSCA-2008-0075, dirigidos a los ciudadanos Fiscal General de la República y Superintendente de Inversiones Extranjeras, respectivamente.

En fecha 11 de febrero de 2008, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó en un folio útil oficio de notificación dirigido al ciudadano Superintendente de Inversiones Extranjeras, el cual fue recibido en fecha 07 de febrero de 2008.

En fecha 14 de febrero de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, pasó el cuaderno separado distinguido con el Nº AB42-X-2007-000145, correspondiente a la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos en el presente expediente signado con el Nº AP42-N-2006-000455 a este Órgano Jurisdiccional.

En fecha 14 de febrero de 2009, se recibió del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio (Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX.), oficio Nº MPPILCO-SIEX-CJ-022-2008, de fecha 13 del mismo mes y año, mediante el cual remitió el expediente administrativo en original.

En fecha 15 de febrero de 2008, visto el oficio Nº MPPILCO-SIEX-CJ-022-2008, de fecha 13 del mismo mes y año, este Órgano Jurisdiccional ordenó agregarlo a los autos y abrir pieza separada con los anexos que acompañan al referido oficio.

En igual fecha, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó en un folio útil oficio de notificación debidamente sellado y firmado por la ciudadana Fiscal General de la República, el día 13 del mismo mes y año.

En fecha 20 de febrero de 2008, se libró cartel de emplazamiento a los interesados de conformidad con el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 26 de febrero de 2008, se recibió del abogado Andrés José Linares Benzo, identificado en autos, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora diligencia mediante la cual solicitó se corrigiese el error material señalado en el referido cartel en relación al nombre de uno de las partes recurrentes.

Mediante auto de fecha 27 de febrero de 2008, visto el error material cometido en el prenombrado cartel de emplazamiento, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, lo dejó sin efectos y ordenó librar un nuevo cartel. En igual fecha, se libró dicho cartel.

En fecha 25 de marzo de 2008, se recibió del abogado Andrés José Linares Benzo, identificado en autos, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora diligencia mediante la cual retiró el cartel de citación. En igual fecha, se hizo entrega al prenombrado abogado del referido cartel.

En fecha 28 de marzo de 2008, se recibió del abogado Andrés José Linares Benzo, identificado en autos, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora diligencia mediante la cual consignó en un folio útil cartel de citación publicado en el diario “Últimas Noticias”.

En fecha 31 de marzo de 2008, vista la diligencia de fecha 28 del mismo mes y año y su anexo, este Órgano Jurisdiccional ordenó agregarlo a los autos, a los fines de que surta los efectos legales correspondientes. En igual fecha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó abrir una segunda pieza del expediente.

En fecha 22 de abril de 2008, vencido el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, sin que las partes promovieran alguna, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, acordó devolver el expediente a esta Corte, a los fines de que continúe su curso de ley. En igual fecha, se pasó el expediente a este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido en fecha 23 de abril de 2008.

En fecha 28 de abril de 2008, recibido el presente expediente del Juzgado de Sustanciación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se fijó el tercer (3°) día de despacho siguiente para que se diera inicio a la relación de la causa.

En fecha 05 de mayo de 2008, se dio inicio a la relación de la causa y, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 12 de noviembre de 2008, el abogado Jorge Acedo Prato, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.373, actuando en su condición de apoderado judicial de Industrias de Diseño Textil, S.A. (INDITEX, S.A.), sustituyó el poder que le fuere conferido en los abogados Andrés José Linares Benzo y Anabella Rivas Gozaine, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 42.259 y 98.588, respectivamente.

Mediante acta de fecha 13 de noviembre de 2008, se dejó constancia de la celebración del acto de informes en forma oral, al cual asistieron los abogados Andrés José Linares Benzo y Anabella Rivas Gozaine, identificados en autos, actuando en su carácter de representantes judiciales de la parte recurrente. Asimismo, la abogada María de los Ángeles Heredia Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 84.221, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República. Igualmente, se dejó constancia que se encontró presente la abogada Antonieta De Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, en su condición de Fiscal del Ministerio Público. Seguidamente se le concedió diez (10) minutos para la exposición oral a cada una de las partes y cinco (5) minutos de réplica y contrarréplica. De igual forma, se le concedió diez (10) minutos a la representación del Ministerio Público. De seguidas, las partes recurrente y recurrida consignaron escritos de conclusiones.

En fecha 13 de noviembre de 2008, se recibió de la abogada Antonieta De Gregorio, inscrita e en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Público, escrito de informes.

En fecha 14 de noviembre de 2008, comenzó la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho.

En fecha 20 de enero de 2009, vencido como se encuentra el lapso establecido en el auto de fecha 14 de noviembre de 2008, se dijo “Vistos”.

En fecha 22 de enero de 2009, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente.

En fecha 21 de mayo de 2009, se recibió de la abogada Anabella Rivas Gozaine, identificada en autos, actuando en su carácter de representante judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 10 de marzo de 2010, se recibió del abogado Andrés José Linares Benzo, identificado en autos, actuando en su carácter de representante judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

I
DEL RECURSO DE NULIDAD,
DEL AMPARO CAUTELAR Y DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS INTERPUESTA

Mediante escrito consignado en fecha 27 de noviembre de 2006, el abogado Jorge Acedo Prato, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil Industria de Diseño Textil, S.A. (INDITEX, S.A.) y de representante legal de la sociedad mercantil Zara Venezuela, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que su representada Industria de Diseño Textil, S.A. “(…) es titular de la totalidad de las acciones de la empresa ZARA VENEZUELA y además es su principal proveedor de prendas de vestir y accesorios, por las que acumuló una deuda para con ésta última por la cantidad de Bs. 24.412.210.424,00, según se evidencia de la certificación emitida por la firma de auditores Lara Marambio & Asociados, en fecha 29 de Octubre de 2004 (…), cantidad ésta equivalente a US$ 12.746.554,04 a la tasa de cambio de 1.915,20” (Mayúsculas del original).

En tal sentido, alegó que “[en] la Asamblea Extraordinaria de Accionista de ZARA VENEZUELA, llevada a cabo el 30 de octubre de 2003, se acordó crear una partida de Reserva para Futuras Capitalizaciones por la cantidad adeudada a INDITEX de Bs. 24.412.201.424,00 eliminando el pasivo que ZARA VENEZUELA tenía con su accionista”. (Mayúsculas del original), [Corchetes de esta Corte].

Ello así, indicó que con posterioridad “(…) en Asamblea Extraordinaria de Accionista del 30 de septiembre de 2004, se acordó aumentar el capital social de ZARA VENEZUELA en la cantidad de Bs. 24.412.201.000,00 mediante la emisión de 24.412.201 nuevas acciones nominativas, las cuales fueron suscritas y pagadas en un cien por ciento por INDITEX mediante la capitalización de la partida de Reservas para Futuras Capitalizaciones”. (Mayúsculas del original).

Que “[mediante] escrito presentado el 1° de diciembre de 2004, INDITEX participó a la SIEX [Superintendencia de Inversiones Extranjeras] lo acordado en las Asambleas de Accionistas antes mencionadas, a los fines de obtener el Registro de Inversión Extranjera Directa correspondiente al aumento de capital (…) [la cual], (…) quedó registrada bajo el Número 2004-1681, según se evidencia del ‘Registro de Inversión Extranjera al 18 de octubre de 2004 Nueva Inversión-Capitalización de Acreencias’, emitido por la SIEX el 20 de diciembre de 2004, acto en el cual quedó registrado como inversión extranjera directa el aumento de capital antes mencionado” (Añadidos de esta Corte).

Así las cosas, manifestó que “[el] 29 de abril de 2005, INDITEX solicitó la Actualización del Registro de Inversiones existente al 31 de enero de 2005, solicitud ésta que fue identificada por la SIEX con el número 2040”. Posteriormente, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), “(…) en fecha 28 de mayo de 2005, emitió el Registro de Inversión Extranjera Directa No. 2005-506, al 31 de enero de 2005, correspondiente a la solicitud antes señalada. En dicho acto de registro se expresa que INDITEX tiene una inversión extranjera registrada en el capital de la empresa receptora ZARA VENEZUELA, por la cantidad de US$ 15.010.758,19, equivalente a la cantidad de Bs. 25.831.223.000,00” (Mayúsculas del original).

Que “(…) en fecha 7 de septiembre de 2005, ZARA VENEZUELA solicitó ante la SIEX la Calificación de Empresa, para lo cual acompañó el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de ZARA VENEZUELA, celebrada en fecha 31 de mayo de 2005, en la que se acordó reducir su capital en la cantidad de Bs. 24.412.201.000,00, mediante la anulación de 24.412.201 acciones nominativas. Luego, el 13 de septiembre de 2005, la SIEX emitió la referida constancia de Calificación de Empresa, la cual expresa que ZARA VENEZUELA califica como una empresa extranjera” (Mayúsculas del original).

De esta manera, “(…) mediante escrito presentado el 4 de noviembre de 2005, INDITEX solicitó a la SIEX la actualización del Registro de Inversión Extranjera Directa, en la que se evidenciara la inversión extranjera directa de INDITEX, una vez reducido el capital social de la empresa receptora ZARA VENEZUELA, según lo acordado en las Asambleas Extraordinarias de Accionistas (…)” (Mayúsculas del original).

Que “[el] 23 de noviembre de 2005, y en respuesta a dicha solicitud, la SIEX emitió el Oficio MILCO-SIEX-DRI-1-184-2005 en el que señaló que ‘…la disminución de la inversión de INDITEX en la empresa receptora ZARA VENEZUELA será expresada en la actualización anual para el ejercicio económico que finalizará el 31 de enero de 2006, fecha para la cual se reflejan las modificaciones en la Constancia de Registro de Inversión Extranjera Directa…’ (…). En otra oportunidad, más específicamente el 19 de mayo de 2006, INDITEX solicitó a la SIEX la Actualización del Registro de Inversión Extranjera existente al 31 de enero de 2006, fecha para la cual se reflejan las modificaciones en la Constancia de Registro de Inversión Extranjera Directa (…)” (Mayúsculas del original).

Ello así, expresó que “[en] respuesta a la solicitud antes referida, la SIEX, mediante oficio MILCO-SIEX.CJ-043-2006, de fecha 10 de julio de 2006, señaló a INDITEX que esa Superintendencia había iniciado un procedimiento de revisión del acto administrativo que otorgó la constancia de Registro de Inversión R.I.E.D. No. 2004-1681, de fecha 20 de diciembre de 2004, a los fines de verificar si los supuestos de hecho que sirvieron de fundamento para la emisión de ese acto administrativo, se ajustaron al contenido de la norma que regula el registro de inversión extranjera directa”, y que “[luego] en fecha 15 de agosto de 2006, INDITEX presentó escrito contentivo de los alegatos a fin de desvirtuar la posición asumida por el órgano administrativo (…)”. (Mayúsculas del original), [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) el acto administrativo recurrido está constituido por la decisión MILCO-SIEXCJ-058-2006, dictada el 20 de septiembre de 2006, por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX). Esta decisión revocó el acto RIED No. 2004-1681, de fecha 20 de diciembre de 2004, por medio del cual esa Superintendencia registró la capitalización de acreencias en ZARA VENEZUELA, como una inversión extranjera directa de INDITEX” (Mayúsculas del original).

Ahora bien, en cuanto a la legitimidad para la interposición del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, señaló que “(…) INDITEX es la destinataria del acto y se le afectan con el mismo sus derechos subjetivos, toda vez que el acto recurrido procedió a revocar un acto que le permitía registrar como inversión extranjera directa una determinada suma por concepto de capitalización de acreencias. Es evidente que INDITEX tiene interés en que el acto administrativo que ahora impugna sea anulado, y por tanto, tiene legitimación activa para ejercer [el] Recurso de Nulidad, en razón de la incidencia directa que dicho acto administrativo produce en su esfera jurídica de derechos e intereses de índole económica”. (Mayúsculas del original), [Corchetes de esta Corte].

Así mismo, destacó que “(…) ZARA VENEZUELA -cuya accionista es INDITEX- resulta afectada por el acto administrativo impugnado (…), en virtud de que los efectos que del mismo se derivan traen consigo la imposibilidad de hacer valer la autorización para la adquisición de divisas emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) a favor de ZARA VENEZUELA, la cual tuvo como fundamento el Registro de Inversión de Extranjera Directa otorgado a INDITEX, y que ha sido revocado por el acto administrativo impugnado (…). Por tanto, al no poder ejecutar la referida adquisición de divisas en virtud de la revocatoria del mencionado registro de inversión extranjera directa, ZARA VENEZUELA se ve afectada en sus derechos e intereses lo que la legítima para interponer el presente recurso (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Con relación a los vicios en los que supuestamente incurrió el acto administrativo impugnado, señaló que el mismo violó “(…) la cosa juzgada administrativa previsto en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que el presente asunto fue predecedentemente decidido con carácter definitivo por la misma SIEX en el acto administrativo RIED N° 2004-1681 de fecha 20 de diciembre de 2004 mediante el cual se le [otorgó] a [su] representada el registro de inversión extranjera directa por concepto de nueva capitalización de acreencias al 18 de octubre de 2004, acto que generó en [su] representada derechos subjetivos y el cual ha sido declarado nulo y revocado de manera ilegal por el (…) acto (…) recurrido”. (Mayúsculas del original), [Corchetes de esta Corte]

En este sentido, destacó que “[el] acto administrativo de registro de inversión extranjera directa RIED N° 2004-1681 es un acto que creó derechos subjetivos a favor de INDITEX, por lo que la potestad revocatoria de la Administración debe enmarcarse dentro de las causales de nulidad previstas en el artículo 19 de la LOPA [por lo que] (…) SIEX ha argumentado en el acto recurrido que el acto revocado estaría viciado de nulidad absoluta, por haber incurrido en el vicio previsto en el artículo 19 (2) de la LOPA, porque, en su criterio, la Decisión 291 y el Reglamento 2095, no habrían otorgado ‘competencia’ a la SIEX para proceder al mencionado registro de inversión”. (Mayúsculas del original), [Corchetes de esta Corte]

Que “(…) el RIED N° 2004-1681 sí fue dictado por una autoridad competente, y para su expedición la SIEX como INDITEX y ZARA VENEZUELA se atuvieron estrictamente al procedimiento establecido por la SIEX a esos efectos, aplicando de manera correcta al caso concreto la normativa sobre el registro de inversiones extranjeras, habiéndose cumplido todos los requisitos y supuestos contemplados en la norma para que tal registro fuera otorgado, por lo que dicho acto no se encuentra viciado de nulidad absoluta según lo previsto en el artículo 19 LOPA” (Mayúsculas del original).

Igualmente, afirmó que el artículo 3 del Decreto 2.095 de fecha 25 de marzo de 1992, contentivo del Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, Aprobado por las Decisiones Números 291 y 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, publicado en la Gaceta Oficial Número 34.930 de fecha 25 de marzo de 1992, define las competencias de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) y que, asimismo, el numeral 3 del artículo 8 del mencionado Decreto establece como atribuciones de la misma, el registrar las inversiones extranjeras directas y las inversiones subregionales, por lo que “(…) resulta a todas luces un contrasentido, que la SIEX manifieste que es incompetente para registrar la capitalización de acreencias hecha por INDITEX en ZARA VENEZUELA. Es evidente que SIEX es el órgano competente para ello ya que no existe ningún otro órgano en el ordenamiento jurídico venezolano que esté facultado para hacer registros de inversión extranjera, salvo los órganos facultados por el propio Decreto 2095 en las áreas de banca, hidrocarburos y minería, materias en las cuales resulta evidente que INDITEX no participa”. (Mayúsculas del original).

Que “[a] diferencia de lo expuesto por la SIEX, la simple interpretación incorrecta (…), no constituye base alguna para sostener que la SIEX habría incurrido en el vicio de incompetencia. A lo sumo, SIEX podría haber sostenido que incurrió en un vicio de falso supuesto (…), más nunca el vicio de incompetencia previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA”.

Que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) “(…) evidentemente estaba ejecutando una competencia claramente otorgada a ella, según se desprende de los artículo 3 y 8 del Decreto 2.095 (…). Pero además, resulta evidente que SIEX, en caso de haber interpretado de forma errónea el concepto de inversión extranjera directa, no entró en una esfera competencial que le fuera ajena, (…)”.

Por lo anterior, concluyó dicha representación aduciendo que, la “(…) SIEX violó flagrantemente la cosa juzgada administrativa, al revocar un acto que reconoció derechos a favor de [su] representada, cuando el acto revocado no se encontraba viciado en modo alguno de ningún vicio de nulidad absoluta, tal como sostiene el acto recurrido.” En razón de lo cual solicitan se declare la nulidad absoluta del acto recurrido, por violación del numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo. [Corchetes de esta Corte].

Que la revisión, declaratoria de nulidad y revocatoria del Registro de Inversión Extranjera Directa otorgado a su representada, a su decir, violó el principio de la irretroactividad de los criterios administrativos contenidos en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señalando que “[el] criterio sostenido por SIEX en el acto recurrido, es distinto al sostenido reiterada y pacíficamente por SIEX al momento de la emisión del acto RIED N° 2004-1681, por tanto el nuevo criterio no le es aplicable a ese acto, salvo que fuere más favorable a INDITEX o a ZARA VENEZUELA, lo cual evidentemente no es el caso” (Mayúsculas del original), [Corchetes de esta Corte].

Con relación a ello, señaló que “[el] criterio que sobre este particular venía sustentando la SIEX era el (…) que las capitalizaciones de acreencias podían tener por objeto cualquier acreencia legítima que un tercero mantuviese contra la empresa en que la capitalización tenía lugar, independientemente de las razones por las cuales esa deuda hubiere sido contraída. En otras palabras, si un tercero tenía frente a una acreencia legítima, ese tercero podía capitalizar esa acreencia, si ese era el acuerdo societario, independientemente de que esa deuda tuviese por origen un préstamo, un contrato de transferencia de tecnología, u otro contrato”. (Mayúsculas del original), [Corchetes de esta Corte]

Que “(…) la SIEX manifiesta que la capitalización de acreencias procede respecto de, entre otros, los montos provenientes de un operación crediticia -como lo es la venta a crédito de mercancías, caso en el cual el acreedor es el proveedor de tales mercancías- y no distingue entre éstas, por lo que debe entenderse que en criterio de la SIEX es posible capitalizar cualquier acreencia proveniente de un crédito; y en segundo término, la SIEX expresa que en los casos de capitalización de acreencias tan sólo verificará la existencia del crédito capitalizado, lo que significa que no entrará a determinar si las operaciones que dieron origen a ese crédito pueden o no ser calificadas como aptas para que el crédito resultante sea considerado como una inversión extranjera en caso de que se le capitalice. Por el contrario, según la información provista por la SIEX, basta con que se compruebe que el crédito efectivamente existe, para que pueda ser capitalizado”.

Destacó que “(…) la propia SIEX informa a los inversionistas extranjeros de los requisitos que deben cumplirse para el registro de las inversiones por capitalización de acreencias y, respecto de las acreencias por aporte de bienes, tan sólo indica que debe presentarse la documentación de nacionalización de la mercancía, sin limitar en forma alguna las acreencias que puedan ser capitalizadas, dependiendo del tipo de mercancías que se aporten”.

En cuanto al acto administrativo que fue revocado por el acto administrativo impugnado, esto es, el Registro de Inversión Extranjera Directa identificado con el Número RIED N° 2004-1681, observó que el mismo, “(…) fue expedido en fecha 20 de diciembre de 2004 y que el nuevo criterio adoptado se ha materializado en la oportunidad en que el acto administrativo (…) recurrido ha sido dictado, a saber, el 20 de octubre de 2006. La capitalización de acreencias registrada en el RIED N° 2004-1681 de fecha 20 de diciembre de 2004 es, por tanto, un hecho a todas luces anterior a la adopción del referido nuevo criterio y al que, por tanto, éste no le es aplicable, por mandato legal expreso”.

De esta forma, alegó que “(…) quedando evidenciada efectivamente la cosa juzgada administrativa, el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta al haber resuelto un caso precedentemente decidido con carácter de definitivo y que creó en [su] representada derechos subjetivos, razón por la cual [solicita] que el mismo sea declarado nulo de conformidad con el (…) artículo 19 numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Por otra parte, denunció el vicio de falso supuesto ya que, “(…) el acto administrativo impugnado parte de una errada interpretación de la normativa sobre inversiones extranjeras, aplicable a las capitalizaciones de acreencias, según la cual éstas sólo pueden ser consideradas como inversión extranjera cuando la deuda que se capitalice provenga de la importación de plantas industriales, maquinarias nuevas, y reacondicionadas, equipos nuevos y reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios. Esa interpretación es contraria al concepto de inversión extranjera directa contenido en la Decisión 291 y en el Decreto 2.095, a la naturaleza de las capitalizaciones de acreencias y al espíritu de la actual normativa en materia de inversiones extranjeras”.

Al respecto, sostuvo que “(…) tanto en la Decisión 291 como en el Decreto 2.095 se considera como inversión extranjera directa, la que es hecha en moneda libremente convertible. Nótese que en ninguna disposición de esos instrumentos jurídicos se califica a los aportes según el origen de los fondos o la forma en que el aporte se haga. Basta con que se produzca un aporte al capital de la empresa receptora, hecho en moneda libremente convertible y proveniente del exterior, propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras, para que ese aporte sea considerado como inversión extranjera directa y, por tanto, previo cumplimiento de los trámites previstos en el Decreto 2.095, se le registre como tal inversión extranjera directa, por mandato del artículo 3 de la Decisión 291”.

Así, alegó que “(…) el uso de la expresión ‘tales como’ en la definición de inversión extranjera directa empleada tanto por la Decisión 291 como por el Decreto 2.095, expresa la intención del legislador comunitario y del reglamentista venezolano de establecer una enunciación, más que una lista taxativa, de posibles formulas de inversión extranjera directa distintas a la efectuada en moneda libremente convertible. Sostiene INDITEX que cuando tanto la Comisión de la Comunidad Andina como el reglamentista venezolano emplean la expresión ‘tales como’, lo hacen para significar que esa lista de bienes es meramente enunciativa y que, por tanto, otros bienes pueden ser objeto de aporte al capital de una empresa, como inversión extranjera. Por lo tanto, la expresión ‘tales como’, empleada tanto en la Decisión 291 como en el Decreto 2.095, señala que los bienes que pueden ser aportados al capital de una empresa son, entre otros, los que allí se mencionan, pero que es posible que otros tipos de bienes sean también aportados al capital de una empresa”.
Que si la intención del legislador comunitario hubiera sido “(…) la de indicar taxativamente los diferentes tipos de bienes -distintos a dinero- que podían ser aportados al capital de una empresa, le hubiera bastado con establecer que los aportes al capital de una empresa, para constituir inversión extranjera directa, deberían ser hechos en moneda libremente convertible o en plantas industriales, maquinarias nuevas y reacondicionadas, equipos nuevos y reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios. Al haber escogido el legislador comunitario, y luego el reglamentista venezolano, establecer que la inversión extranjera podía ser hecha en dinero o en bienes tales como los que enumera, demuestra que su intención era la de permitir que se considerase como inversión extranjera a bienes distintos a los que allí se enuncian” (Subrayado del original).

Que la “(…) interpretación de la SIEX sobre el concepto de inversión extranjera no se atiene a la letra y el espíritu de la Decisión 291 y del Decreto 2.095, y que por tanto, al analizar la validez del Oficio MILCO-SIEXCJ-058-2006, la Corte debería reconocer que la capitalización de acreencias hecha por INDITEX en ZARA VENEZUELA, a la que se refiere dicho Oficio, debe ser considerada como inversión extranjera directa, sea porque se le asimile a un aporte en moneda libremente convertible, posición que mantiene INDITEX, sea porque se le considere equivalente a un aporte en bienes físicos o tangibles, posición que parece mantener la SIEX, puesto que estos aportes pueden ser hechos en productos terminados” (Destacado del original).

En tal sentido, manifestó que “(…) la capitalización de acreencias es un contrato por el cual el acreedor de una sociedad acuerda que el pago de su acreencia sea efectuado mediante la entrega por la sociedad deudora de una determinada cantidad de acciones de esa sociedad, lo cual tiene el efecto de mejorar la situación financiera de la empresa, al sustituir un pasivo de dicha sociedad a plazo cierto, e incluso de plazo vencido, por un pasivo sine die, como lo es el derivado del aporte al capital”.

Que “[al] momento en que INDITEX aceptó que esa acreencia fuese cancelada mediante la entrega de acciones de ZARA VENEZUELA, lo que recibió esta última empresa a cambio de las acciones que entregó a INDITEX, fue un incremento en su patrimonio. Por consiguiente, sólo mediante la interpretación de la normativa rectora de las inversiones extranjeras será posible determinar la forma en que la capitalización de acreencias hizo INDITEX en ZARA VENEZUELA debe ser considerada, a los fines de la calificación como inversión extranjera directa, en conformidad con los (…) artículos del Decreto 2.095” (Destacado del original).

Añadió que, “(…) la capitalización de acreencia se asimila a un aporte al capital hecho en moneda libremente convertible, puesto que el efecto que se obtiene mediante la capitalización de acreencias (Mejora de la situación financiera de la empresa mediante la eliminación de una deuda, en este caso de plazo vencido), es equivalente al que se lograría en el supuesto de que uno o más accionistas aportasen fondos en efectivo a la empresa y ésta emplease esos recursos para el pago de la deuda que tiene. Además, en ambos casos se trata de moneda extranjera, libremente convertible” (Subrayado del original).

Que “(…) pareciera que la interpretación de la SIEX equipara la capitalización de acreencia a los aportes en bienes físicos o tangibles, puesto que fundamenta su decisión de anular los actos administrativos que reconocían a la capitalización de acreencias que hizo INDITEX en ZARA VENEZUELA, en el hecho de que las operaciones comerciales que dieron origen a la acreencia que fue capitalizada versaron sobre bienes terminados y no sobre materias primas o bienes intermedios, aplicando por consiguiente a la capitalización de acreencias normas que se refieren al aporte de bienes físicos o tangibles”. (Mayúsculas del original).

Así mismo, enfatizó que “(…) no se ajusta al espíritu de la Decisión 291 el que se rechace la calificación como inversión extranjera directa de capitalizaciones como la hecha por INDITEX en ZARA VENEZUELA, con el argumento (…), de que de ese tipo de capitalizaciones no se derivan beneficios para la economía nacional. En efecto, es claro que la sustitución de deudas de plazo vencido por una inversión en el capital de la empresa receptora de la inversión beneficiada a esta última y, por extensión, respecto de la generalidad de las capitalizaciones similares de acreencias, se beneficia la generalidad de las empresas receptoras y por ende, la economía del país”. (Mayúsculas del original).

En cuanto a lo observado por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras en el acto administrativo impugnado, con relación a que la intención del legislador comunitario, era que cuando se trate de bienes intermedios a estos deberían incorporarse valor agregado para alcanzar el estatus de productos terminados, es decir, generar empleo y permitir la transferencia tecnológica, señaló que, “(…) la Decisión 291 postula un esquema económico de apoyo a la inversión extranjera, a la cual se le remueven los obstáculos y cuyo régimen se liberaliza, todo ello movido por la conveniencia de la implantación de una racionalidad económica fundada en la iniciativa privada. Y si ello es así, y el legislador comunitario andino no estableció ninguna norma que limitase las capitalizaciones de acreencias en función de las operaciones que les hubieren dado origen, y, en cuanto a los aportes de bienes físicos o tangibles, empleó (…) una fórmula meramente enunciativa respecto de los bienes susceptibles de ser aportados al capital de una empresa, mal puede sostenerse, como lo hace la SIEX (…), que en la intención del legislador comunitario estuviere la exigencia de que los bienes que pudieren ser capitalizados no fueren bienes terminados”.

Que pareciera “(…) que la SIEX considera que las operaciones en las que las sociedades mercantiles se endeuden en relación con productos terminados son contrarias o al menos, no son conducentes al progreso (…)”, al respecto consideró que, “(…) [la] posición de SIEX llevaría (…), a considerar contraria al progreso la compra a crédito -y por tanto con endeudamiento de la sociedad mercantil adquiriente- de medicamentos, de alimentos enlatados, de computadoras o de programas de computación, por citar algunos de los productos terminados que pueden ser adquiridos a crédito por sociedades mercantiles”. [Corchetes de esta Corte].

Por otra parte, denunció que el acto administrativo recurrido violó el derecho a la igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en el ámbito legal, el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual se verificó “(…) toda vez que habiendo decidido la SIEX precedentemente, en numerosos actos administrativos, el otorgar el registro de inversión extranjera directa a capitalizaciones de acreencias como la de [su] representada, y en consecuencia sentado un criterio administrativo sobre el registro de capitalización de acreencias (…), dicha Superintendencia no realizó ni aplicó tal criterio o interpretación previa en el presente caso”. [Corchetes de esta Corte].

Que “[en] efecto, ese ente, en vez de aplicar una interpretación similar de acuerdo al criterio sentado, se apartó del mismo sin justificación, por lo que es evidente que dicho órgano administrativo actuó en forma desigual y discriminatoria en violación de las normas constitucionales y legales que consagran tal derecho” (Subrayado del original), [Corchetes de esta Corte].

Adicional a lo anterior, sostuvo que “(…) como consecuencia de esa actuación, se violó de la misma manera el principio de la confianza legítima de los administrados frente a las actuaciones de la Administración, derivado del principio de seguridad jurídica en el ámbito económico consagrado en la Constitución, en su artículo 299, ya que al no mantener el criterio anteriormente sustentado por la SIEX en casos como el presente sin justificación alguna, y revocar un acto administrativo firme que había generado derechos subjetivos a [su] representada, quebrantó ese ‘saber a qué atenerse’ ante situaciones de la Administración en qué consiste la seguridad jurídica y certeza jurídica en un estado de derecho” (Subrayado del original), [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) en virtud del acto administrativo recurrido la seguridad o certeza jurídica que tenía [su] representada en torno a la validez y eficacia del acto administrativo de registro RIED N° 2004-1681 quedó destruida y desvirtuada indebidamente, al haber aplicado a hechos pasados criterios e interpretaciones nuevas. Se corrobora, por tanto, la violación de lo dispuesto en el artículo 11 de la LOPA, (…) con respecto al cambio o modificación de criterios de la Administración”. (Mayúsculas del original), [Corchetes de esta Corte].

Con fundamento a lo señalado ut supra, “(…) al evidenciar que el acto administrativo recurrido vulneró el referido principio de la seguridad jurídica y la confianza legítima consagrado constitucional y legalmente, lo que implicó que el mismo se encuentre incurso en nulidad a tenor de los dispuesto en el artículo 25 de la Constitución, [solicitó] (…), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos [se] declare la nulidad absoluta del acto recurrido por así determinarlo expresamente la referida norma constitucional”.

Por otra parte, solicitó amparo cautelar de los derechos constitucionales de su representada, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que a los fines de justificar su procedencia, con relación al Fumus Boni Iuris, señaló que “(…) consta del expediente administrativo de otorgamiento del registro de inversión extranjera directa RIED No. 2004-1681; del expediente del procedimiento de revisión de oficio y de los documentos que [consignó] (…) que [su] representada le fue otorgado el registro de inversión extranjera directa sobre capitalización de acreencias, habiendo cumplido con todos los requisitos establecidos en las normas aplicables”, por lo que alegó que “[dicha] circunstancia constituye prueba suficiente de que INDITEX actuó en todo momento apegada a la ley y al cumplimiento de las exigencias de la SIEX. En tal sentido, se evidencia que el presente recurso está basado en una presunción de buen derecho”. (Mayúsculas del original), [Corchetes de esta Corte].

Que igualmente “(…) resulta evidente que SIEX procedió a revocar un acto para el cual era evidentemente competente, sobre la base de que en su criterio carecía de competencia para ello. Tal circunstancia constituye prueba suficiente de que se ha violado el principio de inviolabilidad de la cosa juzgada administrativa. Igualmente [sostiene] que los argumentos esgrimidos (…) son suficientes para demostrar que SIEX incurrió en una interpretación errónea del concepto de inversión extranjera directa contenida en la Decisión 291 y el Decreto 2.095. Igualmente, resulta evidente que la administración procedió a aplicar criterios de forma retroactiva, lo cual viola derechos constitucionales de [su] representada, constituidos por el derecho a la no discriminación y a la protección de la confianza legítima”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) visto que existe un evidente riesgo de que sean vulnerados los derechos constitucionales de [su] representada, resulta necesaria la conclusión de que en el presente caso también concurre, conforme al criterio jurisprudencial (…), el requisito del periculum in mora, y así [solicitaron] sea declarado”, en razón de lo cual solicitó se “(…) decrete a la mayor brevedad posible la suspensión de los efectos del acto administrativo objeto de impugnación (…)”.[Corchetes de esta Corte].

Por otra parte, solicitó que, en el supuesto de que sea declarada improcedente la solicitud de amparo cautelar, de manera subsidiaria de conformidad con el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se decrete la suspensión de los efectos del acto recurrido, en este sentido sostuvo que “[en] lo relativo al requisito del periculum in mora la declaratoria de nulidad y revocatoria del registro de inversión extranjera directa por la SIEX, podrían traer como consecuencia la imposibilidad de hacer valer y obtener ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), las divisas [que] le fueron autorizadas a ZARA VENEZUELA en fecha 9 de noviembre de 2006, en razón de la reducción de capital efectuada luego de la capitalización de acreencias (…), lo que traería consigo una afectación patrimonial o económica significativa a INDITEX como única accionista de la mencionada empresa que, muy difícilmente, podría resarcirse o repararse para el momento en que se dicte sentencia definitiva en la presente causa”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) la no suspensión de los efectos del acto recurrido, podría traer como consecuencia que ZARA VENEZUELA no pueda hacer uso de la autorización otorgada por CADIVI, por constituir el registro de inversiones extranjera directa un requisito indispensable para la obtención de dividas a través de los mecanismos oficiales ante el operador cambiario autorizado”.

Igualmente, sostuvo que la no suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado “(…) podría perjudicar a [su] representada en el futuro, en el sentido de que las autorizaciones emitidas por CADIVI tienen una duración de 120 días continuos, contados a partir de la fecha de su notificación, de conformidad con el artículo 8 el Decreto N° 2.330, publicado en Gaceta Oficial No. 37.644. Por lo que [su] representada se vería imposibilitada de cumplir con uno de los requisitos indispensables para la obtención de dividas, violentándosele de esta forma sus derechos contemplados en el artículo 5 de la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en concordancia con los artículos 16 y 36 del Decreto 2095, publicado en Gaceta Legal No. 798, de fecha 31 de marzo de 1992 (…)”. [Corchetes de esta Corte]. [Corchetes de esta Corte].

En cuanto al Fumus Bonis Iuris señaló que, de los documentos consignados como anexos al presente recurso contencioso administrativo de nulidad “(…) consta Autorización para la Adquisición de Divisas (ADD) otorgada a ZARA VENEZUELA por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) por un monto de Once Millones Trescientos Cincuenta y Cuatro Mil Quinientos Doce Dólares de los Estados Unidos de América con Nueve Centavos de Dólar (USD 11.354.512,09), en razón de la reducción de capital efectuada luego de la capitalización de acreencias a favor de INDITEX (…), autorización que se ha visto afectada en razón de la revocatoria del registro de inversión extranjera directa otorgado a INDITEX y que sirvió de fundamento para otorgar la referida autorización para la adquisición de divisas a favor de ZARA VENEZUELA. Estas circunstancias, per se, constituyen prueba suficiente de la presunción de buen derecho de [sus] representadas justificada por las razones de hecho y derecho en las que se funda el presente recurso”. [Corchetes de esta Corte].

En razón de lo expuesto, señaló que “(…) se evidencia que en el presente caso están dados los extremos contenidos en el artículo 21 párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y en vista de las razones de hecho y de derecho (…) expuestas (…)”, en razón de lo cual, solicitó “(…) la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado (…), mientras dure el proceso; y [solicitó] a [esta] Corte de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie favorablemente, acordando la referida medida de suspensión”. [Corchetes de esta Corte].

II
DE LOS INFORMES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

En fecha 13 de noviembre de 2008, la abogada María de los Ángeles Heredia Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 84.221, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito de informes, en los siguientes términos:

En primer lugar, dicha representación judicial aludió a los supuestos de hecho relacionados con la caso de estudio, haciendo igualmente referencia a los vicios del acto administrativo impugnado señalados por los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles recurrentes.

En este sentido, en cuanto a los vicios del acto administrativo denunciado, fundamentándose en lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00413, de fecha 8 de abril de 2008, recaída en el (caso: Sara Franceschi de Corao, Judith Corao de Ayala y otros Vs. Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia), destacó que “(…) la recurrente utiliza inadecuadamente el término ‘cosa juzgada administrativa’ ya que [a su criterio] sólo puede hablar[se] (…) en los casos que hayan sido conocidos y decididos única y exclusivamente por la autoridad judicial, razón por la cual, esa representación solicitó se desestimara el referido argumento. [Corchetes de esta Corte].

Por otra parte, en relación con el alegato de la parte recurrente de que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) incurrió en la incorrecta interpretación y aplicación de la autotutela administrativa y de la revisión de oficio de sus actos, señaló que la (SIEX.), en ejercicio de su potestad de autotutela, decidió de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, anular el acto administrativo Nº MILCO-SIEXCJ-058-2006, por encontrarse “(…) viciado de nulidad absoluta desde su nacimiento, por cuanto la Administración autorizó la capitalización de acreencia, realizando una interpretación errada de los artículos 23 y 48 del Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías (…)”.

Con fundamento en lo anterior, manifestó que “(…) la capitalización de acreencia opera única y exclusivamente, en los casos que se haya materializado la prestación de un servicio tecnológico efectivamente prestado y no como erradamente lo interpretó la Administración en aquella oportunidad, es decir, (…) de la rama textil y de productos terminados.”

Ahora bien, señaló en cuanto al vicio de falso supuesto, que la Administración incurrió en el referido vicio, “(…) cuando aplicó equivocadamente el artículo 1º de la Decisión 291, de la Comunidad Andina sobre el Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías y el numeral 1, literal a, del artículo 2º de [dicho] Reglamento (…), Decreto 2.095 (…) al registrar la Inversión Directa Nº 2004-1681 por concepto de nueva inversión por capitalización de acreencias, ya que los hechos ocurridos no se ajustan al supuesto fáctico regulado en la norma respectiva, visto que (…) el origen de las acreencias capitalizadas corresponde a los pasivos asumidos por la sociedad mercantil ZARA DE VENEZUELA, S.A., a favor de su accionista INDITEX, S.A., por la adquisición de prendas de vestir y accesorios para su comercialización.” (Destacado de esta Corte), [Corchetes de esta Corte].
Ello así, destacó que acto administrativo impugnado que autorizó el Registro de Inversión Extranjera Directa, no puede crear derechos subjetivos, por encontrarse viciado de nulidad absoluta. De allí que, solicitó se desestimaran los alegatos de la parte recurrente, en base a lo antes mencionado.

Respecto a la supuesta violación del principio de irretroactividad, enfatizó que, la parte recurrente confunde la irretroactividad de criterios administrativos con el de la irretroactividad de la ley, siendo que, en el caso de marras, no corresponde a la retroactividad o irretroactividad de una norma o Ley, ni al cambio de criterio de la SIEX, ya que a su decir, “(…) se trata de que la Administración ejerció su potestad de revisar su acto (…) y observó que evidentemente había dictado un acto bajo un falso supuesto que tiene como consecuencia jurídica la nulidad absoluta del mismo, por afectar uno de los elementos de fondo, como es la causa”. En virtud de lo expresado, solicitó se desestimara la solicitud del recurrente de la presunta violación del principio de irretroactividad de los criterios administrativos.

Así las cosas, manifestó que “En lo concerniente a lo expuesto por la recurrente con relación al vicio de falso supuesto, (…) que mal se puede pensar que exista ese vicio, toda vez que la norma es clara y expresa respecto a la capitalización de acreencias y a la inversión extranjera directa (…)”.

En este orden de ideas, hizo énfasis en que “(…) solamente existe inversión extranjera directa cuando son aportes que provienen del exterior propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras, al capital de una empresa, que puede ser en moneda libremente convertible o bienes físicos, tales como plantas industriales, equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, materias primas o productos intermedios, en este sentido, la intención del legislador, es que el valor agregado de los productos sean hechos con mano de obra venezolana, que genere consigo fuentes de empleo, y que beneficien al colectivo.”

Ello así, resaltó que la inversión sobre productos terminados, se trata de una importación de productos, procedimiento totalmente distinto, toda vez que tales productos son comercializados para el consumo.

En consideración de lo señalado ut supra, solicitó se desestimara el vicio de falso supuesto.

En relación a la violación del derecho a la igualdad, citando una sentencia de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia Nº 00051 de fecha 03 de enero de 2003, expresó que no existe tal violación, por cuanto el acto administrativo MILCO-SIEXCJ-058-2006, se refiere a un acto administrativo anterior del cual es parte INDITEX, donde la SIEX aplicó erróneamente una norma, y basada en el principio de autotutela, reconoció su nulidad absoluta.

En ese sentido, adujo que “(…) la Administración no está aplicando de forma distinta la misma norma a distintos casos: además no [probó] la recurrente, casos contundentes que demuestren el plano de desigualdad que alega, por lo que se demuestra ciertamente que la Administración sólo está aplicando debida y correctamente la norma al caso concreto.” [Corchetes de esta Corte].

Finalmente expresó que, “(…) la inexistencia de las presuntas violaciones a los derechos constitucionales aducidos por la actora, toda vez que el acto cuya nulidad se solicita, fue dictado con total apego a la Constitución y a las leyes, dando la preeminencia debida al interés general y colectivo, interpretando correctamente los conceptos de Inversión Extranjera Directa y Capitalización de Acreencias; teniendo como fundamento legal el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos que enuncia el Principio de Autotutela, y de la facultad de revisión de oficio que tiene la Administración de sus propios actos, más aún cuando éstos han incurrido en vicios de nulidad absoluta que pueden ocasionar una flagrante violación al principio de legalidad que regula la actividad administrativa.”

En razón de lo señalado anteriormente, solicitó a esta Corte que el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y solicitud de suspensión de efectos interpuesto por el recurrente contra el acto administrativo Nº MILCO-SIEXCJ-058-2006 dictado por la S.I.E.X., en fecha 20 de septiembre de 2006, se declare sin lugar.

III
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 13 de noviembre de 2008, la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.900, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público, presentó escrito de informes, con fundamento en lo siguiente:

En primer orden, señaló que “(…) el ente administrativo decidió revocar el acto administrativo signado R.I.E.D. Nº 2004-1681 del 18 de octubre de 2004, por concepto de ‘Nueva Capitalización de Acreencias, emitido en fecha 20 de diciembre de 2004, otorgado a la sociedad mercantil INDUSTRIA DE DISEÑO TEXTIL, S.A.; ya que esta administración se extralimitó en sus funciones al otorgar un registro por concepto de capitalización de acreencias por productos terminados, no estando facultado para ello. Así pues el registro in comento reviste vicios de nulidad absoluta. Por lo tanto, y según el numeral cuarto del artículo 19 y el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, se declar[ó] la nulidad y la revocatoria de dicho acto.” [Corchetes de esta Corte].

En este sentido, puntualizó que “[la] capitalización de acreencias es el resultado de un acuerdo celebrado entre la sociedad y los asociados o terceros acreedores de esta, en donde para extinguir la respectiva obligación el ente económico se compromete a entregar acciones, previa decisión del máximo órgano social, sin que medie una oferta. Por tanto no se requiere reglamento de suscripción, ni autorización de la Superintendencia, únicamente se deberán aprobar los privilegios por la asamblea de accionistas, pero si requiere el cumplimiento de ciert[as] formalidades.” [Corchetes de esta Corte].

De esta manera, señaló la representación del Ministerio Público que la decisión de la S.I.E.X., constituye una revocatoria del acto que acordó la constancia de Registro de Inversión R.I.E.D. Nº 2004-1681 de fecha 20 de diciembre de 2004, potestad que se encuentra prevista en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en base a la cual “(…) puede perfectamente la Administración revocar los actos siempre que no se haya creado derechos a favor de los particulares, y que, para revocar válidamente un acto administrativo tiene que aperturarse previamente un procedimiento administrativo, a los fines de asegurarse al administrado el legitimo ejercicio a su derecho a la defensa.”

En atención a lo anterior manifestó que, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) “(…) no ha debido revocar el acto de fecha 20 de diciembre de 2004, por cuanto había creado derechos a favor de la empresa recurrente, y visto que la posibilidad de revocación puede ser ejercitada mientras el acto administrativo no haya adquirido firmeza, puesto que la firmeza trae consigo la cosa juzgada administrativa, al ser revocado, sería nulo de nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”

En este orden de ideas, destacó que ese “(…) Despacho Fiscal difiere del análisis efectuado por el ente [al haber señalado] ‘por lo tanto el registro de Inversión Extranjera al 18 de octubre de 2004, Nº 2004-1681 por concepto de Nueva Capitalización de Acreencias, emitido en fecha 20 de diciembre de 2004, no generó ningún tipo de derechos ya que al tener un vicio de nulidad absoluta desde su nacimiento es totalmente ineficaz no produce efectos a terceros y es imposible su saneamiento, por ende carece de todo valor jurídico por violar ‘… el Decreto 291 que regula el Régimen Común de Tratamientos a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, y el Decreto 2095 de fecha 13 de febrero de 1992 que trata sobre el Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, aprobado por las Decisiones 291 y 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena’”. [Corchetes de esta Corte].

Por otra parte, en relación al vicio del falso supuesto denunciado, precisó que “(…) está constituido por las razones de hecho que, sistematizada por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma; de manera que, el vicio en referencia puede constituirse, de modo general desde el punto de vista de los hechos como del derecho, diferenciándose por ello el falso supuesto de hecho, [del] falso supuesto de derecho (…)”. Ello así, “[del] contenido del acto impugnado observa el Ministerio Público que [se] interpretó erróneamente el concepto de Inversión Extranjera Directa, [ya que] de su contenido se desprende que no se excluye a los productos terminados, al utilizar la expresión ‘tales como’ [que] no es taxativo ni limitativo, pues pudieran incluirse a los bienes físicos y tangibles.” [Corchetes de esta Corte].

Finalmente, con fundamento en lo ut supra indicado dicha representación considera que el recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo MILCO-SIEXCJ-058-2006, dictado en fecha 20 de septiembre de 2006, por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (S.I.E.X.), debe ser declarado con lugar por este Órgano Jurisdiccional.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En este orden de ideas, siendo que el tema de análisis en la presente decisión es la solicitud de nulidad del acto administrativo que revocó el Registro de “Inversión Extranjera Directa”, resulta para esta Corte necesario analizarlo desde el punto de vista de las conceptualizaciones y principios que le servirán de base para dictaminar en el caso concreto, toda vez que “Gracias a los conceptos el jurista nunca está abandonado y puede operar de una manera rápida y eficaz (…)”. (Vid. NIETO, Alejandro: “Limitaciones al Conocimiento Jurídico”. Editorial Trotta, S.A. 2003. Madrid. p. 19).

En tal sentido, serán expresadas ideas introductorias sobre: (i) el régimen socioeconómico “Constitución Económica del Estado” (ii) Evolución económica en Venezuela en materia de Inversiones Extranjeras, (iii) las inversiones extranjeras y sus tipos, con énfasis en la Inversión Extranjera Directa, (iv) el órgano de control de dichas inversiones. Todo ello analizado a la luz del régimen socioeconómico y de la función del Estado, considerando asimismo, la regulación en el ordenamiento jurídico de dichas inversiones, para una vez determinados dichos conceptos analizar el caso de autos.

La Constitución Económica

Esta Corte estima que, tal como aparece planteada la cuestión controvertida -inversión extranjera en Venezuela- resulta pertinente analizar igualmente el modelo económico consagrado por la Constitución, y, destacar la importancia que reviste la inclusión de un régimen económico en la Carta Fundamental.

Ello así, en el texto constitucional existen normas orientadas a establecer consideraciones básicas sobre las que debe fundarse el régimen económico de una sociedad, en relación a las necesidades y perspectivas determinadas para el desarrollo de la misma, logrando igualmente la eficiencia del mercado, ya que la Constitución propugna el programa social del Estado.

En este sentido, Venezuela en la Constitución consagra un Estado Social de Derecho y la formulación de una Constitución económica. “Esencialmente, este concepto de Constitución económica engloba todas aquellas normas y principios constitucionales reguladores de la intervención del Estado en el proceso y las relaciones económicas, sea entre particulares, sea entre éstos y el Estado”. (Vid. RODRÍGUEZ-ARANA, Jaime; GARCÍA MEXÍA, Pablo: “Curso de derecho público de las comunidades autónomas”. INAP, 2003. p. 467).

Adminiculado a lo dicho, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, ha recibido este concepto definiéndola como “conjunto de normas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica”. (Vid. RODRÍGUEZ-ARANA, Jaime; GARCÍA MEXÍA, Pablo. op. cit, p. 468).

El concepto de Constitución Económica, está referido a que la Constitución contiene los derechos que legitiman la actuación de los sujetos económicos, el contenido y límite de estos derechos, la responsabilidad que comporta el ejercicio de la actividad económica, así como las instituciones competentes para establecer la normativa adecuada o las instituciones jurisdiccionales ante las cuales pueden hacerse valer aquellos derechos.
Así las cosas, dicha Constitución establece las bases constitucionales en el que habrá de desenvolverse la vida económica, haciendo mención al conjunto de normas de rango constitucional que prevén el marco regulatorio para el desarrollo de la actividad económica determinando igualmente, las formas de interrelación entre la iniciativa económica de los particulares y la actividad estatal.

En cuanto al sistema económico del Estado, el articulo 299 dispone: “El régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela se fundamenta en principios de justicia social, democratización, eficiencia, libre competencia. Protección del ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y decorosa para la colectividad (…)”.

De esta norma, se evidencia el carácter que la Constitución le ha reconocido a Venezuela, como una sociedad colectivista, un estado proteccionista y que considera la participación económica para lograr el crecimiento y la justicia en la distribución de las riquezas, así como el establecimiento de la planificación como instrumento primordial de acción del Estado en el campo económico, al igual que los principios bajo los cuales guía su actividad. También, dicha norma contiene la declaración de una especie de fines de la economía al servicio de la sociedad, donde el Estado debe promover el desarrollo de la economía nacional para el logro de los objetivos.

Lo anterior, desprende que nuestra Constitución postula un régimen económico mixto, caracterizado por la intervención del Estado como programador de la economía, y por su participación activa. De allí que, intervienen en la economía (mercado) como sujetos, la empresa y el Estado interactuando equilibradamente, donde las acciones del Estado deben estar vinculadas al fomento, estimulación, coordinación, complementación, integración del desarrollo, así como de la libre iniciativa privada. Papel que el Estado conjugara con su función supervisora, correctiva y reguladora, y, con su acción de actor constante, procurando que se materialice el componente social del modelo económico previsto en la Constitución.

En este orden de ideas, la consagración constitucional de los fines sociales del Estado, -Venezuela como un estado social-, se concilia con su rol de promover el desarrollo económico para el beneficio de la sociedad, en virtud de lo cual razonablemente ciertos de los derechos económicos individualmente considerados, están limitados por una función social.

Esto responde a la idea imprescindible de consolidar al más alto nivel jurídico y político las reglas macro que procuren una economía orientada hacia un Estado social y democrático de derecho, como así lo prevé, el artículo 2 de la Constitución Nacional, “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, (…)”.

Se trata pues, en buena cuenta, de la distinción a la que alude Robert Alexy, cuando subraya la existencia de “normas constitucionales regla” y “normas constitucionales principio” (Vid. ROBERT ALEXY: “Teoría de los Derechos Fundamentales”. Madrid. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, segunda reimpresión, 2001). En razón de lo cual, reviste importancia vincularse a los principios que inspiran los postulados político-sociales y político-económicos de la Constitución, estableciendo una interpretación institucional y social.

En efecto, las normas constitucionales no pueden ser comprendidas como átomos desprovistos de interrelación, pues ello comportaría conclusiones incongruentes, por el contrario se debe analizar a las normas como un todo unitario, como una suma de institución integradora uniforme. Por ende, debe “(…) existir inexorablemente interrelación entre la parte y el todo (…)” (Vid. ARAYA MONGE, Rolando: “El Camino del Socialismo Cuántico”. Grupo Editorial Norma. S.A., Colombia, 2006. p. 285).

De esta manera, es necesario considerar como señala Gustavo Zagrebelsky, que “Los principios del derecho desempeñan una importante función supletoria, integradora o correctiva de las reglas jurídicas. Los principios operarían para ‘perfeccionar’ el ordenamiento y entrarían en juego cuando las otras normas no estuvieran en condición de desarrollar plena o satisfactoriamente la función reguladora que tiene atribuida. (Vid. ZAGREBELSKY, Gustavo. “El derecho Dúctil”. Ley, derechos, justicia. En Capítulo 6. ‘El Derecho por Principios’. Editorial Trotta, S.A., Octava Edición., Madrid-España. p. 119.)

En tal sentido, como resalta el autor “Concebidos como perfeccionamiento del ordenamiento jurídico, los principios desempeñan una función en la práctica del derecho”.

Así, como bien expresa Alejandro Nieto, “(…) el conocimiento jurídico no debe tener limitaciones ni límites, (…), en razón de lo cual se emplean los principios, a los cuales el juez debe adaptarse y distribuir su obra creadora en la sentencia como ficción de una verdad. (Citando a Savigny, Vid. NIETO, Alejandro: “Las Limitaciones al Conocimiento Jurídico”. Editorial Trotta, S.A., Madrid. 2003, p. 63).

En este orden de ideas, “La prudencia integra el conocimiento con las peculiaridades del conflicto real concreto, forjando así una decisión adaptada a la individualidad del caso singular”. La prudencia moldea la ley para ajustarla al caso singular.” (Vid. NIETO, Alejandro: op. cit. p. 19).

Es así, como la prudencia sirve como el mejor puente para transitar el estudio del caso en concreto, considerando no sólo el ordenamiento jurídico, el derecho y la justicia, sino también los sublimes principios y garantías de la Constitución, toda vez que el Derecho como disciplina práctica debe estar vinculado a la realidad, que resulta del impacto entre la norma en abstracto y sus condiciones reales de funcionamiento.

En tal sentido, “(…) el derecho no es una dato, sino un incesante ‘hacerse’ donde confluyen múltiples exigencias planteadas por numerosos y a veces contradictorios principios que pretenden venir realizados en el contacto con la realidad viva de las experiencias sociales.” (Vid. ZAGREBELSKY, Gustavo. ob. cit. p. 122.).

La importancia de esta temática resulta evidente ya que, “(…) no se puede controlar la validez de una norma teniendo en cuenta exclusivamente lo que está dice. (Vid. ZAGREBELSKY, Gustavo. op. cit. 122.). Así, los principios son la aplicación fundada en la razonabilidad del derecho, que permiten que triunfe la prudencia en el derecho, los cuales están relacionados con el contexto real de la sociedad y los valores básicos de la comunidad.

De este modo, “la Constitución no se limita a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresión de un grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentación (...) de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos”. (...). (Vid. HÄBERLE, Peter: “Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura”. Traducción de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, pp. 34-35).

Pues bien, la interpretación social permite maximizar la eficiencia de los derechos económicos, sociales y culturales en los hechos concretos, de modo tal que, las normas programáticas, en cuya concreción reside la clave del bien común, no aparezcan como una mera declaración de buenas intenciones, sino como un compromiso con la sociedad dotado de metas claras y realistas. En tal sentido, es menester recordar que el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que “Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de (…) seguridad, (…) u otras de interés social. (…)”.

Desde tal perspectiva, es primordial conjugar el contenido social de la República (artículo 2º la Constitución); con el ejercicio de los derechos económicos y sociales, en el caso más concreto de la economía, -principio de economía social de mercado y del bien común- ya que tal propósito es que la actuación del Estado y los ciudadanos sea coherente con la naturaleza y los fines del Estado social y democrático de derecho.

De ahí que, el fundamento para la inserción de temas de carácter económico dentro de una Constitución, sea el sometimiento al valor de la justicia de las decisiones económicas que incidan en la vida social, en la promoción de los derechos fundamentales de la persona, y en el aseguramiento del bien común. En buena cuenta, la finalidad de tal incorporación normativa es enfatizar la idea de que toda economía colectiva debe cumplir mínimos supuestos de justicia, para lo cual es preciso observar los principios básicos de la estructura del sistema constitucional económico.

La exégesis del régimen económico constitucional a la luz del principio del Estado social y democrático de derecho se encuentra en el bien común (interés de la sociedad), cuya ratio fundamental, puede ser traducida en la expresión contenida en la Encíclica Mater et magistra, según la cual: “En materia económica es indispensable que toda actividad sea regida por la justicia y la caridad como leyes supremas del orden social. (...). [Es necesario establecer] un orden jurídico, tanto nacional como internacional, que, bajo el influjo rector de la justicia social y por medio de un cuadro de instituciones públicas o privadas, permita a los hombres dedicados a las tareas económicas armonizar adecuadamente su propio interés particular con el bien común”. (Vid. Encíclica Mater et magistra, Iters. Nros. 39-40).

La exigencia de funcionalidad social surge de la aplicación del principio de justicia; es decir, dentro del Estado democrático y social de derecho, la economía y el mercado no se agotan en un cometido individual, sino que se despliega hasta lograr una misión social, por cuanto ésta debe ser usada también para la constitución y ensanchamiento del bien común.

Al respecto, conviene resaltar que, “El Estado Social se caracteriza básicamente por dos aspectos: primero, el desarrollo de la administración prestacional, en búsqueda de la procura existencial o espacio mínimo vital cónsono con un bien común que permita el desarrollo y el enriquecimiento de la persona humana; y luego, el establecimiento de los derechos exigencias, es decir, de los derechos sociales, económicos y culturales.” (Vid. DELGADO OCANDO, José Manuel: “El Estado Social de Derecho”. Revista Lex Nova, Nº 240, Maracaibo, Venezuela, 2000).

En este sentido, la Sala Constitucional, en Sentencia Nº 85, Expediente Nº 01-1274 de fecha 24 de enero de 2002, (Caso: ASODEPRILARA), respecto al Estado Social enunció lo siguiente:

“...sobre el concepto de Estado Social de Derecho, la Sala considera que él persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase dominante, por tener el poder económico, político o cultural, abuse y subyugue a otras clases. (…) El Estado Social para lograr el equilibrio interviene no solo en el factor trabajo y seguridad social, protegiendo a los asalariados ajenos al poder económico o político, sino que también tutela la salud, la vivienda, la educación y las relaciones económicas, por lo que el sector de la Carta Magna que puede denominarse la Constitución Económica tiene que verse desde una perspectiva esencialmente social.” (Destacado de esta Corte).

Por ello, se destaca que el artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, destaca los fines propuestos en la economía social de mercado, toda vez que considera el crecimiento económico equilibrado, mediante el desarrollo sostenible, la estabilidad de los precios y una economía social de mercado tendente al pleno empleo, al progreso social, y a un nivel elevado de protección y mejora de la calidad de vida de los ciudadanos y del medio ambiente, para con ello fomentar la soberanía económica.

En este sentido, hay que puntualizar que el Estado Social es la base política-ideológica del Estado Social de Mercado, de tal forma que, mientras el Estado social como sistema que se propone el fortalecimiento de los servicios y garantizar los derechos considerados esenciales para mantener el crecimiento y desarrollo en la sociedad, permita con dicho Estado Social de Mercado sostener un sistema económico eficiente, con mayor rentabilidad, para que el Estado funcione perfectamente en la medida que la sociedad resulta favorecida al alcanzar el bienestar y la estabilidad social.

Así, en este Estado Social, donde se observa el carácter colectivo e intervencionista del Estado, porque entran en juego sus intereses y demás necesidades sociales, los principios sociales deben ser la guía para el impulso de su economía.

Ello así, dado el carácter social del modelo económico establecido en la Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas. Así como tampoco, los órganos reguladores y participantes y, los órganos jurisdiccionales, quienes tienen que observar el caso en conjunto con el sistema económico y los principios constitucionales relacionados, en razón de lo cual se hará lo pertinente con el caso de estudio, considerando el papel que cumplen las inversiones en este Estado Social.

De la Evolución Económica de la Nación en materia de Inversiones

En primer orden, se debe señalar que, uno de los objetivos más importante de todo país es impulsar el bienestar económico y social, lo cual es posible mediante el intercambio de riquezas o productos entre países, situación que ha facilitado el desarrollo de muchas naciones, a través de las importaciones y exportaciones. Asimismo, dicho impulso es permisible mediante la adecuada canalización del capital a determinadas inversiones que, constituyen la atracción que se produce entre los países en vías de crecimiento de capitales necesarios para el máximo rendimiento y mejor desarrollo.

En este sentido, de acuerdo a la dinámica del comercio internacional, actividad lucrativa de intercambio de bienes muebles, derechos, títulos y valores, así como servicios de asistencia, asesoría y tecnología, de lícito comercio que se desarrolla entre diversos países, a través de los gobiernos y demás entes públicos, y la empresa privada -comerciantes-empresarios-, se denota la participación constate de las naciones, incluyendo Venezuela, a los fines de interactuar en el mundo comercial para proveerse de aquellos recursos que no tienen, con el objeto de igualar sus ventajas competitivas versus ventajas comparativas para mantener un intercambio en la oferta y demanda y, en fin de establecer relaciones internacionales con fines económicos, -Artículo 152 de la Constitución Nacional “Las relaciones internacionales de la República responden a los fines del Estado en función del ejercicio (…) de los intereses del pueblo (…)”-que le proporcionen el fortalecimiento de su economía y demás finanzas.

Ante esta realidad, Venezuela no escapa, por el contrario ha reforzado sus roles tanto internos como en el exterior para el crecimiento de su economía, mediante el impulso persistente de acciones para establecer tanto el comercio exterior como el comercio internacional y por ende, la integración económica, así como lo dispone el artículo 153 de la Constitución Nacional, “La República promoverá y favorecerá la integración (…)”, contemplando entre las actividades que son génesis de ese intercambio, la inversión extranjera, para introducir capital en sus fronteras.

De allí que, en los últimos años se ha destacado la importancia de la inversión extranjera como motor de desarrollo de los países periféricos, actividad que les permite no sólo el desarrollo, sino también la interacción entre comunidades económicas.

En este orden de ideas, Venezuela representa un paraíso para que determinados países logren su desarrollo, así como para que Venezuela genere capital y demás riquezas, siendo que, posee ventajas para la atracción de inversiones de otros países, ya que como país receptor ofrece condiciones óptimas y sostenibles para poder invertir, entre las cuales se encontrarán aspectos como: tamaño del mercado, legislación apropiada, dotación de recursos, la posición geográfica estratégica, mano de obra especializada, bajos costos de producción, potenciales recursos de explotación, los incentivos fiscales y demás condiciones socioeconómicas. Así como, aspectos determinantes para que ciertos países se motiven a realizar dicha inversión, entre los que se resaltan: la diversificación del riesgo al aumentar el número de mercados donde operan, limitaciones en el mercado de origen y la existencia de ventajas de propiedad que les permiten compensar el riesgo de actuar en un mercado desconocido.

En relación a lo anterior, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela fija dentro de sus principios económicos, en su artículo 299 que el Estado promoverá y fomentará el desarrollo de la economía nacional, junto con la iniciativa privada, meta que será cumplida con la necesaria intervención de los inversionistas locales y foráneos, quienes reciben un tratamiento igualitario, de acuerdo con las regulaciones establecidas en el artículo 301 ejusdem - “(…) La inversión extranjera está sometida a las mismas condiciones que la inversión nacional.”- y en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones vigente desde 1999.

En nuestro régimen de inversiones extranjeras el prenombrado Decreto-Ley, considera como principios aplicables a dicha inversión; el principio de igualdad, ya que la inversión extranjera recibe el mismo tratamiento que la nacional, no admitiéndose la imposición de condiciones o tratamientos discriminatorios, salvo en asuntos referentes a la transferencia de recursos al exterior. El principio de universalidad, por cuanto se considera la inversión extranjera en todos los sectores de la economía, salvo en actividades como: defensa y seguridad nacional; procesamiento, disposición y desecho de basuras tóxicas, peligrosas o radioactivas no producidas en el país; empresas inmobiliarias o de bienes raíces, entre otras, salvo que la inversión se realice a través de fondos institucionales de inversión de capital del exterior. Así como, el principio de automaticidad, porque no se requiere autorización previa para realizar la inversión, salvo ciertas excepciones.

Ello así, a nivel nacional existen diferentes órganos de control creados por el Estado que forman parte del sistema económico nacional y que permiten el desarrollo de estas actividades, entre los cuales se encuentra, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), quien conforma el principal mecanismo de protección de inversiones foráneas y locales en Venezuela, el cual prevé su regulación en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, cuyo artículo 5 establece los estándares internacionales de protección a las inversiones.

En este orden de ideas, los tipos de inversiones que pueden desarrollarse en nuestro país son: inversiones extranjeras directas, inversiones subregionales y, inversiones de capital neutro, las cuales estarán sujetas igualmente a las Decisiones Nº 291 y Nº 292 de la Comunidad Andina de Naciones.

Del Marco Legal que regula las Inversiones

Es necesario destacar que en los artículos 112 al 118 de la Constitución Nacional, se destaca que la República Bolivariana de Venezuela, adopta un sistema económico con justicia social, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 301 ejusdem, la inversión extranjera está sujeta a las mismas condiciones que la inversión nacional.

Así las cosas, en Venezuela, el marco legal que regula las inversiones extranjeras se compone de varios textos legales, a saber: la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones (DLPPI), los distintos Tratados Internacionales para Promover y Proteger las inversiones ratificados por Venezuela, y otras leyes internas entre las cuales cabe mencionar la Ley del Banco Central de Venezuela (LBCV), entre otras.

Así mismo, dentro del marco legal que regula las inversiones extranjeras en Venezuela, conviene enunciar que nuestro país, cuenta con Convenios Bilaterales de Promoción y Protección de Inversiones, los cuales se enmarcan en el contexto de las relaciones económicas internacionales como medios de desarrollo económico y social.

En este sentido, el objetivo esencial perseguido por Venezuela mediante la suscripción de estos acuerdos, es fomentar la inversión e incrementar el monto de los flujos de capital foráneo hacia su territorio. Adicionalmente, el favorecimiento de la inversión trae consigo el fomento de la creación de empleos, el desarrollo y la transferencia de tecnologías.

Actualmente, en Venezuela se encuentran vigentes acuerdos bilaterales de promoción y protección de las inversiones con diversos países, a efectos de establecer la voluntad de incrementar la cooperación económica en beneficio mutuo, así como la intención de crear y mantener condiciones favorables para su impulso. (Vid. Información consultada en: http://www.conapri.org/articledetails.asp?articleid).

En este sentido, se expresa que al Venezuela ingresar como miembro de la Comunidad Andina (antiguamente Pacto o Grupo Andino), aceptó que el Tratamiento del Capital Extranjero debía regirse por la Decisión Andina que establece el régimen común para el tratamiento a los capitales foráneos y sobre marcas, patentes, licencias y regalías. En este sentido, cabe destacar que en fecha 21 de marzo de 1991, la Comisión del Acuerdo de Cartagena, dictó las Decisiones Nº 291 y Nº 292, ambas publicadas en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 4.284 de fecha 28 de junio de 1991. La primera de ellas, referida al régimen común de tratamiento de los capitales extranjeros sobre marcas, patentes, licencias y regalías y, la segunda, al régimen uniforme para las empresas multinacionales andinas.

En virtud de tales decisiones, se adoptó un nuevo Régimen Común de Tratamiento a la Inversión Extranjera, que otorgó igual trato al capital foráneo. A partir de entonces, en los países integrantes de la Comunidad Andina, los inversionistas extranjeros gozan de los mismos derechos y tienen las mismas obligaciones que los nacionales, salvo las escasas limitaciones previstas en el ordenamiento jurídico interno de cada país.

No obstante, se destaca que la Secretaría General de la Comunidad Andina (CAN), recibió el pasado 22 de abril de 2006, en su sede en Lima, Perú, una comunicación del canciller de Venezuela, donde se informó formalmente la decisión de Venezuela de retirarse de ese bloque regional, aún cuando se aclaró que se mantenían vigentes por cinco (5) años, o más en algunos casos, los compromisos adquiridos entre Venezuela, a los efectos de mantener vigentes ciertas condiciones y compromisos determinados.

Por otra parte, haciendo referencia a la legislación nacional sobre la materia, en Venezuela la regulación andina sobre inversión contenida en las Decisiones Nº 291 y Nº 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, ha sido desarrollada a través del Decreto Nº 2.095 sobre el “Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros sobre marcas, patentes, licencias y regalías”, de fecha 13 de febrero de 1992, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.930 de fecha 25 de marzo de 1992, que consagra un sistema de protección de la inversión foránea.

Igualmente, el Acuerdo de Cartagena y las Decisiones resultantes de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, están incorporados en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, de fecha 03 de octubre de 1999, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.390 del 22 de octubre de 1999, conjunto de normas que se aplican al tratamiento y a la política de incentivos de las inversiones en Venezuela.

En este sentido, la mencionada Ley de Promoción y Protección de Inversiones, regula lo concerniente al fomento, promoción y protección de las inversiones, tanto nacionales como extranjeras, efectuadas y por realizarse en el país. Dicha Ley tiene por objeto, proveer a las inversiones venezolanas y extranjeras directas, y a los inversionistas, tanto nacionales como extranjeros, de un marco jurídico estable y previsible, en el cual aquéllas y éstos puedan desenvolverse en un ambiente de seguridad, mediante la regulación de la actuación del Estado frente a tales inversiones e inversionistas.

El régimen legal aplicable en Venezuela en materia de capitales extranjeros, está acorde con las nuevas tendencias mundiales en materia de inversión, ya que Venezuela como país receptor de la inversión y como principal país contratante de estos convenios; mediante la Ley ejusdem, garantiza el derecho a no discriminación e igualdad entre los inversores nacionales y extranjeros, estableciendo igualmente la posibilidad prevista en la Constitución de reservar determinados sectores de la actividad económica al Estado o a inversionistas venezolanos.

Además de las garantías que ofrecen dichos Convenios, exigen que el inversionista acate la legislación y reglamentaciones del país receptor de la inversión, sin que esto obstaculice el ejercicio del derecho de remisión, ofrecen seguridad jurídica en relación con la protección de la propiedad de los inversionistas; exceptuando las expropiaciones por razones de utilidad pública, considerando la indemnización correspondiente; y establecen mecanismos de solución de diferencias a los cuales pueden acudir los inversionistas, así como en ciertos casos proveen financiación concesional, todo ello con la finalidad de ofrecer a los países inversores un espacio para la redistribución de las riquezas y, el aumento de capital, así como el afianzamiento y desarrollo de actividades que impulsen sus economías.

Aunado a lo anterior, considerando que en Venezuela, desde febrero del año 2003, está vigente un régimen de restricción a la libre convertibilidad de la moneda comúnmente conocido como control de cambios, para cuyos efectos se creó la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), autoridad competente en la autorización y liquidación de divisas, las inversiones extranjeras están igualmente reguladas por la Providencia N° 056 mediante la cual se establece el régimen para la administración de divisas correspondientes a las inversiones internacionales y a los pagos de regalías, uso y explotación de patentes, marcas, licencias y franquicias así como de contratos de importación de tecnología y asistencia técnica, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.006 de fecha 23 de agosto de 2004, normativa que dispone en su artículo 1º el régimen aplicable para la autorización de adquisición de divisas requeridas para honrar compromisos originados de las actividades de inversión internacional en la República

De esta manera, “(…) cuando existe un control de cambios, la Ley sobre inversiones actúa como uno de los elementos normativos de dicho control, (…). Independiente de su función dentro de un régimen de cambios la legislación sobre inversiones extranjeras tiene por objeto fomentar y controlar tales inversiones. (Vid. CABANELLAS, Guillermo. op. cit. p. 34).

En tal sentido, el rol de los organismos reguladores de la inversión, es una misión de especial trascendencia para el correcto desenvolvimiento del mercado, correspondiéndole a dichos organismos dentro de sus ámbitos sectoriales, la supervisión, regulación y fiscalización de las empresas, así como la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar, en caso de que los inversionistas contravengan las disposiciones legales y técnicas que regulan su labor, o quebranten las reglas de mercado. Así, el papel de los organismos reguladores puede resumirse en la función de suministrar el marco regulador necesario a fin de promover nuevas inversiones, así como el ingreso de nuevos operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores niveles de bienestar. Es por ello que al Estado le compete supervisar el correcto desenvolvimiento de la economía, previo convencimiento de la función social que ella cumple en la sociedad, para garantizar la estabilidad del Estado.

Del Órgano de Control: Superintendencia de Inversiones Extranjeras

Como se mencionara anteriormente, en Venezuela existen determinados órganos de control de las inversiones extranjeras, así como instituciones jurídicas creadas por el Estado, que velan porque las empresas, inversiones y el comercio se desarrollen en el país bajo un régimen jurídico y de seguridad estable, en analogía con el sistema económico del Estado.

Conviene señalar la génesis de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), la cual se creó adscrita al antiguo Ministerio de Fomento, como organismo nacional competente a todos los efectos previstos en las Decisiones 24, 37, 37-A y 70 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, mediante el Decreto N° 63, publicado en la Gaceta Oficial N° 30.412, de fecha 31 de mayo de 1974, lo que constituye el primer instrumento legal mediante el cual se reguló sistemáticamente la participación de los capitales extranjeros en la vida económica nacional. (Vid. Información: ttp://www.siex.gob.ve/index.php?option=com_content).

Posteriormente, en fecha 22 de marzo de 1977, mediante Decreto N° 2.077, publicado en la Gaceta Oficial N° 1.999, extraordinario, se dicta el Reglamento Orgánico del Ministerio de Hacienda y la Superintendencia de Inversiones Extranjeras se integra a este Ministerio, siendo que en el año 1977, cambia el Reglamento del Régimen Común de Tratamiento de Capitales Extranjeros mediante el Decreto N° 2.442, publicado en la Gaceta Oficial N° 2.100, extraordinario, de fecha 15 de Noviembre de 1977 y la Superintendencia de Inversiones Extranjeras queda adscrita al Ministerio de Hacienda, con rango de Dirección General Sectorial.

Luego en 1996, dicha Superintendencia se adscribe al Ministerio de Industria y Comercio, mientras que en fecha 05 de octubre de 1999, se dicta el Decreto N° 369, con rango y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Central, según Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.807, de fecha 14 de Octubre de 1999, el cual estableció en su Capítulo II las competencias de cada ministerio, asignándole al Ministerio de la Producción y el Comercio, que luego se denominó “Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio”, lo relacionado a las inversiones nacionales y extranjeras, función ésta correspondiente a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras.

Finalmente, durante el mes de marzo de 2009, el Estado venezolano decide suprimir el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y el Comercio, con base en el Decreto 6.626 sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Nacional, en Gaceta Oficial No. 367.348 de fecha 13 de marzo de 2009, y en consecuencia, sus competencias, entes y organismos adscritos fueron transferidos a los Ministerios del Poder Popular para la Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias, y del Poder Popular para el Comercio. El 22 de abril de 2009, mediante Gaceta Oficial número 39.163, se incorpora la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, SIEX, al Ministerio del Poder Popular para el Comercio, MINCOMERCIO, donde se encuentra adscrita hasta la fecha. (Vid. Información: ttp://www.siex.gob.ve/index.php?option=com_content).

De esta forma, entiende esta Corte que la SIEX instrumenta las políticas dirigidas al tratamiento de las inversiones en la República Bolivariana de Venezuela, procurando inversiones extranjeras productivas y con transferencia tecnológica, y el afianzamiento de nuestra relación con el mundo, a través de la cooperación y otros esquemas de integración estratégica, siguiendo lineamientos fijados por el Estado.

En este sentido, encontramos que esta Superintendencia tiene entre otras, las siguientes atribuciones: i- Apoyar e instrumentar las políticas de promoción, captación y protección de inversiones nacionales y extranjeras. ii-Emitir el Registro de Inversionistas Extranjeros, Calificación de Empresa, Registro de Contratos de Tecnología y Credencial de Inversionista Nacional. iii- Elaborar las estadísticas relacionadas con las Inversiones Extranjeras e Importación de Tecnología. iv-Apoyar a los representantes del Ministerio del Poder Popular para el Comercio en negociaciones internacionales en áreas de su competencia. v- Efectuar el seguimiento de las inversiones extranjeras e importación de tecnología con fines de su fiscalización. vi- Diseñar, implementar y mantener el Sistema de Información de Inversiones Extranjeras y crear una base de datos; y vii- Emitir actos administrativos y dictámenes.

El Decreto Nº 2.095 de fecha 13 de febrero de 1.992, constituye el Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, aprobado por las Decisiones 291 y 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, cuyo Capítulo II, Artículo 3, dispone que: “La Superintendencia de Inversiones Extranjeras, adscrita al Ministerio (…), con rango de Dirección Sectorial, es el organismo nacional competente a todos los efectos previstos en las Decisiones 291 y 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, y en consecuencia ejercerá las atribuciones que éstas y las demás decisiones de la Comisión le confieren a dicho Organismo.

La Superintendencia de Inversiones Extranjeras “SIEX”; es el organismo encargado de las Inversiones Extranjeras y la Transferencia de Tecnología en el país, siendo en consecuencia, responsable de la supervisión y control de la inversión extranjera, así como del otorgamiento de certificado de inversionista nacional o extranjero, y temas afines.

Ello así, la SIEX, es el órgano competente para otorgar el Registro de Inversión Extranjera Directa, el cual debe ser solicitado a través de un escrito que se acompañará con los siguientes documentos: comprobante del ingreso de la inversión según la modalidad, comprobantes del ingreso de las divisas al país y el comprobante de ingreso de los bienes físicos o tangibles, o de la valuación de las contribuciones tecnológicas intangibles, que son aportados al capital social. Para el caso de que la Inversión Extranjera Directa se realice por Capitalización de Acreencias, la SIEX verificará la existencia del crédito capitalizado.


Del concepto de Inversión e Inversión Extranjera Directa

El término inversión, alude a los desembolsos realizados por personas naturales o jurídicas, así como por los gobiernos para acumular capital, a los fines de promover el crecimiento económico de un país.

Ello así, se expresa que la Inversión es conocida como “el aporte en capital que tiene como objetivo establecer vínculos durables en el tiempo entre un inversionista y una empresa, en la cual está en la posición de ejercer influencia real en su gestión. Así, la inversión es entendida, en tanto movimiento de capital, como fuente de financiamiento destinada a favorecer el libre establecimiento de personas y empresas.” (Vid. NOUEL, Emilio: “Nuevos temas de derecho internacional. Ensayos sobre los nuevos principios y conceptos que rigen las relaciones internacionales.” El Nacional. 2006. pp. 50 y ss).

Así mismo, “Se considera la inversión como un sacrificio de consumo presente para obtener un mayor consumo en el futuro (Merret y Sykes). (En el mismo sentido, P. Massé afirma que la definición más general que se puede dar del acto de invertir, es que, mediante éste, tiene lugar el cambio de una satisfacción inmediata y cierta a la que se renuncia, contra una esperanza que se adquiere y de la cual el bien invertido es el soporte). (Vid. ALEGRE, Luis; GALVE GÓRRIZ, Carmen: “Fundamentos de economía de la empresa: perspectiva funcional”. Editorial Ariel, 2000. pp. 414 y 415).

Insisten los autores citados que, “(…) una decisión de inversión es en esencia un compromiso de recursos irreversibles llevada a cabo con la esperanza de obtener unas ganancias futuras que generalmente son inciertas”.

En igual sentido, se establece que “En general invertir es renunciar a unas satisfacciones inmediatas y ciertas a cambio de unas expectativas, es decir, de unas esperanzas de beneficios futuros.” (Vid. RAMÓN COMPANYS Pascual, COROMINAS SUBÍAS, Albert: “Planificación y rentabilidad de proyectos industriales”. Marcombo, 1988, p. 31).

Por otra parte, se destaca que “(…) los elementos constitutivos de una inversión son: el aporte (capital, bienes tangibles e intangibles); que el aporte sea duradero, es decir, que involucre operaciones de mediano a largo plazo; y que la inversión implique, al menos parcialmente, que la empresa corra riesgos.” (Vid. NOUEL, Emilio. op. cit. 51).

Muchos autores señalan que, “[l]os capitales extranjeros se traducen en inversiones que los Estados y los empresarios realizan en otro país, dadas las condiciones especificas de seguridad y garantía para la producción y el comercio, para explotar una determinada actividad mercantil que produzca ganancias de las cuales pueda disponer libremente y que, el trasfondo de todo, los países receptores aceptan, estimulan e incentivan por ser factores que conllevan a la creación de riquezas de las naciones y fuentes de empleo, sin los cuales hoy en día es difícil que, con la sola inversión del Estado y de los nacionales, puedan alcanzarse elevados grados de desarrollo económico y de progreso social, que constituyen el fin de la política económica del Estado. (Vid. VALERI ALBORNOZ, Raúl: “Curso de Derecho Comercial Internacional”. Ediciones Liber. Caracas, 2005. pp. 118 y ss.).

Ello así, parece que se adopta un criterio amplio sobre lo que debe entenderse por inversión, al aclararse que incluye todo tipo de bienes y, particularmente, aunque no exclusivamente, la propiedad de bienes inmuebles o muebles, otros derechos reales, cualquier forma de participación en compañías, derechos al pago de dinero o a cualquier prestación de contenido económico, derechos de propiedad intelectual, las concesiones y otros tipos de derechos, lo cual estará vinculado con el ordenamiento jurídico correspondiente y con la economía de cada país, ya que en ocasiones la enumeración de estos bienes es meramente enunciativa y no taxativa, o a la inversa.

“De lo señalado anteriormente podemos concluir que las definiciones coinciden en que la inversión supone un aporte del inversionista en dinero o en especie. Sin embargo, pareciera que una definición muy amplia podría diluir la noción en la de cualquier bien, lo cual no sería lo más deseable.” Porque ello debe ir en correspondencia a las necesidades del inversor y del país receptor de la inversión, y de acuerdo al régimen socioeconómico establecido en el ordenamiento jurídico, como en el caso de autos.

De allí que, una inversión con connotación internacional, será aquella en la cual se produzca un movimiento de capital de un país a otro, en donde se pase de una frontera a otra el registro en la balanza de pagos, por lo que, la inversión extranjera, será aquella inversión en una empresa que opera fuera del país del inversionista.

De este modo, el motivo por el cual determinados países se mueven más allá de sus fronteras, está vinculado con la búsqueda de una mayor ganancia. Así la inversión extranjera bien enfocada, puede ser sinónimo de bienestar y progreso.

En este orden de ideas, será un inversor extranjero toda persona natural o jurídica sin residencia en Venezuela y que invierta en el país recursos provenientes del extranjero; pudiendo poseer parte del capital de una compañía localizada en el país. En este sentido, la Decisión 291, en su artículo 1º define al inversionista extranjero, como el propietario de una inversión extranjera directa.

De los Tipos de Inversión
La inversión extranjera tiene diferentes definiciones en cada país o grupo de países económicamente vinculados, así mismo tiene modalidades definidas, y para el caso de estudio se corresponde a la inversión extranjera directa.

Al respecto, se consideran inversiones extranjeras directas, “(…) los aportes provenientes del exterior, de propiedad de personas extranjeras, al capital de una empresa; y la adquisición, con ánimo de permanencia, de participaciones, acciones o cuotas en el mercado de valores. Sus formas más generales son: la importación de divisas libremente convertibles para inversiones en moneda nacional como la creación de empresa o como aporte directo de capital a una empresa o adquisición de derechos, acciones u otros valores; importación de maquinaria, equipos u otros bienes físicos o tangibles, aportados al capital de una empresa como importaciones no reembolsables; importaciones de divisas libremente convertibles para efectuar inversiones en moneda nacional destinadas a la compra de inmuebles para residencia propia o vivienda de funcionarios u oficinas de personas jurídicas extranjeras.”(Vid. RUIZ, Andrés Fernando: “Algunos elementos sobre Inversión Extranjera”. 2001. En: http://www.gestiopolis.com/canales/economia/articulos/).

En análogo sentido, se expresa que la inversión extranjera es Directa, por cuanto “Son los aportes al capital de una empresa constituida o que se establezca en el país. Dichos aportes pueden tomar la forma de contratos, participaciones, acciones o cuotas adquiridas con ánimo de permanencia.” (Vid. Centro de Información y Documentación empresarial sobre Iberoamérica. En: http://www.cideiber.com/infopaises/colombia/Colombia-10-03.html).

Ello así, se considera que la Inversión extranjera directa, puede realizarse a través de la adquisición de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, en cualquier proporción y en todos los sectores de la economía, considerando el ánimo de permanencia.

Así, la inversión extranjera directa, está referida a la “inversión extranjera que establece una participación prolongada en una empresa o un control efectivo de su gestión. Puede incluir la compra de acciones de una empresa en otro país, la reinversión de utilidades de una empresa de propiedad extranjera en el país donde ésta se encuentra ubicada y la concesión de préstamos de una empresa matriz a sus filiales extranjeras.” El Fondo Monetario Internacional (FMI) considera inversión extranjera directa a la inversión que representa, como mínimo, el 10% de las acciones con derecho de voto de una empresa extranjera. Sin embargo, muchos países fijan un porcentaje superior, porque en muchos casos el 10% no es suficiente para tener el control efectivo de una compañía o para demostrar el interés de un inversionista en establecer una participación prolongada.” (Vid. http://www.worldbank.org/depweb/spanish/beyond/).

En este orden de ideas, de acuerdo al régimen jurídico aplicable en nuestro país en la materia, esto es, el Decreto Nº 2.095 “Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías”, aprobado por las Decisiones Nros. 291 y 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en su Capítulo I, Disposiciones Generales, establece la definición de Inversión Extranjera Directa, indicando que se entiende por tal, lo siguiente:

“Artículo 2.- A los efectos de las definiciones contenidas en el Capítulo I de la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, se consideran:

1. Inversión Extranjera Directa:
a) Los aportes provenientes del exterior de personas naturales o jurídicas extranjeras, al capital de una empresa, en moneda libremente convertible o en bienes físicos o tangibles, tales como plantas industriales, maquinarias nuevas o reacondicionadas, equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios.

b) Las inversiones y reinversiones que se efectúen de conformidad con el presente régimen hechas en moneda nacional, propiedad de personas de nacionalidad extranjera o de empresas extranjeras, provenientes de utilidades, ganancias de capital, intereses, amortizaciones de préstamos, particiones u otros derechos o de cualquiera otros recursos a cuya transferencia al exterior tengan derecho los inversionistas extranjeros.

c) La proveniente de la Conversión de Deuda Externa en Inversión, propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras.

d) La proveniente de las contribuciones tecnológicas intangibles, tales como marcas, modelos industriales, asistencia técnica y conocimientos técnicos patentados o no patentados, que puedan presentarse bajo la forma de bienes físicos, documentos técnicos e instrucciones.”

Lo anterior, debe considerarse en conexión con las respectivas legislaciones de cada país miembro, como así lo dispone la Decisión Nº 291 al expresar que “(…) Los Países Miembros, de conformidad con sus respectivas legislaciones nacionales, podrán considerar como aporte de capital, (…)”.

En este orden de ideas, el Manual de Procedimientos para el Usuario, establecido por la (SIEX), (Vid. http://www.siex.gov.ve/prom_regi.asp.), el cual hace referencia a las normas que regulan la inversión extranjera y la transferencia de tecnología en el territorio nacional, hace alusión a ciertas generalidades de la inversión extranjera directa, indicando que “Los Derechos consagrados a los inversionistas extranjeros en la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y en el Decreto Nº 2.095, surten efectos legales a partir del momento que se otorgue el Registro de Inversión Extranjera Directa respectivo.”

Así mismo, dispone que “De conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Decreto Nº 2.095, las inversiones extranjeras no requieren de autorización previa, sino de un registro posterior, que deberá ser solicitado por ante la Superintendencia de Inversiones Extranjera (u Organismo que corresponda) (…)”, una vez inscrito en el Registro Mercantil correspondiente el acto constitutivo que originó la inversión.


De esta manera, indicando las Modalidades de Inversión (Vid. http://www.siex.gov.ve/prom_regi.asp.), dispone lo siguiente:

•Divisas: Inversión en moneda extranjera libremente convertible como aporte al capital de una empresa, proveniente del exterior, propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras. Es registrada en dólares y bolívares, al tipo de cambio vigente a la fecha de su ingreso al país.

•Bienes Físicos o Tangibles: tales como plantas industriales, maquinarias, y/o equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios. Es registrada en dólares y en bolívares, al tipo de cambio vigente para la fecha de nacionalización de las mercaderías, que se verificará mediante la planilla de liquidación de derechos aduaneros.

•Capitalización de Acreencias: Adicionar al capital de una empresa, mediante la emisión de acciones, el monto proveniente de una operación crediticia, o de prestaciones tecnológicas y licencias recibidas y no canceladas. Es registrada en dólares y en bolívares, al tipo de cambio acordado por las partes, que no superará el tipo de cambio libre vigente para la fecha de la celebración de la Asamblea de Accionistas en la cual se acuerde el aumento de capital.

•Inversión en Moneda Nacional: Inversiones y Reinversiones, Inversión del producto de la Venta de Acciones, Participaciones o Derechos.
•Contribuciones Tecnológicas Intangibles: consiste en valorar en términos monetarios, intangibles tales como: marcas, modelos industriales, asistencia técnica y, conocimientos técnicos, patentados o no, que pueden presentarse bajo la forma de bienes físicos, documentos técnicos e instrucciones.

•Conversión de Deuda Pública Externa en Inversión.

De lo anterior, se puede observar que existen varias modalidades de inversión extranjera directa, que puede tomar la forma de importación de maquinaria, equipos u otros bienes físicos tangibles aportados al capital de una empresa como compra no reembolsable, importación de divisas para inversiones en moneda nacional como aporte directo al capital de una empresa, adquisición de derechos, acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones emitidos por instituciones financieras, etc. Asimismo, aportes en especie al capital de una empresa consistente en intangibles, tales como contribuciones tecnológicas o marcas y patentes, en los términos que dispone el Código de Comercio.

Igualmente, se puede invertir sobre la capitalización de aquellos recursos en moneda nacional con derecho de giro al exterior, tales como créditos externos, utilidades con derecho a giro, sumas por concepto de importaciones reembolsables, etc., entre otras.

Del Estudio del Caso Concreto: Del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad:

Este Órgano Jurisdiccional destaca que, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, versa sobre la nulidad del acto administrativo dictado por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) Nº MILCO-SIEX-CJ-058-2006, de fecha 20 de septiembre de 2006, por el cual la (SIEX) revocó el Registro de Inversión Extranjera Directa Nº 2004-1681, de fecha 18 de octubre de 2004, “especificado como Nueva Inversión-Capitalización de Acreencias’, emitido por la SIEX el 20 de diciembre de 2004, acto en el cual quedó registrado como inversión extranjera directa el aumento de capital, (…)” otorgado a INDUSTRIA DE DISEÑO TEXTIL, S.A. (INDITEX, S.A.), registro que reconoció la capitalización de acreencia efectuada por ZARA VENEZUELA, S. A. -“(…) por la cantidad adeudada a INDITEX de Bs. 24.412.201.424,00, mediante el aumento del capital social de ZARA VENEZUELA en la cantidad de Bs. 24.412.201.000,00 mediante la emisión de 24.412.201 nuevas acciones nominativas, las cuales fueron suscritas y pagadas en un cien por ciento por INDITEX mediante la capitalización de la partida de Reservas para Futuras Capitalizaciones, eliminando [así] el pasivo que ZARA VENEZUELA tenía con su accionista”-.

En tal sentido, la (SIEX) señaló que “(…) [esa] administración se extralimitó en sus funciones al otorgar un registro por concepto de capitalización de acreencias por productos terminados, no estando facultado para ello, de allí que, (…), el registro reviste vicios de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 y el 83 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, en consecuencia, dicho acto (…), afectó al acto administrativo ‘actualización de la Inversión Extranjera Directa al 31 de enero de 2005, identificado con el Nº R.I.E.D. 2005-506 de fecha, correspondiente a INDITEX, (…)”.

En este orden de ideas, señaló la representación judicial de la Procuraduría General de la República que, la (SIEX), en ejercicio de su potestad de autotutela, decidió de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, anular el acto administrativo Nº MILCO-SIEXCJ-058-2006, por encontrarse “(…) viciado de nulidad absoluta desde su nacimiento, por cuanto la Administración autorizó la capitalización de acreencia, realizando una interpretación errada de [la normativa de inversiones] (…)”.
Igualmente, puntualizó el Ministerio Público que “(…) el ente administrativo decidió revocar el acto administrativo signado R.I.E.D. Nº 2004-1681 del 18 de octubre de 2004, por concepto de ‘Nueva Capitalización de Acreencias, emitido en fecha 20 de diciembre de 2004, otorgado a la sociedad mercantil INDUSTRIA DE DISEÑO TEXTIL, S.A.; ya que esta administración se extralimitó en sus funciones (…). Por lo tanto, y según el numeral cuarto del artículo 19 y el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, se declar[ó] la nulidad y la revocatoria de dicho acto.” [Corchetes de esta Corte].

En consecuencia de lo señalado, la (SIEX) ordenó a la Dirección de Registro rectificar el monto de ese último registro y emanar un nuevo acto excluyendo el monto de la Inversión Extranjera Directa objeto de dicha anulación. Además de ello, la emisión de la actualización del Registro de Inversión Extranjera Directa al 31 de enero de 2006, tal y como lo solicitó INDITEX, S.A. en fecha 19 de mayo de 2006, mediante escrito Nº S-002138.

Lo anterior, fue realizado en virtud de la potestad de autotutela de la Administración de revocar los actos administrativos dictados por ella, encausados en razones de nulidad absoluta.

Ahora bien, evidencia esta Corte que el recurrente denunció que al dictar el acto administrativo impugnado, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), órgano competente para calificar las inversiones realizadas en la República Bolivariana de Venezuela, incurrió en los vicios de falso supuesto y cosa juzgada administrativa, asimismo menoscabó los principios de irretroactividad de los criterios administrativos, confianza legítima y seguridad jurídica, y el derecho a la igualdad y no discriminación.

Vistas las argumentaciones de la parte recurrente, debe esta Corte pronunciarse organizadamente sobre cada una, realizando previamente consideraciones relativas al principio de autotutela administrativa, así como de la revisión de oficio de los actos administrativos, para lo cual observa:

Tanto la revisión de los actos administrativos por parte de los órganos de la Administración como el principio de autotutela administrativa, se encuentran regulados en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 82. Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico.

Artículo 83. La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”.

Los preceptos normativos antes transcritos, consagran la potestad revocatoria de la Administración dentro de ciertos límites, al establecer que los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos en favor de un particular y que se encuentren viciados de nulidad absoluta, podrán ser revocados en cualquier momento, de oficio o a solicitud de los particulares, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó o por el superior jerárquico. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictada bajo el Nº 00516, en fecha 11 de abril de 2007, recaída en el Caso: MINISTERIO DE TRANSPORTE Y COMUNICACIONES (hoy Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura).

En conexión a lo dicho, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01107 del 19 de junio de 2001, estableció:

“(…) En lo que respecta a la potestad de autotutela de la Administración, se debe señalar que una de sus manifestaciones más importantes es la potestad revocatoria, que no es más que la posibilidad de poder revisar y corregir sus actuaciones administrativas y, en consecuencia, la facultad para extinguir sus actos administrativos en vía administrativa.

Esta potestad se encuentra regulada, en primer lugar, en la norma prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos antes transcrito, en el sentido de que los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad que dictó el acto o su superior jerarca, siempre y cuando no originaren derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular.

Por otro lado, la potestad declaratoria de nulidad que está prevista en el artículo 83 eiusdem, autoriza a la Administración para que en cualquier momento, de oficio o a instancia del particular, reconozca la nulidad absoluta de los actos por ella dictados.

Así las cosas, observa esta Sala que si bien la norma antes referida consagra la posibilidad de la Administración de revisar en cualquier momento de oficio o incluso a solicitud de particulares los actos por ella dictados, esa facultad debe ejercerse siempre y cuando se detecte alguno de los vicios de nulidad absoluta señalado taxativamente en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos
(…omissis…)
Así mismo, en sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 14 de mayo de 1.985 (Caso: Freddy Martín Rojas Pérez vs. UNELLEZ), se señaló que:

‘La materia de la potestad revocatoria de la Administración Pública, su alcance y límites, ha sido objeto de abundante estudio por parte de la doctrina nacional y extranjera y analizada, en múltiples ocasiones, en la jurisdicción de este Supremo Tribunal. Ambas reconocen, como principio general de extinción de los actos administrativos, que la Administración tiene la posibilidad de privar de efectos a los actos administrativos bien sea de oficio o a instancia de parte y señalan, como fundamento de esa potestad, razones de legitimidad cuando el acto adolece de algún vicio o defecto que le impide tener plena validez y eficacia, y razones de oportunidad cuando se trata de actos reguladores, ya que es lógico y conveniente que la Administración pueda amoldar su actividad a las transformaciones y mutaciones de la realidad, adoptando en un determinado momento las medidas que estime más apropiadas para el interés público…’

…en virtud de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para esta Sala concluir que (…) Esta podrá declarar la nulidad sólo por razones de ilegalidad, esto es, si el acto está viciado de nulidad absoluta (…)”. (Destacado de esta Corte).

Adminiculado a lo anterior, conviene señalar lo dispuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1862, de fecha 20 de julio de 2006, recaída en el (Caso: DISTRIBUIDORA BENCAVEN C.A), y Sentencia Nº 05663, de fecha 21 de septiembre de 2005, recaída en el (Caso: José Julián Sifontes Boet), en las cuales la prenombrada Sala sostuvo:

“Al respecto, es conveniente precisar que la llamada potestad de autotutela administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por reiterada jurisprudencia de este Alto Tribunal como la “…potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictados por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto, por razones de oportunidad e ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección de errores materiales”.

Asimismo, respecto al alcance de la potestad de autotutela y particularmente de la potestad de revisión de oficio, la Sala Político Administrativa en sus fallos Nros. 01388, Caso: Iván Darío Badell, 00517 Caso: Gloria América Rancel Cárdenas y 01589 Caso: Carril de Venezuela C.A., estableció lo siguiente:

“(…) En este sentido, se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración.

Esta última posibilidad, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Capítulo I del título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘De la Revisión de Oficio’, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio.

Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes.

Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sea relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa”.
(…omisis…).

“De esta forma, la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento, sólo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de un acto gravemente viciado.”.

Por otra parte, se observa que la parte querellada argumenta la facultad que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos otorga a la Administración para la revisión de oficio de sus actos en sede administrativa.

Debe señalarse que la autotutela administrativa o facultad de revisión de oficio por razones de oportunidad, mérito o conveniencia se encuentra supeditada, según lo preceptuado en el artículo 82 eiusdem, a que el acto administrativo que se pretende revocar de oficio no ha originado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular. En consecuencia, no puede la Administración revocar de oficio un acto administrativo que ha creado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular.

De lo señalado, se observa que una de las potestades que goza la Administración dentro del derecho administrativo es la potestad de autotutela, la cual ha sido definida como la realización de los intereses propios de la Administración, sin acudir a los tribunales, resolviendo los conflictos potenciales o actuales que surgen con respecto a otros sujetos de derecho, en relación con sus actos o pretensiones.

Así mismo, la potestad de revocación habilita a la Administración para extinguir del mundo jurídico, en todo o en parte y, en cualquier tiempo, los actos administrativos por razones de oportunidad y conveniencia, siempre que dicha revocación no afecte los derechos subjetivos o los intereses personales, legítimos y directos.

En efecto, los actos declarativos de derechos a favor del particular una vez firmes, no pueden ser revocados toda vez que causarían un perjuicio a sus destinatarios; sin embargo, la Administración podrá declarar la nulidad de aquéllos sólo por razones de ilegitimidad, esto es, cuando el acto estuviese viciado de nulidad absoluta.

Ahora bien, el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ciertamente consagra la posibilidad de la Administración de revisar en cualquier momento, ya sea a instancia de parte o aún de oficio los actos administrativos viciados de nulidad absoluta.

Esta potestad la puede ejercer la propia Administración autora del acto o el respectivo superior jerárquico (artículo 82 LOPA), aún cuando un acto administrativo se encuentre afectado de anulabilidad o de nulidad absoluta -vicios que afectan la validez del acto-, la Administración en ejercicio de su potestad de autotutela puede revocar dichos actos por razones de mérito, independientemente de los vicios que padezcan.

Ahora bien, conviene mencionar que el estudio de las normas de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe realizarse en conjunto con las disposiciones constitucionales vinculadas al “El régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela, dispuesto en el artículo 299 de la Carta Magna, ello en justa correspondencia con el Estado Social de Derecho y de Justicia.

En tal sentido, es necesario reflexionar sobre el conjunto sistemático y cerrado de normas positivas y la exclusión en él de toda referencia al valor justicia, que en particular sucede cuando en aplicación estricta de normas positivas y formalistas, así como limitadas y aisladas de la realidad, bien sea por su falta de reforma o porque no abarca todos los supuestos posibles, la falta de estudio del legislador no puede provocar inercia del aplicador de justicia y del derecho ante una determinada decisión judicial.

En este orden de ideas, como puntualiza García de Enterría, ya se “(…) advierte que la tipificación de supuestos de hecho por el legislador no puede jamás agotar la variable y proteica riqueza de situaciones capaz de presentarse en una vida social cuya evolución nada detiene.” (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: “Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho.” RAP, núm. 40, enero-abril 1963, págs. 189-222).

Así las cosas, no se quiere restar valor a la voluntad del legislador, más bien se trata de no apartarse de la justicia y, con ello darle vida jurídica efectiva al supuesto de ley, el cual no puede aislarse de su incesante movilidad como sucede con la realidad, pues lo contrario podría originar una arbitrariedad.

Ello así, “en toda decisión judicial (y esto puede aplicarse a la integridad del proceso de aplicación del Derecho, aunque no toda tenga la autoritas de la aplicación del juez) se reproduce necesariamente en mayor o menor medida el proceso de creación o producción del Derecho, que en toda interpretación judicial de una norma hay necesariamente una conformación valorativa de esa norma, que toda decisión judicial entraña una decisión originaria sobre el orden jurídico. (Vid. BACHOF, Grundgesetz. págs. 8-9. LARENZ, Methodenlehre, págs. 210 y ss. ESSER, Grundsatz und Norm, págs. 242 y ss. y passin. BOCKELMANN, Richter und Gesetz. Cit. págs. 30 y ss. Citados por GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, ob. cit).

Pues bien, se insiste que el juez en su tarea de analizar el caso en concreto deberá evidenciar que no puede prescindir en su proceso de búsqueda de la verdad y justicia de los principios del Derecho, a los efectos de realizar un enjuiciamiento directo, inquiriendo necesariamente el Derecho fuera de la ley, ya que los principios son los instrumentos disponibles para dar sentido a las instituciones y para comprender las normas, siendo así una expresión de la justicia, logrando que la interpretación sea una acción creadora, bien sea correctiva o aclaratoria para hacer efectiva aquélla.

En tal sentido, como bien apunta García de Enterría, no se puede continuar el proceso de desvalorización moral y social de la ley, hasta el punto de que el positivismo legalista triunfe ante la formación y perpetuación de la justicia, mediante la equiparación metafísica entre la ley y la razón, cuando en ocasiones la ley, “(…) no sólo no incluye en su seno necesariamente la justicia sino que con la misma naturalidad puede convertirse en una organización de lo antijurídico o hasta en un instrumento para la perversión del orden jurídico”. Así, resalta que “Hoy la ley es más cada vez, en las complejas sociedades actuales, un simple medio técnico de la organización burocrática, sin conexión con la justicia (…)”:

Adminiculado a lo antes dicho, observa esta Corte que las tendencias actuales están dirigidas más que a correlacionar las normas y los principios del Derecho con las situaciones concretas, a analizar el encuentro con la justicia, en la medida que la decisión judicial que sea tomada sobrepase la autoridad de la ley, en el sentido de no encarnar el positivismo formalista, para así lograr obtener una justicia extralegal e incluso posiblemente contra la ley, a los fines de evidenciar en casos como el de autos, una integración del contexto jurídico, de la organización social, los derechos y, los intereses en juego, con el orden material de los valores -Justicia-, lo que nos dirige indudablemente a una inversión del formal Derecho a una concepción más sustancial de aquél.

Al respecto, es necesario destacar que en el Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia que se encuentra contenido en el artículo 2 del Texto Constitucional vigente, la justicia se configura como un elemento existencial del Estado y un fin esencial del mismo (artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), pasando así el Estado venezolano de ser un Estado Formal de Derecho, en el que predominaba la dogmática y la exégesis positivista de la norma, a un Estado de Justicia Material, en el que esa idea de Justicia se vino a constituir en un valor con intervención directa en el funcionamiento de las instituciones. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-380, de fecha 12 de marzo de 2009, recaída en el Caso: Instituto Nacional de la Vivienda (I.N.A.V.I.).

En concordancia con lo antes expuesto, es oportuno apuntar que los niveles de justicia social demandados por la sociedad actual son imposibles de lograr por medio del derecho formal, como afirmaba Duguit las normas formales nacían muertas, por lo que para contrarrestar los efectos de la rígida aplicación de las normas, debe el intérprete del Derecho desviarse de su tenor literal en aras de una adecuada correspondencia de la norma con su función social y con los imperativos de justicia, lo cual justifica el surgimiento del Estado Social en conjunción con el Estado de Derecho, para que el primero anime siempre el contenido del segundo, y así el ordenamiento jurídico logre armonizar con la realidad substancial de la cual emerge y a la cual debe ir dirigido, consolidando así la importancia de la protección de la sociedad por la acción del Estado (Vid. Duguit citado por Bourdie, Pierre y otros. En “La Fuerza del Derecho”. Edit. Siglo del Hombre Editores. Colombia (Bogotá) 2000; pág. 40).

Así, en concatenación con lo ut supra mencionado, es menester indicar que la justicia tiene dos caras. La justicia formal, precisada en los procedimientos, métodos o caminos y la justicia material, que abarca el contenido o fondo en sus resultados. Ahora bien, pese a la distinción entre ambas, se complementan armoniosamente para entender mejor el Derecho.

De esta manera, es dable advertir entonces que el concepto de justicia en nuestra actual Constitución no tiene únicamente un carácter formal sino también material, y que la conjunción de la visión iusnaturalista de la justicia (justicia material, justicia distributiva) si bien es distinta no es incompatible con la visión positivista de la justicia (justicia formal, justicia conmutativa), ambos aspectos en principio contradictorios que conviven concordemente, haciendo posible que por medio de la justicia material el Estado Social pueda desarrollar su acción a través de principios generales como la igualdad, la solidaridad, la democracia y la libertad y por medio del Estado de Derecho se brinde seguridad jurídica a los justiciables. (Vid. En este sentido, Sentencia de esta Corte Nº 2009-380, de fecha 12 de marzo de 2009, recaída en el Caso: Instituto Nacional de la Vivienda (I.N.A.V.I.).

Cabe advertir por ende, que aún cuando los principios son integradores del Derecho, ello no obsta para que en la búsqueda de la justicia material, el juzgador o intérprete pondere principios como el de la legalidad y seguridad jurídica, catálogos de una norma en particular como nuestra Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consideración a que el tema de análisis -la actuación de la Administración ante un acto de registro de una empresa cuya actividad se cuestiona como inversión extranjera directa, delibera el análisis de la decisión de la Administración y el orden legal del Derecho Administrativo.

En este orden de ideas, se destaca que el Derecho Administrativo es “(…) el campo más fértil de la legislación contingente y ocasional, de las normas parciales o fugaces. El motivo de ello es por lo menos triple: en primer lugar, la constitutiva cercanía de la Administración respecto a la vida social y a sus constantes variables, que hace absolutamente imposible una formalización definitiva de sus normas de actuación; en segundo lugar, la disponibilidad en que la Administración se encuentra de poderes normativos propios, de fácil y expedito uso para intentar solucionar problemas específicos, por último, la circunstancia de que entre la responsabilidad propia de la Administración en el gobierno humano está la de la adopción e imposición de medidas para atender situaciones específicas y singulares.” (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: “La lucha contra las inmunidades del poder”. págs. 196-7).

Continua señalando el autor precitado, que hay además otra razón definitiva para que el Derecho Administrativo postule de suyo energéticamente la técnica de los principios generales del Derecho, siendo ésta la insuficiencia de la Administración a la simple legalidad formal, para que su enfrentamiento con los administrados, pueda discurrir por cauces de justicia.

Al respecto, esta Corte ha señalado que, el Derecho Administrativo, al igual que las demás ramas del Derecho, para lograr adaptarse a las nuevas circunstancias fácticas a las cuales deberá regir, y poder generar en el espíritu colectivo el convencimiento de su necesidad (legitimidad), se encuentra en constante proceso de evolución y cambio, propio de la dinámica de la actividad administrativa. Dentro de este movimiento particular del derecho la forma siempre ha conservado un importante valor, el cual ha variado según van cambiando las reivindicaciones sociales y las nuevas concepciones sobre las funciones que cumple nuestro Estado al erigirse como un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, lo cual se traduce en que la Administración ostenta una serie de importantes potestades con el fin de que cumpla con todas aquellas prestaciones que demandan las exigencias sociales. (Vid. En este sentido, Sentencia de esta Corte Nº 2009-380, de fecha 12 de marzo de 2009, recaída en el Caso: Instituto Nacional de la Vivienda (I.N.A.V.I.).

Por consiguiente, se destaca lo dicho por esta Instancia Jurisdiccional en cuanto a que el modelo de Estado Social y de Justicia, establece una relación integral entre la justicia formal y la material, en cuyo contexto la Administración está forzada a tener en cuenta los valores materiales primarios que reclama la sociedad, de lo contrario, su poder o autoridad se torna ilegítima y materialmente injusta. Lo dicho, implica que la garantía formal adquiera una dimensión renovada alejada de la concepción individualista que implicaba las pretéritas estructuras de la Administración Pública, donde la forma era una técnica que única y exclusivamente apreciando la legalidad externa de la actuación de la Administración estaba dirigida a garantizar los intereses de los particulares frente a los actos de ésta; hoy la forma debe constituir una garantía para el alcance de los diversos intereses implicados, con prevalencia de los colectivos.

Dentro de esta perspectiva, esta Corte mediante sentencia número 2008-1005 de fecha 6 de junio de 2008 (Caso: Carmen Nina Sequera de Callejas contra la Compañía Hidrológica de la Región Capital) ha hecho referencia a lo que agudamente profiriera el autor ibérico Manuel García Pelayo, observándose lo siguiente:

“(…) Como Estado Social, toda su actividad prestacional tiene por finalidad satisfacer las necesidades que tengan un interés general y colectivo, cuyo cumplimiento incida en el incremento de la calidad de vida del pueblo. De manera que, tal como lo señala el autor Manuel García Pelayo, en su obra “Las Transformaciones del Estado Contemporáneo” “Los valores básicos del Estado democrático-liberal eran la libertad, la propiedad individual, la igualdad, la seguridad jurídica y la participación de los ciudadanos en la formación de la voluntad estatal a través del sufragio. El estado social democrático y libre no sólo no niega estos valores, sino que pretende hacerlos más efectivos dándoles una base y un contenido material y partiendo del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca de tal modo que no puede realizar el uno sin el otro (…). De este modo, mientras que el Estado tradicional se sustentaba en la justicia conmutativa, el Estado social se sustenta en la justicia distributiva; mientras el primero asignaba derechos sin mención de contenido, el segundo distribuye bienes jurídicos de contenido material; mientras que aquel era fundamentalmente un Estado Legislador, éste es, fundamentalmente, un Estado gestor a cuyas condiciones han de someterse las modalidades de la legislación misma (predominio de los decretos leyes, leyes medidas, etc.), mientras que el uno se limitaba a asegurar la justicia legal formal; el otro se extiende a la justicia legal material. Mientras que el adversario de los valores burgueses clásicos era la expansión de la acción estatal, para limitar la cual se instituyeron los adecuados mecanismos -derechos individuales, principio de legalidad, división de poderes, etc-, en cambio lo único que puede asegurar la vigencia de los valores sociales es la acción del Estado, para lo cual han de desarrollarse también los adecuados mecanismos institucionales”. (GARCÍA PELAYO, Manuel. “Las Transformaciones del Estado contemporáneo”. Editorial Alianza Universidad. Madrid – España 1989. Pág. 26) (Negrillas de esta Corte).

Ello así, esta Corte destaca que la justicia como valor determinado por la sociedad, se ve satisfecho en la medida que los integrantes de una comunidad obtengan el reconocimiento de lo que es justo y bueno, es decir, en la medida que se decide a quien corresponde algo por derecho, haciendo abstracción incluso de la aplicación de disposiciones normativas de orden legal y, sosteniendo la aplicación de normas de orden constitucional.

En este sentido, cabe advertir que con la evolución del Derecho y de las ideologías que pre constituyen los cuerpos normativos, por demás adaptados a los avatares actuales, que el positivismo jurídico está acortando su existencia, con ello se tiende a una desformalización de las disposiciones normativas en cuanto a su aplicación.

Congruentemente con lo antes indicado, es oportuno señalar que el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana impone la obligatoriedad de no sacrificar la justicia, subrayando así la preeminencia que debe dársele a la justicia material. Sobre este particular la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que, “La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nos impone una interpretación del concepto de justicia donde la noción de Justicia material adquiere especial significación en el fértil campo de los procesos judiciales, (…) y del deber ineludible que tienen los operadores u operarios del Poder Judicial de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores y principios constitucionales. Y por ende, en primacía de la justicia. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 02143, de fecha 7 de noviembre de 2000, recaída en el Caso: Alí José Venturini Villarroel vs Municipio Aguasay).

De tal manera que, no se trata de olvidar el valor de la ley positiva, sino de evitar condenar a la justicia por la prevalencia de formalidades y de disposiciones contrarias incluso a los valores establecidos constitucionalmente, a los cuales se debe de observar incesantemente considerando los intereses de la comunidad.

En este sentido, NIETO, Alejandro alude a la vocación moderna del Derecho Administrativo, indicando que “consiste en asegurar la realización de los intereses colectivos, sin ceder por ello un paso en la defensa hasta ahora montada de los intereses individuales.” Intereses colectivos o de la comunidad, que deben ser observados en todo momento por la Administración, a los fines de considerar satisfechas las necesidades de sus administrados, quienes les dan vida, les exige y a quienes debe atender. (Vid. Nieto, Alejandro: “La vocación del Derecho Administrativo de nuestro tiempo”. RAP, núm. 76, enero-abril 1975, págs. 9-35).

Ello así, conviene resaltar “La idea de que la Administración se halla vinculada al Derecho sólo en los medios y en los límites que ha de observar, pero no en la dirección y el fin de su actividad, conduce en último término a una exclusión sustancial de la Administración del ámbito del Derecho. (Vid. FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrecht, 3 era, ed. München and Berlín, 1953, pág. VI, citado por García de Enterría, Eduardo.

Así, puede decirse que la única posibilidad de una garantía individual y social efectiva frente a los formidables poderes de la Administración de hoy, está en la técnica de los principios dentro del cual se propugna que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sea interpretada a la luz del principio de Estado Social de Derecho y Justicia.

De allí que, se resalte como bien señala Alejandro Nieto que “el individuo no puede subsistir por sí mismo ni dominar el medio de que depende, es la colectividad y es el Estado, quienes deben asumir la responsabilidad de que ese ambiente ajeno permita la vida humana. En definitiva, la atención de los intereses colectivos es lo que permite la supervivencia de cada persona y, por tanto, deben tener un rango primordial y ser asumidos por el Estado. Idea a la cual debe vincularse todo intérprete y aplicador de la Constitución.

Ello así, realizadas las consideraciones anteriores esta Corte examinará si el acto dictado por la (SIEX), -MILCO-SIEX-CJ-058-2006, de fecha 20 de septiembre de 2006, por el cual la (SIEX) revocó el Registro de Inversión Extranjera Directa Nº 2004-1681, de fecha 18 de octubre de 2004-, adolece de los vicios propios del acto administrativo, para vincularlo a la acción de revocatoria y en consecuencia, al principio de autotutela de la Administración, haciendo igual referencia a las denuncias realizadas por la parte recurrente a los fines de ejercer su defensa contra el acto administrativo impugnado, la cual señaló como vicios de dicho acto los siguientes:

De los Vicios del Acto Administrativo Impugnado:

1.- Del falso supuesto:

En primer orden, la parte recurrente denunció el vicio de falso supuesto ya que, “(…) el acto administrativo impugnado parte de una errada interpretación de la normativa sobre inversiones extranjeras, aplicable a las capitalizaciones de acreencias, según la cual éstas sólo pueden ser consideradas como inversión extranjera cuando la deuda que se capitalice provenga de la importación de plantas industriales, maquinarias nuevas, y reacondicionadas, equipos nuevos y reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios. Esa interpretación es contraria al concepto de inversión extranjera directa contenido en la Decisión 291 y en el Decreto 2.095, (…)”. (Destacado de esta Corte).

Que “(…) Al haber escogido el legislador comunitario, y luego el reglamentista venezolano, establecer que la inversión extranjera podía ser hecha en dinero o en bienes tales como los que enumera, demuestra que su intención era la de permitir que se considerase como inversión extranjera a bienes distintos a los que allí se enuncian” (Subrayado del original).

Ello así, puntualizaron que la “(…) interpretación de la SIEX sobre el concepto de inversión extranjera no se atiene a la letra y el espíritu de la Decisión 291 y del Decreto 2.095, y que por tanto, al analizar la validez del Oficio MILCO-SIEXCJ-058-2006, la Corte debería reconocer que la capitalización de acreencias hecha por INDITEX en ZARA VENEZUELA, a la que se refiere dicho Oficio, debe ser considerada como inversión extranjera directa, sea porque se le asimile a un aporte en moneda libremente convertible, posición que mantiene INDITEX, sea porque se le considere equivalente a un aporte en bienes físicos o tangibles, posición que parece mantener la SIEX, puesto que estos aportes pueden ser hechos en productos terminados” (Destacado del original).

Que “[al] momento en que INDITEX aceptó que esa acreencia fuese cancelada mediante la entrega de acciones de ZARA VENEZUELA, lo que recibió esta última empresa a cambio de las acciones que entregó a INDITEX, fue un incremento en su patrimonio. Por consiguiente, sólo mediante la interpretación de la normativa rectora de las inversiones extranjeras será posible determinar la forma en que la capitalización de acreencias que hizo INDITEX en ZARA VENEZUELA debe ser considerada, a los fines de la calificación como inversión extranjera directa, en conformidad con los (…) artículos del Decreto 2.095” (Subrayado del original), (Destacado de esta Corte).

Así mismo, enfatizó que “(…) no se ajusta al espíritu de la Decisión 291 el que se rechace la calificación como inversión extranjera directa de capitalizaciones como la hecha por INDITEX en ZARA VENEZUELA, con el argumento (…), de que de ese tipo de capitalizaciones no se derivan beneficios para la economía nacional. En efecto, es claro que la sustitución de deudas de plazo vencido por una inversión en el capital de la empresa receptora de la inversión beneficia a esta última y, (…) por ende, la economía del país”. De allí que, “(…) [la] posición de SIEX llevaría (…), a considerar contraria al progreso la compra a crédito -y por tanto con endeudamiento de la sociedad mercantil adquiriente- (…)”. (Mayúsculas del original), (Destacado de esta Corte), [Corchetes de esta Corte].

Al respecto, la representación judicial de la Procuraduría General de la República, señaló que la Administración incurrió en el referido vicio, “(…) cuando aplicó equivocadamente el artículo 1º de la Decisión 291, de la Comunidad Andina sobre el Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías y el numeral 1, literal a, del artículo 2º de [dicho] Reglamento (…), Decreto 2.095 (…) al registrar la Inversión Directa Nº 2004-1681 por concepto de nueva inversión por capitalización de acreencias, ya que los hechos ocurridos no se ajustan al supuesto fáctico regulado en la norma respectiva, visto que (…) el origen de las acreencias capitalizadas corresponde a los pasivos asumidos por la sociedad mercantil ZARA DE VENEZUELA, S.A., a favor de su accionista INDITEX, S.A., por la adquisición de prendas de vestir y accesorios para su comercialización.” (Destacado de esta Corte), [Corchetes de esta Corte].

Ello así, destacó que el acto administrativo impugnado que autorizó el Registro de Inversión Extranjera Directa, no puede crear derechos subjetivos, por encontrarse viciado de nulidad absoluta. De allí que, solicitó se desestimaran los alegatos de la parte recurrente, en base a lo antes mencionado.

Por otra parte, en relación a este vicio el Ministerio Público precisó que, “[del] contenido del acto impugnado [se] observa que [se] interpretó erróneamente el concepto de Inversión Extranjera Directa, [ya que] de su contenido se desprende que no se excluye a los productos terminados, al utilizar la expresión ‘tales como’ [que] no es taxativo ni limitativo, pues pudieran incluirse a los bienes físicos y tangibles.”

Respecto a la presente denuncia, esta Corte estima necesario enfatizar que el vicio de falso supuesto, se configura de dos maneras; el falso supuesto de hecho cuando la decisión tomada por Administración no corresponda con las circunstancias que verdaderamente dieron origen al acto, es decir, lo fundamenta en hechos que no se relacionan con la realidad. Y el vicio de falso supuesto de derecho, el cual se verifica cuando la Administración ha fundamentado su decisión en una norma que no resulta aplicable al caso concreto o es inexistente.

En este contexto, nuestra jurisprudencia ha señalado que el vicio de falso supuesto se manifiesta de dos maneras, a saber: “cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” (Vid. Sala Político Administrativa Sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007 caso: Rafael Enrique Quijada Hernández).

En tal sentido, el vicio de falso supuesto de derecho supone entonces, que a un determinado hecho le ha sido aplicada la consecuencia prevista en una norma jurídica para un supuesto de hecho distinto a aquél al que tal consecuencia se imputa, incidiendo esta decisión negativamente en la esfera jurídica subjetiva de aquellas personas a quienes tal decisión involucra.

Ahora bien, con el objeto de dilucidar la denuncia planteada esta Corte estima pertinente analizar lo dispuesto en el Decreto Nº 2.095 sobre el “Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros sobre marcas, patentes, licencias y regalías”, de fecha 13 de febrero de 1992, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.930, de fecha 25 de marzo de 1992, el cual en su artículo 2 establece la definición de Inversión Extranjera Directa, indicando que se entiende por tal lo siguiente:

“Artículo 2.- A los efectos de las definiciones contenidas en el Capítulo I de la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, se consideran:

2. Inversión Extranjera Directa:
e) Los aportes provenientes del exterior de personas naturales o jurídicas extranjeras, al capital de una empresa, en moneda libremente convertible o en bienes físicos o tangibles, tales como plantas industriales, maquinarias nuevas o reacondicionadas, equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios.

De la norma anterior, se desprende el concepto de lo que en el ordenamiento jurídico venezolano se entiende por Inversión Extranjera Directa (IED), de allí que esta Corte considera pertinente hacer mención a los elementos que componen este concepto, como de seguidas se expone.
1.-Los aportes, en sentido amplio, es una contribución que se realiza a algo, es decir que se da o se añade. Así, se entiende que “La inversión extranjera es el aporte de capital de riesgo efectuado por personas físicas o jurídicas que no tienen constituido su domicilio o el principal asiento de sus negocios, en el país donde invierten con la finalidad de desarrollar una actividad económica.” (Vid. MARZORATI, Osvaldo J.: “Derecho de los negocios internacionales”, Buenos Aires, Astrea, 1997, p. 661).

En este sentido, puede considerarse respecto al aporte -cuando se destinan cantidades de dinero o recursos-, a favor de: transferencia a fondos, transferencia de cantidades líquidas de dinero, administración directa de los recursos, prestación de servicios, suministro de bienes o insumos, asesorías, asistencia técnica, suministro de conocimientos, la concesión del uso o autorización de explotación de marcas y distribución de productos.

2.- El origen de los aportes, en su ámbito espacial deben provenir del exterior, es decir de lugar distinto al territorio venezolano. Y por otra parte, desde el punto de vista del sujeto que realiza la inversión, debe ser extranjero (inversionista extranjero).

3.- Aportes realizados en la empresa receptora de la inversión, se realizan en dos formas: (i) moneda libremente convertible, (ii) bienes físicos o tangibles.

(i) Aporte en moneda libremente convertible: cabe destacar que, “La convertibilidad suele asimismo referirse en la práctica a la posibilidad que una moneda obre como medio de pago internacional, lo cual, a su vez, depende de los usos comerciales internacionales, presentando así mismo cierta relatividad, pues una divisa puede ser aceptable en cierta esfera geográfica o sectorial del comercio internacional y no en otra. (…) el concepto de libre convertibilidad debe relacionarse con la posibilidad de que una moneda obre como medio de pago internacional. El ingreso de tal moneda al país permite la cancelación de deudas internacionales de cualquier tipo. (Vid. Guillermo Cabanellas de las Cuevas, op. cit. p. 85).

(ii) Aporte en bienes físicos o tangibles, “tales como” plantas industriales, maquinarias nuevas o reacondicionadas, equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios.

En relación a los productos (bienes) y su clasificación, esta Corte señala que a pesar de que la norma tiene carácter enunciativo cuando se refiere a bienes físicos o tangibles, igualmente, alude en general a productos que no han culminado el proceso productivo, sino que por el contrario, en el campo de la inversión pueden verse participando dentro de dicho proceso.

Lo indicado se deduce de las menciones: plantas industriales, maquinarias nuevas o reacondicionadas, equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, partes y piezas, siendo que, se refieren a bienes que complementan el proceso de producción, ya sea por ser nuevos o porque son reutilizados en el mismo. Así, la actividad estará orientada a la satisfacción de las necesidades impuestas en todo proceso de producción, siendo por ejemplo, las instalaciones de las plantas industriales, un medio de producción.

En relación a la maquinaria nueva o reacondicionada, entiende esta Corte que la norma se refiere al conjunto de máquinas mediante las cuales se realiza la extracción, transformación o elaboración de los productos. Mientras que los repuestos y equipos, serían aquéllos instrumentos que sirven para sustituir el correspondiente en las máquinas cuando el original se ha deteriorado por su uso habitual o como consecuencia de una avería determinada. Y las piezas, concierne a cada una de las partes de un conjunto o de un todo (en este caso equipo), o cualquier objeto que forma parte de un conjunto. (Vid. En este sentido, Todo Sociedades 2008. Guía de declaración 2007. CISS. Pp. 231).

Por su parte, la materia prima comprende a los bienes básicos que una industria necesita emplear para desarrollar el proceso productivo. Y finalmente, los productos intermedios, son bienes producidos por una empresa para ser usados por otra en un procesamiento posterior”. (Vid. CASE/ FAIR: “Principios de Macroeconomía”. Cuarta Edición. Pearson Educación. p. 143). También, este concepto considera a los materiales extraídos de la naturaleza o que se obtienen de ella y que se transforman para elaborar bienes de consumo.

Dichos productos intermedios, son todos aquellos cuya producción es exigida por los productos terminales. Éstos aún se encuentran en curso, es decir, están en fase de formación, pues no están destinados normalmente a su venta hasta tanto sean objetos de elaboración, incorporación o transformación posterior. Así, los productos intermedios son utilizables como factores en otra u otras acciones que componen el mismo proceso de producción.

Así las cosas, este tipo de inversiones de bienes físicos o tangibles, “tales como”, está referida de acuerdo al análisis realizado, al conjunto de factores -bienes- que pasan a ser productos después de un sistema de acciones que son provocadas a través de un proceso de producción, factores (plantas industriales, maquinarias nuevas o reacondicionadas, equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios), que son empleados con fines productivos.

A diferencia de lo anterior, en los productos terminados “Se incluyen productos fabricados por la empresa y destinados al consumo final o a su utilización para otras empresas. (Vid. Todo Sociedades 2008. Guía de declaración 2007. CISS. p. 231). De tal forma que, son bienes y servicios producidos para su uso final.

Ello así, considera esta Corte que la (IED) a la cual hace referencia la norma al indicar aporte en bienes físicos o tangibles, está dirigida a bienes distintos a los bienes o productos terminados, de hecho la norma no hace mención a ellos, y si bien es enunciativa al indicar bienes “tales como”, dicha norma está aludiendo a la materia prima y a bienes intermedios, que actúan en el proceso de producción y que no han agotado la fase de elaboración o transformación, es decir, se refiere a bienes que van adquiriendo en el proceso un valor agregado, distinto del que tenían en principio frente a la unidad y costo de producción, en el cual incluso es empleada la mano de obra para que dicho producto sea culminado y sea mostrado en el mercado. Cuestión distinta del producto terminado, en el cual todas las fases de producción han sido concluidas y que sólo esperan ser comercializadas.

Visto lo señalado ut supra, frente al argumento de la parte recurrente que el acto dictado por la SIEX incurre en un falso supuesto de derecho, por cuanto, “(…) parte de una errada interpretación de la normativa sobre inversiones extranjeras (…)”, observa esta Corte que la SIEX considerando que el aporte del inversionista extranjero es “(…) prendas de vestir y accesorios para su comercialización (...),”determinó que dichos bienes se tratan de “bienes o productos terminados”, es decir, de aquellos fabricados por la empresa y destinados al consumo final o a su utilización para otras empresas.

Así mismo, se trata de bienes cuya comercialización dentro de una inversión no tienen una de las características propia de toda inversión, como lo es el elemento de riesgo, ya que en este caso dicho bien no es producido en el territorio, sino que ingresa al país como un bien terminado (producto), distinto de lo que sucede en los casos de la transformación de la materia prima y de la elaboración de productos, donde el inversionista asume el riesgo de la inversión en las fases que comprenden el proceso de producción, y en donde se materializa el valor agregado del bien, -“Diferencia entre el valor de los bienes al salir de una etapa de producción y el costo de esos mismos bienes cuando entraron a aquella etapa.” -(Vid. CASE/ FAIR. op. cit. p. 143)

En tal sentido, es evidente que el legislador en principio no tuvo la intención de establecer límites a la inversión, sin embargo, la norma hace referencia a diversos tipos de productos (bienes) que podrían considerarse dentro de la clasificación productos en curso, elaboración o transformación, dentro de los cuales no hizo mención alguna a los productos terminados, de allí que, observa este Órgano Jurisdiccional que, carece de fundamento lo señalado por la parte recurrente al expresar que, “del carácter enunciativo dado por el legislador patrio a la norma”, “(…) demuestra que su intención era la de permitir que se considerase como inversión extranjera a bienes distintos a los que allí se enuncian (…), toda vez que la norma es clara al señalar los tipos de bienes que pueden ser aportes en la (IED), entre los cuales se ratifica no se encuentran los bienes terminados, como los que comercializan INDITEX, S.A. y ZARA VENEZUELA, C.A.

Lo anterior, contradice lo señalado por la parte recurrente al considerar que la SIEX mantiene la posición de que los aportes de prendas de vestir y accesorios, se refieren a aquellos que pueden ser parte de la (IED), pues queda claro que la SIEX no considera como aporte a los bienes terminados con fundamento a la norma establecida en el artículo 2 del Decreto Nº 2.095 “Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías”.

Lo dicho debe analizarse en conexión con lo dispuesto en la Decisión Nº 291 al expresar que, “(…) Los Países Miembros, de conformidad con sus respectivas legislaciones nacionales, podrán considerar como aporte de capital (…)”, lo que determinen necesario a los efectos de la inversión. De allí que, cada país tiene la potestad de establecer los bienes que son necesarios para considerar la inversión en su territorio como (IED), dentro de los cuales como se mencionó, en nuestra norma se encuentran los bienes que participan en el proceso de producción, distintos de los bienes terminados que agotan dicho proceso, en virtud de lo cual, la SIEX está facultada para determinar que aporte debe considerarse como inversión a ser efectuada en el territorio nacional, a los fines de otorgar el registro de inversión extranjera directa.

Ello así, cabe destacar que según lo analizado, la definición amplia de inversión no debe ser interpretada como abandono de la legislación nacional. “Es importante aclarar que los convenios celebrados por nuestro país revelan la preocupación por preservar el orden jurídico territorial, insertando en la definición misma una remisión expresa a la legislación del Estado receptor de la inversión.” Como se observa de lo anterior. (Vid. GRANATO, Leonardo: “Protección del inversor extranjero y arbitraje internacional en los Tratados Bilaterales de Inversión”. En: http://books.google.co.ve/books?id=EqSK-ojmsvIC&source=gbs_navlinks_s).

En tal sentido, “(…) En un caso se trata de un reenvío material, que persigue garantizar que el significado, contenido y alcance de cada una de los elementos del activo que pueden constituir una inversión, se determinen por las leyes y reglamentos del Estado receptor del capital. En el segundo caso, nos encontramos con un reenvío formal, a través del cual se pretende asegurar que los activos sean invertidos de conformidad con las leyes del Estado en que se realizó la inversión.” (Vid. GRANATO, Leonardo, op. cit.)

En este orden de ideas, hay que considerar que el régimen de inversión en Venezuela, destaca un cúmulo de prioridades, en el sentido que éste se desarrollara en relación con los objetivos fijados por la nación en busca del equilibrio deseado. Es evidente, que no basta con tener en cuenta solamente las consideraciones de orden económico, es decir, el objetivo económico de lograr el progreso de las clases y zonas rezagadas; sino también, el objetivo institucional de estimular las empresas (pequeña y mediana empresa), a sectores industriales nacionales, así como a empresas extranjeras; el objetivo cultural de educar a la población en el empleo de los recursos y en la proyección de invertir, y el objetivo político de incrementar el producto interno bruto (PBI) y disminuir el desempleo, así como de fortalecer relaciones internacionales, lo cual se puede lograr por medio de la (IED) considerando dentro de los aportes a los bienes que terminarán su proceso de producción en el territorio nacional y no de aquellos que ingresen a la República finalmente como una importación de productos que llegan para ser comercializados en el mercado venezolano, como así se observa de las consideraciones efectuadas por la SIEX respecto a la inversión de aportes -productos terminados-.

Por otra parte, observa esta Corte que la parte recurrente señaló que este Órgano Jurisdiccional debía reconocer que, la “(…) capitalización de acreencias hecha por INDITEX en ZARA VENEZUELA, a la que se refiere dicho Oficio, debe ser considerada como inversión extranjera directa, sea porque se le asimile a un aporte en moneda libremente convertible, posición que mantiene INDITEX, sea porque se le considere equivalente a un aporte en bienes físicos o tangibles, posición que parece mantener la SIEX, puesto que estos aportes pueden ser hechos en productos terminados” (Destacado del original).

Ante lo anterior, considera esta Corte oportuno destacar el concepto de libre convertibilidad -aporte en moneda libremente convertible-, al cual hace referencia uno de los tipos de aportes que se pueden considerar según el artículo 2 del Decreto Nº 2.095, como (IED), “(…) concepto que debe relacionarse con la posibilidad de que una de moneda obre como medio de pago internacional. El ingreso de tal moneda al país permite la cancelación de deudas internacionales de cualquier tipo.” (Vid. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. op. cit. p. 85).

En este sentido, evidencia esta Corte de los propios dichos de la parte recurrente que su aporte comprende prendas de vestir y accesorios, y en ningún momento se han aportado cantidades de dinero al capital de ZARA VENEZUELA, C.A., ni han ingresado al territorio nacional cantidades de dinero, a los fines de que pueda considerarse en forma alguna que el aporte de Inditex, S.A. en Zara Venezuela, C.A., se trate de un aporte en moneda libremente convertible, de allí que, al no constar en autos dicho aporte no puede considerarse en consecuencia, el fundamento expresado por la parte recurrente.

Lo anterior, también tiene su fundamento toda vez que, la SIEX como órgano de control de la inversión extranjera en Venezuela verificó que “(…) el origen de las acreencias capitalizadas corresponde a los pasivos asumidos por Zara Venezuela, S.A., a favor de su accionista Inditex, S.A., por la adquisición de prendas de vestir y accesorios para su comercialización en Venezuela.” (Vid. Folio 84 del expediente judicial Pieza Nº 1). Aunado al hecho de que, la parte recurrente en su escrito recursivo señaló que, “(…) el caso de la capitalización de INDITEX en ZARA VENEZUELA las operaciones de ésta última que dieron origen a la deuda fueron importaciones de productos terminados” (Vid. Folio 87 del expediente Pieza Nº 1).

En consideración a lo anterior, esta Corte evidencia que el aporte realizado bajo la forma de (IED) de Inditex, S.A. en Zara Venezuela, C.A., se trata de bienes terminados y no de un aporte en moneda libremente convertible, como pretende la parte recurrente sea reconocido, en defecto que no se considere el aporte de bien físico o tangible, en razón de lo cual desecha lo señalado por la parte recurrente respecto a este último tipo de aporte. Así se declara.

Así las cosas, observa esta Corte que la situación en el presente caso se circunscribe al hecho que, INDITEX, S.A. vendió bienes (prendas de vestir y accesorios) a crédito a ZARA VENEZUELA, C.A., y, ante la falta de pago de ésta, decidió capitalizar esa acreencia, que de otra forma hubiera tenido que ser pagada por ZARA VENEZUELA, C.A.

Al respecto, observa esta Instancia Jurisdiccional que, la parte recurrente señaló que, “[al] momento en que INDITEX aceptó que esa acreencia fuese cancelada mediante la entrega de acciones de ZARA VENEZUELA, lo que recibió esta última empresa a cambio de las acciones que entregó a INDITEX, fue un incremento en su patrimonio. Por consiguiente, sólo mediante la interpretación de la normativa rectora de las inversiones extranjeras será posible determinar la forma en que la capitalización de acreencias hizo INDITEX en ZARA VENEZUELA debe ser considerada, a los fines de la calificación como inversión extranjera directa, en conformidad con los (…) artículos del Decreto 2.095” (Subrayado del original), (Destacado de esta Corte).

En este orden de ideas, el Manual de Procedimientos para el Usuario, establecido por la (SIEX), (Vid. http://www.siex.gov.ve/prom_regi.asp.), el cual hace referencia a las normas que regulan la inversión extranjera y la transferencia de tecnología en el territorio nacional, hace alusión a ciertas Modalidades de Inversión disponiendo lo siguiente:

“•Inversión de Bienes Físicos o Tangibles: tales como plantas industriales, maquinarias, y/o equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios. Es registrada en dólares y en bolívares, al tipo de cambio vigente para la fecha de nacionalización de las mercaderías, que se verificará mediante la planilla de liquidación de derechos aduaneros.

•Capitalización de Acreencias: Adicionar al capital de una empresa, mediante la emisión de acciones, el monto proveniente de una operación crediticia, o de prestaciones tecnológicas y licencias recibidas y no canceladas. Es registrada en dólares y en bolívares, al tipo de cambio acordado por las partes, que no superará el tipo de cambio libre vigente para la fecha de la celebración de la Asamblea de Accionistas en la cual se acuerde el aumento de capital.”

En este sentido, estudiado el concepto de inversión y las razones por las cuales un determinado país decide invertir, se denota que ambos conceptos deben considerarse relacionados, ya que aún cuando la última de estas definiciones no indique la naturaleza o génesis del crédito, es de considerarse que por los motivos que tiene un país en realizar inversiones, dicho crédito debe efectuarse en correspondencia a una inversión de determinado bien, asistencia y/o, conocimiento que sea necesario en el país para su desarrollo económico.

Así, vista la consideración efectuada por la parte recurrente, es necesario analizar si el origen de la capitalización de acreencia que Inditex, S.A. tiene con Zara Venezuela, C.A., a los fines previstos en el compendio de las normas que regulan la materia y del criterio de la SIEX, permiten considerar a dicha capitalización como una (IED), por ende, se estudiará la Capitalización de deuda o acreencia.

Entendido de forma amplia, la viabilidad para capitalizar acreencias es para sanear pasivos en una sociedad. Ello así, “(…) en la capitalización de acreencias no se requiere un reglamento de colocación de acciones, entre varias razones, porque esta capitalización surge con un acuerdo previo entre la sociedad y el futuro receptor de acciones que son emitidas no a través de un reglamento, sino derivadas de una decisión previa del máximo órgano social, tomada en los términos de la ley y de los estatutos (…).” (Vid. http://www.supersociedades.gov.co).

Al respecto, en el Derecho Español, en comentario a la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, Garrigues, Joaquín escribió sobre el particular lo siguiente, “(...) la existencia de una sociedad actuando en el tráfico, da lugar a que nazcan créditos a favor o en contra de la sociedad. Si los créditos han surgido contra la sociedad (por ejemplo, a consecuencia de un contrato de compraventa) puede ser conveniente que la sociedad pague su deuda con acciones en vez de dinero...”. Y señalando cuál es la naturaleza de la operación, el mismo autor destacó que, “(…) En este caso sería excesivamente artificioso afirmar que se aporta un crédito contra la entrega de acciones. Es más exacto admitir que se produce una compensación entre el crédito de la sociedad al pago de las acciones entregadas y el crédito que quien las recibe tenía ya contra la sociedad...” (Vid. GARRIGUES, J. y URÍA, R., “Comentario a la ley de sociedades anónimas”, t. II, 3a ed., Madrid, 1976, p. 277).

En este orden de ideas, parte de la doctrina española destacando los beneficios y posibilidades de la capitalización de deudas, así como su naturaleza jurídica, entre ellos Rodrigo Uría y Aurelio Menéndez señalan que, esta modalidad de aumento permitida por la vigente ley española, que “(...) en la práctica suele conocerse como capitalización de deuda, implica compensar el crédito que surge en favor de la sociedad como consecuencia de la obligación de aportación con la deuda preexistente que la propia sociedad tiene frente al suscriptor de las acciones. Esta operación, que permite convertir en socios a los acreedores sociales que estén dispuestos a sustituir su derecho de crédito por una participación en la sociedad, presenta como principal especialidad la relativa a su desembolso, pues éste tiene lugar mediante compensación y sin que el accionista tenga que efectuar, por tanto, aportación alguna. Aunque no comporte propiamente la entrada de nuevos fondos o bienes al patrimonio social, este tipo de aumento resulta sumamente beneficioso para la sociedad, que verá reducido su pasivo por la cantidad que sea compensada y que podrá disponer así de los recursos que en caso contrario habría tenido que emplear para atender al pago de sus obligaciones (...)” (Vid. URÍA, R. y MENÉNDEZ, A., “Curso de Derecho Mercantil”, t. I, ps. 955/956, n. 15, Madrid, 1999).

Concordando con tales ideas, Campuzano Laguillo también ha expresado que, “(...) Esta modalidad de aumento se concibe, de forma mayoritaria, como una ampliación de capital en dinero y una contemporánea compensación de la deuda de aportación con el crédito que el suscriptor posee contra la sociedad (...)” (Vid. CAMPUZANO LAGUILLO, A. B.: “Las clases de acciones en la sociedad anónima”, Madrid, 2000, p. 257).

Con los precedentemente reseñados, esta Corte observa que, la opinión ampliamente mayoritaria sostiene que el aumento de capital por capitalización de deudas, se trata de una compensación propiamente dicha, en donde la capitalización de deudas determina jurídica y sustancialmente una “compensación” del aumento de capital, ya que se trata de compensar créditos líquidos y exigibles contra la sociedad, de tal forma que se cambia el pasivo que se tenía por acciones, y así, finalmente se extingue la deuda.

Sobre este particular, Francisco Garo expresa que “(…) otra forma de aumentar el capital es mediante la transformación de una parte del pasivo -acreencias de distinto orden- en acciones que se entregan a los respectivos acreedores. Se trata de una compensación (…)”. (Vid. Garo, F., “Sociedades Anónimas”, t. II, Buenos Aires, 1954, p. 237, n. 387); y, por otro lado, Alegría H. manifiesta que “(…) Cuando una sociedad se enfrenta con una situación financiera difícil puede ocurrir que se ofrezca acciones de la sociedad en pago a los acreedores, para evitar la venta de los bienes (generalmente de costosa reposición y con un valor de empresa superior a su precio de venta)”. (Vid. Alegría, H., “Sociedades Anónimas”, Buenos Aires, 1971, p. 48, n. 23).

Así, por ejemplo para Farina “(...) Constituye este otro medio de aumento de capital (...). Es lícito aumentar el capital mediante capitalización de obligaciones preexistentes. (…). El aumento de capital mediante conversión de las deudas no trae nuevos fondos al patrimonio social, pero disminuye el pasivo exigible al hacer la integración de las nuevas acciones con cargo a los créditos representados por las obligaciones que se convierten en acciones (…)”. (Vid. Farina, J., “Estudios de Sociedades Comerciales - Sociedades Anónimas”, Rosario, 1973, p. 313, n. 410). (Vid. Entre otros: ZALDÍVAR, E., “Cuadernos de Derecho Societario”, t. III, Buenos Aires, 1978, p. 129. FORTÍN, P., “Capitalización de deudas en las sociedades anónimas”, ED, t. CXVIII, p. 555. VERGARA DEL CARRIL, A., “Capitalización de la deuda externa pública y privada. Alternativas y encuadramiento en el derecho societario”, La Ley, t. 1991-B, p. 1098. ZACCHINO, P., “El art. 197 de la ley 19550. Capitalización de deudas y el interés social comprometido”. Rev. Argentina. Der. Emp., Universidad Austral, vol. 3, Buenos Aires, 2006, p. 215).

Más explícito, evidencia este Órgano Jurisdiccional que, la compensación que encierra la capitalización de deudas no da lugar a aportación alguna, lo que hay es una disminución (eliminación) del pasivo en la sociedad que tiene determinado crédito. En suma, el supuesto aumento de capital por capitalización de deudas, no puede ser catalogada técnicamente como aportes en especie, sino como débitos compensables, considerando que las inversiones representan todo tipo de aportaciones realizadas con el propósito de crear valor económico.

En tal sentido, el aumento de capital pretendido en las condiciones expuestas, beneficia sin duda alguna a la sociedad -y, por ende, a los socios y a los terceros que contraten con ella-, pues implica que el crédito objeto de capitalización no deberá ser abonado a la acreedora mediante la asignación de los recursos que se necesitarían al efecto, -ZARA VENEZUELA, C.A., no tendría que pagar el dinero respectivo por la deuda de la ropa y demás accesorios que INDITEX, S.A entregó en un momento determinado- y dichos recursos podrían ser asignados directamente a cualquier otra actividad social de la propia recurrente.

A lo anterior, se suma un dato que no es menor, la recurrente pretende cumplir oportunamente con la empresa acreedora; mediante esta capitalización -cesación de pagos y/o reestructuraciones de pasivos- lo que se verifica al señalar “(…) Lo cierto es que se genera una deuda para con una persona jurídica extranjera y luego se decide capitalizar esa deuda, en vez de obligar a la empresa deudora a pagarla. (…) No hay como se observa un aporte de bienes físicos o tangibles, terminados o no, de INDITEX al capital de ZARA VENEZUELA. Lo que se aporta es una acreencia contra ésta última, a cambio de la cual INDITEX obtiene acciones de ZARA VENEZUELA. (…)”

En este sentido, si bien no ingresa un dinero en efectivo a la empresa, lo cierto es que este tipo de inversión, distinta a la inversión extranjera directa (que no incluye la de bienes terminados), es empleada a los fines de que la sociedad receptora no resulte obligada a desembolsar el dinero para cancelar la deuda. Ello corrobora que no existe, al menos en principio, afectación del derecho de los socios o terceros que pudieran limitar la autonomía de la voluntad con relación a su patrimonio, sino que además la empresa resultaría fortalecida por consecuencia del aumento de capital en cuestión, en la medida que disminuye el pasivo motivo de la acreencia.

Como pensamiento concordante puede citarse el de Francisco Garo, al decir que “(…) la operación tiene ventajas para los accionistas, pues el pago por compensación de la deuda les permitirá cobrar dividendos que posiblemente no obtendrían si hubiese que satisfacer tales obligaciones; y para la sociedad, porque le permite destinar las sumas que hubiese debido entregar a sus acreedores a otros fines más productivos o urgentes, entre los cuales está, en su caso, el pago de dividendos, lo que favorece su acción y prestigio, pues evita la venta de sus acciones a bajo precio (Vid. GARO, F., cit., p. 237).

En este orden de ideas, observa esta Corte que la “supuesta inversión” analizada, en primer lugar, no cumple con lo establecido en las normas que regulan la inversión extranjera directa en Venezuela, esto es el artículo 2 del Decreto 2.095 y artículo 1º de la Decisión 291, y segundo que, las razones dadas para sustentar la inversión realizada por la parte recurrente “(…) Lo cierto es que se genera una deuda para con una persona jurídica extranjera y luego se decide capitalizar esa deuda, en vez de obligar a la empresa deudora a pagarla (…), no están conforme con los fines que tiene la inversión extranjera directa en un estado social, en el cual deben considerarse que los intereses económicos del Estado están en el núcleo del colectivo, de allí que, como señala Alejandro Nieto “el Estado (…) se le reconoce el carácter de un ente común, una institución, elevado por encima de los individuos y puesto al servicio de los intereses que no son la mera suma de los intereses del señor y de los súbditos, sino de los intereses colectivos, superiores y generales.” (Vid. Nieto, Alejandro: “La vocación del Derecho Administrativo de nuestro tiempo”. RAP, núm. 76, enero-abril 1975, págs. 9-35).

De tal suerte que, las objeciones esgrimidas por la representación judicial de la parte recurrente tuvieron el efecto de contraponerse a los términos del ordenamiento jurídico en referencia y de los propósitos expuestos en un Estado Social, ya que tal aumento de capital -implica un pago por compensación de préstamos “calificables como inversión extranjera directa”, por la venta de un producto terminado- cuyo objetivo era lograr con dicho pago de la deuda, la satisfacción de un interés individual de la sociedad.

Ello así, dicho interés individual de la sociedad recurrente no está en correspondencia con el desarrollo buscado a través de la inversión extranjera directa en Venezuela, el cual está vinculado a la satisfacción de los intereses colectivos de la Nación, mediante el progreso económico. Y esto último, en definitiva, no puede menos que ser entendido como una violación de los fines del régimen de promoción y protección de inversiones, los cuales el Estado como garante está obligado a tutelar.

En este sentido, señaló la SIEX haciendo mención a las normas que regulan las inversiones en Venezuela, en el acto impugnado -MILCO-SIEXCJ-058-2006- que, “(…) dicha norma fue realizada con el objeto de que exista una mayor eficiencia y competitividad entre las economías de la región, mediante la liberación y apertura al comercio y a la inversión internacional, como medio para alcanzar el progreso, no el endeudamiento de las sociedades mercantiles por productos en los cuales los procesos para su culminación ya están estrictamente cumplidos, es decir productos terminados.” (Vid. Folio 71 del expediente judicial, Pieza Nº 1).

Desde tal perspectiva, insiste esta Corte que el fundamento de la parte recurrente según la cual la SIEX no debe considerar a los efectos de otorgar el registro de inversión extranjera directa, el origen de la capitalización de deuda, es contrario incluso al sentido de lo previsto en el artículo 1º del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, el cual señala que la regulación de la actuación del Estado frente a tales inversiones e inversionistas, está vinculada a lograr el incremento, la diversificación y la complementación armónica de las inversiones a favor de los objetivos del desarrollo nacional. Ello así, dicha norma ratifica lo antes mencionado, respecto al interés que guarda el Estado Venezolano en la promoción de las inversiones en el territorio nacional, las cuales deben estar en correspondencia con sus necesidades y objetivos de progreso en todos los ámbitos.
De allí que, la SIEX como máximo órgano de control en materia de inversiones en Venezuela, tiene la facultad de evaluar y ponderar los factores determinantes y demás razones que originan el crédito, así como la necesidad y conveniencia de su capitalización, independientemente que la norma no lo establezca expresamente, ya que está dentro de sus competencias actuar como órgano supervisor, de control y de promoción de las inversiones en nuestro país.

En tal sentido, la SIEX está facultada para actuar en la medida que la inversión proyectada por su cuantía, naturaleza o características comerciales y/o financieras, pueda tener consecuencias perjudiciales a la economía venezolana, de allí que, accione ante la verificación de la inversión a los efectos de determinar que aquélla esté en correspondencia con el régimen de inversiones en Venezuela.

Ello así, respecto a las inversiones extranjeras directas en Venezuela, la SIEX tiene la facultad ante la necesidad de la inversión y de las posibles carencias a nivel de producción nacional, de delimitar ciertas inversiones en relación a criterios como la influencia efectiva e incluso de control de dicha inversión; asimismo, en torno a la creación o mantenimiento de las relaciones comerciales a nivel internacional, en la medida de que sean provechosas y consolidables las relaciones entre el inversor y la empresa receptora de la inversión. Igualmente, tiene entre sus atribuciones la proposición de medidas de política económica, vinculadas con esta materia que juzgue necesaria. (Vid. En este sentido, numeral 6 del artículo 9 del Decreto Nº 2.095).

De esta forma, también son efectivos a los efectos esperados en el Estado respecto a la inversión extranjera directa a considerar por la SIEX, en qué se invierte y más aún qué se capitaliza, considerando el sistema de administración de divisas existente en Venezuela, así como el hecho de que las inversiones realizadas en Venezuela gozan de un tratamiento especial en materia fiscal.

En este sentido, es conveniente señalar que “(…) en el control de cambios el interés de regulación es garantizar una determinada cotización estable de la divisa limitando las posibilidades de flujos monetarios. [Por otra parte], “en el régimen de inversiones extranjeras el objetivo es la vigilancia de la soberanía económica nacional o, dicho en otros términos, el seguimiento de la entrada de manos extranjeras en los sectores económicos de un país.” (Vid. ÁLVAREZ-PASTOR, D. EGUIDAZU, F: “Control de Cambios. Régimen de las transacciones exteriores en España y en la CEE”, 8ª ed. Madrid, 1993.- GARAU SOBRINO, F. F.: “Régimen legal de las inversiones comunitarias en España y de las españolas en países comunitarios”, Madrid, 1990.- MIQUEL CALATAYU, J.: “Estudios sobre inversiones extranjeras en España”, 2 vols. Barcelona, 1989.).

En este orden de ideas, si bien es cierto que la Ley de Inversiones Extranjeras, supone el tránsito de un sistema fundado en la necesidad de una autorización administrativa previa a una verificación de la inversión efectuada, dicha verificación a posterior realizada por la SIEX, se extiende hasta la realidad y naturaleza de dicha inversión, a los fines de determinar si la inversión cumple con los parámetros exigidos tanto por la Ley que regula la materia, así como la conformidad que tenga con el sistema económico actual, consagrado constitucionalmente y, finalmente, con el sistema de administración de divisas (control de cambios) existente en Venezuela.

De allí que, sin duda alguna observa esta Corte que para la SIEX es de sumo interés que se verifiquen los motivos que son génesis del crédito (venta de ropa y accesorios), ya que, a todo evento lo que se persigue es evitar que la capitalización de créditos sea utilizada como un mecanismo para remitir al exterior sumas de dinero que de otra forma no serían remesables.

En este orden de ideas, lo anterior responde a que inclusive las divisas que son solicitadas a la Administración Cambiaria (CADIVI) para el desarrollo de la inversión, deben ser afectadas por ciertos fines, como así lo señala el artículo 2 de la Providencia Nº 056, mediante la cual se establece el Régimen para la Administración de Divisas correspondiente a las inversiones internacionales y a los pagos de regalías, uso y explotación de patentes, marcas, licencias y franquicias así como de contratos de importación de tecnología y asistencia técnica, al indicar:

“Artículo 2. Las divisas autorizadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de conformidad con lo previsto en esta Providencia, sólo podrán ser afectadas por los siguientes fines:

a) Repatriciación de capitales iniciales de la inversión internacional.
b) Sumas necesarias para el mantenimiento, ampliación, desarrollo y finalización de la inversión internacional.
c) Remisión de utilidades, rentas, intereses y dividendos de la inversión internacional.
d) Indemnizaciones a inversionistas internacionales por la expropiación en casos de utilidad pública y social, de conformidad con la ley que rige la materia.
e) Producto de la venta o liquidación total o parcial de una inversión internacional.
f) Pagos resultantes de la solución de controversias.
g) Pagos por conceptos de regalías, uso y explotación de maracas, patentes, licencias y franquicias, así como los pagos de contratos de importación de tecnología y asistencia técnica siempre que éstos últimos se vinculen a una empresa receptora de inversiones internacionales y no estén regulados en otras Providencias por esta Comisión.
h) Reducciones de capital en cualquiera de sus modalidades.” (Destacado de esta Corte).

Así mismo, lo que interesa al Estado es que exista esta posibilidad de invertir considerando las necesidades sobre determinados productos, de cuyo capital carece la República por determinantes factores, de allí que para capitalizar la deuda o “capitalización de acreencia” será necesario el análisis del bien -producto- por el cual se está capitalizando, como indicó la SIEX en el acto impugnado “(…) esta Superintendencia le aclara al administrado, que las únicas modalidades de Inversión Extranjera Directa son las establecidas en la Decisión 291 de la Comunidad Andina de Naciones y el Decreto 2.095, ya que, la intención del legislador comunitario [es] que tales inversiones produzcan un impacto positivo en la economía nacional y cuando se tratare de bienes intermedios a estos deberían incorporarse valor agregado para alcanzar el estatus de productos terminados, es decir, generar empleo y permitir la transferencia de tecnología.” [Corchetes de esta Corte], (Vid. Folio 70 del expediente judicial, Pieza Nº 1).

Continuó señalando la SIEX, “En efecto, las normas in comento son muy claras al indicar cuales modalidades se deben establecer como inversión ya que atribuirle un significado no propio a las palabras o frases contentivas de dichos artículos, estaríamos violentando los mismos, y abriríamos una posibilidad de que las sociedades mercantiles capitalizaran sus deudas sin ningún valor agregado del producto, [en razón de lo cual se estaría igualmente] atropellando los intereses comunes de la nación.” [Corchetes de esta Corte], (Vid. Folio 70 del expediente judicial, Pieza Nº 1).

Al respecto, conviene citar lo expresado por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), al ser Venezuela miembro de su junta, toda vez que la (UNCTAD) “(…) mediante sus programas de inversión y fomento de la empresa, analiza las tendencias de la inversión extranjera directa y sus efectos en el desarrollo; ayuda a los países a promover la inversión internacional y a comprender las cuestiones a que se refieren los acuerdos internacionales sobre inversión; y formula estrategias para la creación de pequeñas y medianas empresas.”

En este sentido, la (UNCTAD) expresa: “La inversión extranjera directa (IED) tiene el potencial de generar empleo, aumentar la productividad, transferir conocimientos especializados y tecnología, aumentar las exportaciones y contribuir al desarrollo económico a largo plazo de los países en desarrollo de todo el mundo. Más que nunca, los países, cualquiera sea su nivel de desarrollo, tratan de aumentar la IED en pro del desarrollo. (Vid. http://www.unctad.org/Templates/StartPage.asp?intItemID=2527&lang=3).

Ello así, se observa que ante los complejos desafíos de política económica que afrontan los países en desarrollo, como es el caso de Venezuela, ésta debe a través de los distintos órganos y demás entes, así como de sus ciudadanos, tratar de procurar la utilización de las inversiones de las empresas extranjeras para impulsar mejoras en los diversos sectores: infraestructura, telecomunicaciones, transporte, agua, entre otros, que son de gran importancia para todas las economías, ya que permiten el suministro de bienes y servicios que son indispensables para elevar el nivel de vida y también son importantes para la competitividad, pues las inversiones de las empresas extranjeras unidas a otras formas de participación como de las empresas nacionales, son un medio para resolver ese déficit.

La determinación del aporte constituido como inversión extranjera directa, es importante a los efectos de una significativa ampliación del capital industrial o comercial del país en el cual se invierte, en el sentido de que la inversión es promocionada en países donde existe relativa estabilidad económica y política, naciones que de acuerdo a sus particularidades y conforme a lo previsto en las normas internas aplicables en la materia, precisaran que debe entenderse como aporte en la Inversión Extranjera Directa, como así lo establece la normativa aplicable en nuestro régimen de inversiones. En tal sentido, evidencia esta Corte que la inversión aquí analizada de acuerdo a lo reseñado, no cumple con los términos de la normativa venezolana como se indicó anteriormente.

Ello así, es importante observar que los países buscan invertir en consideración de los efectos de la inversión extranjera directa, los cuales se presentarán en la medida que exista la distribución de la riqueza y el poder económico del país, así como del control de la producción, la estructura del mercado nacional, la distribución de los objetivos y las tendencias de las empresas transnacionales.

Lo anterior, partiendo del caso que en principio toda inversión extranjera bien orientada permite a los receptores aumentar la productividad y la competitividad, situaciones que se traducirán en un bienestar nacional, por favorecer mercados que ofrezcan calidad y precios y que aumenten la capacidad industrial productiva del país.

En cierto sentido, no se pueden observar simplemente los beneficios económicos individuales (beneficios de la empresa), -como se evidencia en el caso de autos, pago de la deuda con acciones- conseguidos bajo filantrópicos objetivos, que se encuentran lejos -se reitera- de los propósitos de auge de la economía y del mercado del país y, que en consecuencia, se obvien sus necesidades de producción, innovación, conservación y, desarrollo, mediante el olvido de su estabilidad social.

Pues bien, la inversión extranjera directa en Venezuela debe estar orientada no sólo a una transferencia de capital (temporal), sino que debe tener como norte el fomento y la transformación de la estructura productiva de nuestro país, que conlleve a la estabilidad financiera, de tal forma que se establezca una interrelación entre los diversos sectores económicos nacionales, que luego permita al mercado venezolano conocerse internacionalmente.
En este orden de ideas, recordemos que la globalización y los desarrollos alejados de la mirada del Estado, conducen a la separación de los fines que debe conservar en su papel de protector de los intereses colectivos, los cuales prevalecen sobre los intereses individuales, de allí que le corresponda obtener una relación propicia entre ambos para el crecimiento del país, es decir la satisfacción individual por medio de la garantía de las necesidades colectivas, bajo una base de complementariedad, en la que el todo esté formado de varias partes, suprimiendo así el predominio al todopoderoso mercado individual que pueda conllevar a conflictos y divisiones por necesidades particularizadas que impidan el fortalecimiento de los fines sociales y primordiales del Estado, los cuales en todo momento están dirigidos a una profundización de la integración.

De allí que, aún cuando los países como el nuestro deben realizar los respectivos esfuerzos para dar entrada a la inversión extranjera directa, ello no significa que el Estado de la espalda a sus objetivos primordiales, como el establecimiento de un sistema socioeconómico, por lo cual deberá mantener su soberanía para decidir frente a la mejor utilización de los recursos así como a sus necesidades para que empresas extranjeras inviertan en Venezuela, todo ello a efectos de proporcionarle igualmente a aquéllas, no sólo derechos sino también deberes y responsabilidades en la economía venezolana, ya que los derechos otorgados y reconocidos a los inversionistas extranjeros -garantías suficientes para invertir- no pueden provocar la fragmentación de la soberanía y los intereses nacionales.

En consideración de lo anteriormente señalado, observa esta Corte que si bien es cierto que la SIEX otorgó un registro de inversión extranjera directa, y posteriormente decidió revocar dicho registro, tal actuación de la Administración la realizó en garantía de lo estipulado en la norma como (IED), ya que el aporte realizado en prendas de vestir y accesorios, está referido a bienes terminados, distintos de los que se encuentran contemplados en el artículo 2 del Decreto 2.095, de allí que considera esta Corte que la interpretación dada por la SIEX, se encuentra ajustada a derecho. Así se declara.

Por otra parte, a diferencia de lo señalado por la parte recurrente la normativa en materia de inversiones debe estar en relación a las necesidades y situaciones del país receptor de la inversión, en razón de lo cual se entiende que aquellas operaciones que cumplan con los requisitos de (IED) deben ser analizadas a los efectos de considerar la capitalización de la acreencia.

Ello así, considera esta Corte que la SIEX, no incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al dictar el acto administrativo de revocatoria del Registro de Inversión Extranjera Directa, por cuanto se encuentra fundamentado en lo establecido en la normativa que regula la materia, en virtud de lo cual se desecha este alegato. Así se declara.

2.- De la Cosa Juzgada Administrativa:

Al respecto, señaló la representación judicial de la parte recurrente que el acto administrativo dictado por la (SIEX) violó “(…) la cosa juzgada administrativa previsto en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que el presente asunto fue predecedentemente decidido con carácter definitivo por la misma SIEX en el acto administrativo RIED N° 2004-1681 de fecha 20 de diciembre de 2004 mediante el cual se le [otorgó] a [su] representada el registro de inversión extranjera directa por concepto de nueva capitalización de acreencias al 18 de octubre de 2004, acto que generó en [su] representada derechos subjetivos y el cual ha sido declarado nulo y revocado de manera ilegal por el (…) acto (…) recurrido”. (Mayúsculas del original), (Destacado de esta Corte), [Corchetes de esta Corte].

En este sentido, destacó dicha representación judicial que la (…) SIEX ha argumentado en el acto recurrido, que el acto revocado estaría viciado de nulidad absoluta, por haber incurrido en el vicio previsto en el artículo 19 (2) de la LOPA, porque, en su criterio, la Decisión 291 y el Reglamento 2095, no habrían otorgado ‘competencia’ a la SIEX para proceder al mencionado registro de inversión”. (Mayúsculas del original), (Destacado de esta Corte), [Corchetes de esta Corte].

En este orden de ideas, insistió dicha representación que, “(…) el RIED N° 2004-1681 sí fue dictado por una autoridad competente, y para su expedición la SIEX como INDITEX y ZARA VENEZUELA se atuvieron estrictamente al procedimiento establecido (…) [en] la normativa sobre el registro de inversiones extranjeras, (…) [por lo que dicho acto no se encuentra viciado]. (Mayúsculas del original), (Destacado de esta Corte).

Que “[a] diferencia de lo expuesto por la SIEX, la simple interpretación incorrecta (…), no constituye base alguna para sostener que la SIEX habría incurrido en el vicio de incompetencia. A lo sumo, SIEX podría haber sostenido que incurrió en un vicio de falso supuesto (…), [pero no] el vicio de incompetencia previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA”. (Mayúsculas del original), (Destacado de esta Corte), [Corchetes de esta Corte].

Al respecto, la representación judicial de la Procuraduría General de la República, fundamentándose en lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00413, de fecha 8 de abril de 2008, recaída en el (caso: Sara Franceschi de Corao, Judith Corao de Ayala y otros Vs. Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia), destacó que “(…) la recurrente utiliza inadecuadamente el término ‘cosa juzgada administrativa’ ya que [a su criterio] sólo puede hablar[se] (…) en los casos que hayan sido conocidos y decididos única y exclusivamente por la autoridad judicial, razón por la cual, esa representación solicitó se desestimara el referido argumento. [Corchetes de esta Corte].

Así las cosas, sobre lo que debe entenderse por cosa juzgada administrativa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión número 00413, de fecha 9 de abril de 2008, declaró lo siguiente:

“En este sentido, cuando se habla de autoridad de la cosa juzgada siempre se debe tener presente que se trata de una característica exclusivamente judicial, de modo tal que aún cuando algunos autores hacen referencia a la llamada cosa juzgada administrativa, esta mención viene a ser la utilización de un término incorrecto, pues no opera en la providencia administrativa la característica propia de esta garantía procesal.

En este contexto, se suele utilizar esta terminología para indicar que una resolución administrativa ya ha sido tomada respecto de un expediente conocido por el ente administrativo y que, conforme con el artículo 19, numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no puede ser sometido nuevamente al conocimiento de la Administración.

De esta manera, se trata de dos áreas distintas del derecho, una desarrollada en sede administrativa y otra en la jurisdicción, sin que en modo alguno, se cree una relación de dependencia entre una decisión y otra. Por el contrario, es posible someter al conocimiento de ambas áreas una misma cuestión jurídica, cuando las particularidades del caso y la naturaleza jurídica pública de algunas de las partes involucradas admita esta posibilidad. ” (Resaltado de esta Corte).

En este mismo orden de ideas, la Sala Político-Administrativa en sentencia del 2 de agosto 2005, señaló:

“Con respecto a la denominada “cosa juzgada administrativa”, la jurisprudencia de esta Sala ha precisado lo siguiente:

“Al respecto, considera pertinente esta Sala señalar que el efecto que la inmutabilidad y permanencia que la cosa juzgada presupone no corresponde al ámbito de la Administración, la cual tiene el ejercicio de la potestad revocatoria consagrada en el artículo 82 de la Ley de Procedimientos Administrativos, cuyo único límite es la existencia de derechos subjetivos por parte de los administrados; así como la potestad anulatoria que es ejercible (sic) en cualquier tiempo cuando exista un vicio de nulidad absoluta.

Ahora bien, a pesar de la inexactitud desde el punto de vista técnico-jurídico que pudiera atribuírsele a la frase “cosa juzgada administrativa”, por considerar más cónsono con las características allí descritas la expresión “cosa decidida administrativa”, se concuerda plenamente con lo expresado, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, en el sentido de que, para que pueda haber cosa decidida administrativa, debe mediar una decisión administrativa de carácter definitivo que no haya sido sometida a revocatoria o anulación, en los términos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Sentencia Nº 01744 del 7 de octubre de 2004). (Resaltado del Tribunal).

A tal efecto, (…) para que se dé la cosa juzgada administrativa debe existir un acto precedentemente decidido con carácter firme y que haya generado derechos subjetivos a favor de los particulares.

La violación de la cosa juzgada administrativa configura en nuestro ordenamiento jurídico un vicio que hace absolutamente nulo los actos de la Administración que en ella incurra, tal como se prevé en el ordinal 2do del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)’.

La cosa decidida administrativa contiene como el principio fundamental la irrevocabilidad de los actos administrativos, cuando los mismos han creado derechos a los particulares; las resoluciones firmes de los órganos de la Administración Pública no pueden ser revocadas, ni modificadas en vía administrativa, de oficio o a instancia de parte, cualquiera que sea la causa alegada, con la excepción de los casos de nulidad de pleno derecho y recurso extraordinario de revisión.

De manera que, la cosa decidida administrativa está prevista como una consecuencia directa de la firmeza del acto, siendo así, se encuentra vinculada al acto administrativo definitivo no sujeto a revisión ordinaria en sede administrativa, ya sea porque causó estado por agotar la vía administrativa o porque adquirió firmeza al no ser impugnado.(Vid, entre otras, sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nos. 1.744, 5.266 y 00091 de fechas 7 de octubre de 2004, 3 de agosto de 2005 y 19 de enero de 2006, respectivamente). (Vid. Sentencia N° 955 de fecha 13 de junio de 2007 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).” (Destacado de esta Corte).

Igualmente, dicha Sala mediante sentencia Nº 00039, de fecha 20 de enero de 2010, recaída en el (Caso: José Antonio Cortés Carpio vs. Dirección General de Registros y Notarías del Ministerio del Interior y Justicia), sostuvo:

“…no se trata de un acto de registro sino de una negativa del Registrador Subalterno, confirmada por el Ministro, de protocolizar un documento, y por lo tanto, no se trata de un acto que sea capaz de dar fe pública ni de crear derechos a favor de particulares (…).

En consecuencia, siendo la Resolución N° 14 una confirmación de una negativa de registro, y por lo tanto, no susceptible de generar derechos subjetivos, no era un acto administrativo posible de causar cosa juzgada administrativa (…) y el mismo podía ser modificado o revocado por la propia Administración.

No obstante lo anteriormente expuesto, la Sala considera necesario destacar en esta oportunidad, que la posibilidad que tiene la Administración de revocar o modificar sus actos, es una potestad derivada del principio de autotutela administrativa, y no puede exigírsele a la Administración que cambie su criterio con relación a sus decisiones, ni ella está obligada a hacerlo, si considera que las mismas son conforme con la Ley (…) La limitación de resolver nuevamente sobre este caso proviene de la presunción de legalidad del acto dictado por ella misma en otra oportunidad, y de su conformidad con lo decidido en el mismo, y no propiamente de la existencia de cosa juzgada administrativa…”.

En estos términos, conviene resaltar como se señaló en el punto anteriormente analizado que, la inversión extranjera directa de capitalización de acreencia, obvio lo dispuesto en la normativa de inversiones establecida al respecto, de allí que el acto que otorgó el registro, se trata de un acto administrativo incapaz de producir derechos subjetivos en beneficio de la parte recurrente, en consecuencia, pudiese ser revocado por la propia Administración en ejercicio de la potestad de autotutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece lo siguiente:

“Artículo 82. Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico”.

Ello impide que en el presente caso se configure la cosa decidida administrativa, pues como se desprende de las decisiones de nuestro máximo Tribunal precitadas, la limitación de resolver nuevamente sobre el registro de inversión extranjera directa, deriva de la presunción de legalidad de un acto administrativo del superintendente de inversiones extranjeras.

Sin embargo, se impone referirse al término “cosa juzgada” empleado en el presente recurso, pues en criterio de esta Corte no resulta el apropiado para citar la causal de nulidad absoluta de actos administrativos contenida en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que las decisiones producidas en sede administrativa no ostentan el carácter de inmutabilidad y permanencia que dicho principio de naturaleza típicamente jurisdiccional sugiere, como bien sostuvo la representación de la Procuraduría General de la República.

“En efecto, es menester recordar que la Administración tiene la posibilidad de privar de efectos a los actos administrativos, bien sea de oficio o a instancia de parte, siendo el fundamento de esa potestad, razones de legitimidad cuando el acto adolece de algún vicio o defecto que le impide tener plena validez y eficacia, y razones de oportunidad cuando se trata de actos regulares, ya que es lógico y conveniente que pueda amoldar su actividad a las transformaciones y mutaciones de la realidad, adoptando en un determinado momento las medidas que estime más apropiadas para el interés público.(Vid. Sentencia Nº 00039 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de enero de 2010, recaída en el (Caso: José Antonio Cortés Carpio vs. Dirección General de Registros y Notarías del Ministerio del Interior y Justicia).

Así, la Ley Orgánica de Procedimientos en su artículo 83 erige como principio general la potestad de la Administración para reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella en cualquier momento, de oficio o a solicitud de parte, y a su vez, el artículo 82 eiusdem admite la revocatoria en cualquier momento, en todo o en parte, de actos administrativos por la misma autoridad que los dictó o por el respectivo superior jerárquico, siempre que no hayan originado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.

Entonces, el supuesto del numeral 2, artículo 19 del texto legal comentado, según el cual es absolutamente nulo el acto administrativo, cuando resuelva un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley, no es identificable a la figura de la “cosa juzgada” y más bien atiende a la violación a los límites de la potestad de autotutela de la Administración, esto es, cuando se revoca un acto generador de derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, no inficionado de nulidad absoluta. (Vid. Sentencia Nº 00039 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de enero de 2010, recaída en el (Caso: José Antonio Cortés Carpio vs. Dirección General de Registros y Notarías del Ministerio del Interior y Justicia).

Lo anterior, no ocurrió en el presente caso, pues la Administración actuó conforme a la potestad que tiene atribuida por ley, y en aras de modificar su decisión al haber dictado un acto de registro de inversión extranjera que no correspondía de acuerdo con lo establecido en las disposiciones que la contemplan, pues como se señaló la “inversión” realizada por la recurrente no está en conformidad con los parámetros establecidos, así como con los fines perseguidos por el sistema socioeconómico previsto constitucionalmente. En virtud de lo cual, esta Corte desestima el alegato analizado. Así se declara

De la violación de principios y derechos constitucionales:

1.- Principio de Irretroactividad de los Criterios Administrativos:

Por otra parte, la representación judicial de la parte actora señaló que, la revisión, declaratoria de nulidad y revocatoria del Registro de Inversión Extranjera Directa otorgado a su representada -a su decir- violó el principio de la irretroactividad de los criterios administrativos contenido en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señalando que, “[el] criterio sostenido por SIEX en el acto recurrido, es distinto al sostenido reiterada y pacíficamente por SIEX al momento de la emisión del acto RIED Nº 2004-1681, por tanto el nuevo criterio no le es aplicable a ese acto, salvo que fuere más favorable a INDITEX o a ZARA VENEZUELA, lo cual evidentemente no es el caso” (Mayúsculas del original), (Destacado de esta Corte), [Corchetes de esta Corte].

Con relación a ello, señaló que, “[el] criterio que sobre [ese] particular venía sustentando la SIEX era el (…) que las capitalizaciones de acreencias podían tener por objeto cualquier acreencia legítima que un tercero mantuviese contra la empresa en que la capitalización tenía lugar, independientemente de las razones por las cuales esa deuda hubiere sido contraída (…) un préstamo, un contrato de transferencia de tecnología, u otro contrato”. (Mayúsculas del original), (Destacado de esta Corte), [Corchetes de esta Corte].

Que, “(…) la SIEX manifiesta que la capitalización de acreencias procede respecto de, entre otros, los montos provenientes de una operación crediticia -como lo es la venta a crédito de mercancías, caso en el cual el acreedor es el proveedor de tales mercancías- y no distingue entre éstas, por lo que debe entenderse que en criterio de la SIEX es posible capitalizar cualquier acreencia proveniente de un crédito; y en segundo término, la SIEX expresa que en los casos de capitalización de acreencias tan sólo verificará la existencia del crédito capitalizado, lo que significa que no entrará a determinar si las operaciones que dieron origen a ese crédito pueden o no ser calificadas como aptas para que el crédito resultante sea considerado como una inversión extranjera en caso de que se le capitalice.(…)”. (Destacado de esta Corte).

Continuó señalando que, el Registro de Inversión Extranjera Directa identificado con el Número RIED N° 2004-1681 “(…) fue expedido en fecha 20 de diciembre de 2004 y que el nuevo criterio adoptado se ha materializado en la oportunidad en que el acto administrativo (…) recurrido ha sido dictado, a saber, el 20 de octubre de 2006. La capitalización de acreencias registrada en el RIED Nº 2004-1681 de fecha 20 de diciembre de 2004 es, por tanto, un hecho a todas luces anterior a la adopción del referido nuevo criterio y al que, por tanto, éste no le es aplicable, por mandato legal expreso”. [En razón de lo cual se solicitó la nulidad de dicho acto administrativo. (Destacado de esta Corte).

Respecto a la supuesta violación del principio de irretroactividad, enfatizó la representación judicial de la Procuraduría General de la República que, la parte recurrente confunde la irretroactividad de criterios administrativos con el de la irretroactividad de la ley, siendo que, en el caso de marras, no corresponde a la retroactividad o irretroactividad de una norma o Ley, ni al cambio de criterio de la SIEX, ya que a su decir, “(…) se trata de que la Administración ejerció su potestad de revisar su acto (…) y observó que evidentemente había dictado un acto bajo un falso supuesto que tiene como consecuencia jurídica la nulidad absoluta del mismo, por afectar uno de los elementos de fondo, como es la causa.” En virtud de lo expresado, solicitó se desestimara la solicitud del recurrente de la presunta violación del principio de irretroactividad de los criterios administrativos.

En este orden de ideas, hizo énfasis en que “(…) solamente existe inversión extranjera directa cuando son aportes que provienen del exterior propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras, al capital de una empresa, que puede ser en moneda libremente convertible o bienes físicos, tales como plantas industriales, equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, materias primas o productos intermedios, en este sentido, la intención del legislador, es que el valor agregado de los productos sean hechos con mano de obra venezolana, que genere consigo fuentes de empleo, y que beneficien al colectivo.”

Ello así, resaltó que la inversión sobre productos terminados, se trata de una importación de productos, procedimiento totalmente distinto, toda vez que tales productos son comercializados para el consumo.

Al respecto, se observa que el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece lo siguiente:

“Artículo 11. Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes.”


El contenido de la norma transcrita, alude al valor de los criterios establecidos por la Administración, que pueden variar, obviamente, por cuanto los organismos que la integran obedecen a las mutaciones de la sociedad en la cual operan, exigiéndose sólo que tales variaciones no se apliquen a situaciones anteriores, salvo que sean más favorables para los administrados. El dispositivo en cuestión, no es más que la aplicación del principio de la irretroactividad de las disposiciones generales a situaciones nacidas con anterioridad a su pronunciamiento. La norma establece igualmente, que la modificación de los criterios no es motivo para la revisión de los actos definitivamente firmes. El artículo 11, brevemente analizado, es considerado como uno de los ejemplos más significativos en la legislación venezolana, del principio de la confianza legítima, con base en el cual, las actuaciones reiteradas de un sujeto frente a otro, en este caso de la Administración Pública, hacen nacer expectativas jurídicas que han de ser apreciadas por el juez y justamente, los criterios administrativos, si bien pueden ser cambiados, son idóneos para crear tales expectativas. (Vid. Sentencia Nº 514 de la Sala Político Administrativa, de fecha 03 de abril de 2001, Caso: THE COCA-COLA COMPANY).

En este sentido, observa esta Corte que en el Capítulo IV del acto administrativo impugnado, la SIEX, puntualizó que, ante el argumento empleado por la parte recurrente que “(…) es un nuevo criterio adoptado por [esa] Administración el que no se pueda otorgar el Registro de Inversión Extranjera Directa por concepto de capitalización de acreencias por productos terminados; dicho criterio, no sería coherente con la naturaleza de las capitalizaciones de acreencias, ya que el verdadero sentido para el administrado es que a falta del pago por parte de ‘ZARA VENEZUELA’, dicha compañía decide pagar la deuda emitiendo nuevas acciones, e indica que es irrelevante el origen de la misma, ya que el objeto es saldar la deuda de la sociedad mercantil receptora mediante la entrega de acciones a su acreedor, debido que de lo contrario no tendría en consideración la naturaleza misma de las capitalizaciones de acreencias. (Vid. Folios sesenta y cinco -65- y ss. del expediente judicial, Pieza Nº 1)

En ese sentido, la SIEX argumento que “(…) las únicas modalidades de Inversión Extranjera Directa son las establecidas en la Decisión 291 de la Comunidad Andina de Naciones y el Decreto 2095;(…).” (Vid. Folios doscientos veintinueve -229- del expediente administrativo).

Así, la SIEX destacó la importancia de establecer cuáles son las modalidades de inversión, toda vez que admitir lo contrario abriría “(…) la posibilidad de que las sociedades mercantiles capitalizaran sus deudas sin ningún valor agregado del producto; (…) lo cual gravitaría fuera de los intereses de la República. Además de ello, dicha norma fue realizada con el objeto de orientar el comercio en la nación, así como de alcanzar el progreso, no el endeudamiento de las sociedades mercantiles por productos terminados.

Ahora bien, esta Corte observa que los criterios empleados para determinar la posibilidad de capitalizar la acreencia fundados en la normativa, no son absolutos, sino que atienden a determinados condicionamientos que se constatan en cada situación concreta considerando los elementos y características de la Inversión -por ejemplo, necesidad de la inversión, los recursos invertidos, la capacidad de producción con el bien aportado, la asistencia técnica, el valor agregado- no constituyendo así fórmulas rígidas que deben aplicarse en cada caso sin que medie la apreciación de las circunstancias que lo conforman por la SIEX. Es por todo lo anterior que en casos como el de autos no es posible afirmar que los referidos criterios, establecidos por la Administración, sean inmutables y definitivos.

Ello así, no se constata que la SIEX haya aplicado un criterio distinto de lo establecido en la norma aplicable al caso de autos, por cuanto lo que hizo estuvo ajustado al contenido de lo que realmente se entiende como inversión extranjera directa, ello en consideración igualmente de los principios que abordan el progreso y economía nacional. Así mismo, consideró en qué casos es permisible la capitalización de acreencias, analizando los bienes a los cuales hace referencia la norma aplicable, realizando en consecuencia, una aplicación expresa y con ello la interpretación correcta a esta normativa que regula este tipo de inversión.

En consideración a lo anterior, observa esta Corte que la SIEX, no incurrió en la aplicación de criterios administrativos, sino en la aplicación idónea de la norma, en virtud de lo cual se desecha la presente denuncia. Así se declara.

2.- Del Principio de Confianza legítima y seguridad jurídica

Adicional a lo anterior, sostuvo la representación de la parte recurrente que “(…) como consecuencia de esa actuación, se violó de la misma manera el principio de la confianza legítima de los administrados frente a las actuaciones de la Administración, derivado del principio de seguridad jurídica en el ámbito económico consagrado en la Constitución, en su artículo 299, ya que al no mantener el criterio anteriormente sustentado por la SIEX en casos como el presente sin justificación alguna, y revocar un acto administrativo firme que había generado derechos subjetivos a [su] representada, quebrantó ese ‘saber a qué atenerse’ ante situaciones de la Administración en qué consiste la seguridad jurídica y certeza jurídica en un estado de derecho” (Subrayado del original), [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) en virtud del acto administrativo recurrido la seguridad o certeza jurídica que tenía [su] representada en torno a la validez y eficacia del acto administrativo de registro RIED N° 2004-1681 quedó destruida y desvirtuada indebidamente, al haber aplicado a hechos pasados criterios e interpretaciones nuevas. Se corrobora, por tanto, la violación de lo dispuesto en el artículo 11 de la LOPA, (…) con respecto al cambio o modificación de criterios de la Administración”. (Mayúsculas del original), [Corchetes de esta Corte].

Con fundamento a lo señalado ut supra, “(…) al evidenciar que el acto administrativo recurrido vulneró el referido principio de la seguridad jurídica y la confianza legítima consagrado constitucional y legalmente, lo que implicó que el mismo se encuentre incurso en nulidad a tenor de los dispuesto en el artículo 25 de la Constitución, [solicitó] (…), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos [se] declare la nulidad absoluta del acto recurrido por así determinarlo expresamente la referida norma constitucional”.

En este sentido, la representación judicial de la Procuraduría, expresó que, en el presente caso no existen las presuntas violaciones a los derechos constitucionales aducidos por la actora, toda vez que el acto cuya nulidad se solicita, fue dictado con total apego a la Constitución y a las leyes, dando la preeminencia debida al interés general y colectivo, interpretando correctamente los conceptos de Inversión Extranjera Directa y Capitalización de Acreencias; teniendo como fundamento legal el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos que enuncia el Principio de Autotutela.

Ahora bien, la Fiscal Tercera del Ministerio Público, en atención a lo anterior manifestó que, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (S.I.E.X.) “(…) no ha debido revocar el acto de fecha 20 de diciembre de 2004, por cuanto había creado derechos a favor de la empresa recurrente, y visto que la posibilidad de revocación puede ser ejercitada mientras el acto administrativo no haya adquirido firmeza, puesto que la firmeza trae consigo la cosa juzgada administrativa, al ser revocado, sería nulo de nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”

En este orden de ideas, aprecia esta Corte que la parte recurrente, a los fines de fundamentar la solicitud de nulidad del acto administrativo dictado por la SIEX, denunció igualmente la supuesta violación de la confianza legítima, como derivación del principio de la seguridad jurídica en el ámbito económico que reconoce el artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, afirmando al respecto que dicha violación se produjo “(…) al no mantener el criterio anteriormente sustentado por la SIEX en casos como el presente sin justificación alguna, y revocar un acto administrativo firme que había generado derechos subjetivos a [su] representada, [quebrantando] ese ‘saber a qué atenerse’ ante situaciones de la Administración en qué consiste la seguridad jurídica y certeza jurídica en un estado de derecho”.

Siendo ello así, se aprecia que dentro de los principios que rigen a la actividad administrativa en general, tal y como ha puesto de manifiesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1252, de fecha 30 de junio de 2004 (caso: José Andrés Romero Angrisano), se encuentran los principios de certeza y seguridad jurídica, los cuales recoge el artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, como derivación directa de dicho principio de seguridad jurídica, se encuentran también el principio de confianza legítima que es concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa (Negrillas propias de esta Corte).

De esta forma, la confianza legítima es un principio general del derecho, que deriva del valor jurídico que es la seguridad jurídica, y que ambos, a su vez, se nutren vitalmente de los valores del Estado de Derecho. (Vid. Coviello, José J.: “La Protección de la Confianza del Administrado”. Derecho Argentina y Derecho Comparado. 1era edición. Lexis Nexis. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 2004. Pág. 29)

Ahora bien, en el caso de autos, la parte actora afirma que el acto administrativo impugnado, sin justificación alguna, procedió a revocar un acto administrativo firme que había generado derechos subjetivos a su representada. No obstante ello, destaca esta Corte que el acto recurrido recayó como consecuencia del ejercicio por parte de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras de la potestad de autotutela de la Administración Pública, en su manifestación de la potestad revisora, y que se encuentra relacionada de manera directa con el principio de legalidad de la actividad administrativa, la cual le permite reformar o revocar los actos administrativos que considere total o parcialmente viciados por razones de mérito o de ilegalidad.

Ello así, el ejercicio de tal potestad tuvo como fundamento, en el caso de autos, el alegato de ilegalidad del acto administrativo sujeto a revisión, por considerar que el mismo se encontraba afectado por un vicio de nulidad absoluta, concretamente del vicio de extralimitación de funciones o incompetencia manifiesta. Así se declara.

Con relación al principio de confianza legítima la Sala, mediante sentencia N° 01171 publicada el 4 de julio de 2007 indicó lo siguiente:

“En este orden de ideas, es oportuno destacar que uno de los principios que rigen la actividad administrativa es el principio de confianza legítima, el cual se refiere a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 02355 del 28 de abril de 2005).”

De lo dicho se puede colegir que la protección de la confianza legítima se encuentra fuertemente fundada en el principio de seguridad jurídica. La seguridad jurídica garantiza “la confianza que los ciudadanos pueden tener en la observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes”. Con lo que “la seguridad jurídica significa por eso para el ciudadano en primera línea protección de la confianza.” (Vid. El Principio de Confianza Legítima en la Actuación de la Administración como límite a la potestad invalidatoria, Por Jorge Bermúdez Soto, En Revista de Derecho. V.18 N.2 Valdivia, dic. 2005. Versión on- line. ISSN 0718-0950.)


De allí que, a fin de analizar el argumento esgrimido por la parte actora se hace imperioso indicar que en el procedimiento administrativo instruido por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras fue realizado contra ésta en virtud del incumplimiento de la normativa que regula la materia de inversiones extranjera directa.

Por otra parte, existe una relación jurídico-administrativa entre la actora y la aludida Superintendencia, en la cual esta última tiene la obligación de velar porque la primera cumpla cabalmente con sus obligaciones como empresa inversionista dentro del marco del ordenamiento jurídico vigente en materia de inversiones extranjera.

En este orden de ideas, cabe destacar que la actividad de inversiones extranjeras, sean estas directas o indirectas, está sometida al régimen de derecho público, en el cual la República ejerce sus potestades de inspección, supervisión, vigilancia, fiscalización, regulación y control dentro del marco normativo dictado a tal fin, todo con el objeto de garantizar la satisfacción de los intereses colectivos.

Así pues, el Ejecutivo por órgano de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras en ejercicio de las potestades antes enunciadas es el encargado de velar por el correcto cumplimiento de las obligaciones por parte de las empresas inversionistas.

En este sentido, observa esta Corte Sala que la actividad desplegada por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras al tramitar el procedimiento administrativo de nulidad del acto administrativo contra la recurrente, se corresponde con las atribuciones que le son conferidas por la ley especial que regula la materia, específicamente el artículo 6 de la Ley de Inversiones Extranjeras publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Extraordinario N° 4.865 de fecha 8 de marzo de 1995, conforme al cual dicho órgano administrativo tiene amplias facultades en la actividad de inversiones.

En orden a lo anterior, no encuentra esta Corte que la conducta de la SIEX al emitir un registro de inversión extranjera directa, obviando el sistema socioeconómico y la normativa aplicable, hubiera podido generarle a la parte recurrente, la expectativa de que su inversión fuese del tipo extranjera directa, considerando la empresa que para ser inversionista extranjero directo se debe cumplir con un aporte de bienes distintos a los bienes terminados, por lo que se desecha el alegato de violación al principio de confianza y seguridad jurídica invocado por la parte actora. Así se declara.


3.- Del derecho a la igualdad y no discriminación

Por último, denunció que el acto administrativo recurrido violó el derecho a la igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en el ámbito legal, el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual se verificó “(…) toda vez que habiendo decidido la SIEX precedentemente, en numerosos actos administrativos, el otorgar el registro de inversión extranjera directa a capitalizaciones de acreencias como la de [su] representada, y en consecuencia sentado un criterio administrativo sobre el registro de capitalización de acreencias (…), dicha Superintendencia no realizó ni aplicó tal criterio o interpretación previa en el presente caso”. [Corchetes de esta Corte].

En relación a la violación del derecho a la igualdad, adujo la representación judicial de la Procuraduría General de la República citando una sentencia de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia Nº 00051 de fecha 03 de enero de 2003, expresó que no existe tal violación, ya que “(…) la Administración no está aplicando de forma distinta la misma norma a distintos casos: además no [probó] la recurrente, casos contundentes que demuestren el plano de desigualdad que alega, por lo que se demuestra ciertamente que la Administración sólo está aplicando debida y correctamente la norma al caso concreto.” [Corchetes de esta Corte].

Al respecto conviene traer a colación lo ya expresado precedentemente por esta Corte en el caso de análisis. Ello así, la igualdad se observa como deber que se concreta en cuatro mandatos correlativos, a saber: i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas; ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comportan ningún elemento común; iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia); y iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud). (Vid. Sentencia Nº 2007-796, de fecha 07 de mayo de 2007).

Estos cuatro mandatos tienen una dimensión objetiva, a partir de la cual se define el principio de igualdad, y una dimensión subjetiva: que se configura como el derecho a la igualdad. Como derecho, la igualdad atribuye al individuo (el sujeto activo) el deber de exigir del Estado (el sujeto pasivo) el cumplimiento de los mandatos que se derivan del principio de igualdad. En estos casos, el principio y el derecho a la igualdad se proyectan en dos niveles distintos: la igualdad ante la ley y la igualdad en la ley. El primer nivel se refiere al carácter vinculante de los mandatos de la igualdad en la aplicación administrativa y jurisdiccional de la ley y en las relaciones entre particulares, es decir, el principio de la igualdad como parámetro en la aplicación de la ley. El segundo nivel, en cambio, alude a su eficacia vinculante de los mandatos que se desprenden del principio de la igualdad pero, esta vez, frente al Legislador (Vid. Bernal Pulido, Carlos. “El Juicio de la Igualdad en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana”. /EN/ “Instrumentos de Tutela y Justicia Constitucional. Memorias del VI Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional”. México: Instituto de Investigaciones Jurídica, UNAM. 2002. p. 51 y sig).

Al respecto, es menester acotar que este derecho ha sido interpretado como el derecho de los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos lo que se le concede a otros, en paridad de circunstancias, es decir, que en virtud de este principio, no deben establecerse diferencias entre los que se encuentran en las mismas condiciones. La verdadera igualdad consiste en tratar de manera igual a los iguales y desigualmente a los que no pueden alegar esas mismas condiciones y circunstancias predeterminadas por la Ley, ya que estas no obedecen a intereses de índole individual sino a la utilidad general. (Vid. Sala Político Administrativa Sentencia Nº 01131 de fecha 24 de septiembre de 2002).

En este sentido, tal como lo ha interpretado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el derecho a la igualdad proclama, entre otras cosas, que toda persona sea tratada ante la ley en forma igualitaria lo cual conlleva inexorablemente a rechazar todo tipo de discriminación, pero si bien ello es así, tal circunstancia no implica que en determinados casos la aplicación de una disposición legal puede estipular tratos diferentes, siempre y cuando estos no sean arbitrarios y encuentren justificación en la particular situación en que puedan encontrarse los individuos.

Así, la mencionada Sala Constitucional en sentencia Nº 1.197 de fecha 17 de octubre de 2000, precisó que no todo trato desigual es discriminatorio pues, solo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero en la aplicación de la ley puede existir diferencias de trato cuando las mismas no sean arbitrarias, esto es, cuando están justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se vulnera cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas.

De esta forma, concluyó la sentencia supra referida que “(…) la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima” (Vid. Sentencia N° 1.197 de fecha 17 de octubre de 2000. Caso: Luis Alberto Peña).

Así las cosas, la discriminación sólo existe cuando situaciones análogas o semejantes se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria, para lo cual será necesario aplicar el test anteriormente referido, resultando necesario que la parte afectada en su derecho demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que ante circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se manifestó un tratamiento desigual.

Ello así, efectuado el análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente, en primer lugar y como punto necesario para establecer la posible vulneración del derecho a la igualdad de las sociedades mercantiles recurrentes, observa este Órgano Jurisdiccional que de las actas que conforman el presente expediente no se evidencia elemento o prueba alguna que le permita siquiera presumir la existencia de un trato determinado otorgado por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) a alguna sociedad mercantil que se encuentre en la específica situación de la recurrente, en razón de ello, prima facie resulta como no acreditado el supuesto trato discriminatorio o desigual en perjuicio de las recurrentes frente a otros sujetos en idénticas circunstancias. (Vid. Sentencia Nº 2007-796, de fecha 07 de mayo de 2007).

En efecto, para poder avanzar en el análisis de la posible vulneración del derecho a la igualdad de las empresas recurrentes, es necesario, en primer lugar que se haya verificado un caso específico de trato en apariencia discriminatorio y, en segundo lugar, que no exista razones válidas que permitan justificar el trato diferenciado otorgado; de manera que, no existiendo evidencia concreta del primero de los supuestos antes referidos, esto es, que se haya aplicado de manera distinta el supuesto de hecho establecido en la ley, resulta consecuente declarar improcedente la violación del derecho a la igualdad denunciado por la parte recurrente. Así se declara.

Por último, se destacan que la sentencia dictada por esta Sala, es efectuada en sintonía con lo analizado, sin que en modo alguno se pretenda entender que el Estado social no garantiza la promoción de las inversiones, sino que atiende en suma correspondencia con sus necesidades y fines primordiales, las cuales son observadas y examinadas para cada caso en concreto, que en cierta medida no serían trasladables en todos los supuestos, en razón de la diversidad de presupuestos fácticos. Así se declara.

De allí que, observa esta Corte que lo examinado y concluido hasta aquí es suficiente para resolver en consideración del análisis de la norma, así como a los principios propios del Estado social, y del régimen socioeconómico propugnado en nuestra Carta Fundamental, aparte de las consideraciones prácticas expuestas en este estrado de justicia, suficientes para la correcta composición del litigio, las cuales permiten desechar las denuncias esgrimidas por la parte recurrente anteriormente analizadas, y en consideración de la potestad revocatoria de la Administración para modificar su actuación.

Ello así, con fundamento en lo antes expuesto, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, por el abogado Jorge Acedo Prato, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil INDUSTRIA DE DISEÑOS TEXTILES, S.A., y en su condición de representante judicial de la sociedad mercantil ZARA VENEZUELA, C.A., ambas identificadas en autos, contra el acto administrativo de fecha 20 de septiembre de 2006, identificado con las siglas MILCO-SIEXCJ-058-2006, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS. Así se declara.

Ahora bien, esta Corte vista la declaratoria que antecede considera hacer mención respecto a las solicitudes de amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos solicitadas por la parte recurrente en el presente proceso. Ello así, se atiende a lo decidido en la Sentencia Nº 2007-796, de fecha 07 de mayo de 2007, mediante la cual esta Corte declaró: Improcedente la medida de amparo constitucional de carácter cautelar, toda vez que no fue posible concluir en la existencia de un riesgo inminente de causarse perjuicio irreparable a la parte recurrente; y Procedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo identificado con las siglas MILCO-SIEXCJ-058-2006, de fecha 20 de septiembre de 2006 emanado de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), ordenando en consecuencia, conforme al aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, presentar caución en las condiciones establecidas.

En este sentido, cabe advertir que esta Corte otorgó la referida medida cautelar en consideración al derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Asimismo, conforme al examen de los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
Igualmente, dicha medida fue otorgada con la advertencia que, la valoración realizada fue prima facie, es decir no completa, por estar el proceso en su fase inicial, no existiendo para esa oportunidad alegaciones de fondo ni pruebas; valoración por tanto, provisional y que no prejuzgaría la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente, como bien señala el autor GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, Segunda Edición, 1995. p. 175).

En tal sentido, destaca esta Corte que analizada la nulidad del acto administrativo dictado por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) Nº MILCO-SIEX-CJ-058-2006, de fecha 20 de septiembre de 2006, por el cual la (SIEX) revocó el Registro de Inversión Extranjera Directa Nº 2004-1681, de fecha 18 de octubre de 2004, “especificado como Nueva Inversión-Capitalización de Acreencias’, emitido por la SIEX el 20 de diciembre de 2004, acto en el cual quedó registrado como inversión extranjera directa el aumento de capital, (…)” otorgado a INDUSTRIA DE DISEÑO TEXTIL, S.A. (INDITEX, S.A.), registro que reconoció la capitalización de acreencia efectuada por ZARA VENEZUELA, S.A., esta Corte determinó lo siguiente:

En primer orden, si bien es cierto que la SIEX otorgó un registro de inversión extranjera directa, y posteriormente decidió revocar dicho registro, tal actuación de la Administración la realizó en garantía de lo estipulado en el artículo 2 del Decreto Nº 2.095 “Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías”, que establece la definición de Inversión Extranjera Directa, la cual alude al aporte en bienes físicos o tangibles, distintos a los bienes o productos terminados, como las prendas de vestir y accesorios por los cuales la sociedad recurrente capitalizó su acreencia, lo que en definitiva determinó una aplicación correcta de la normativa que regula este tipo de inversión por parte de la SIEX.
Por otra parte, analizado el fondo del asunto controvertido y previo estudio de las normas respectivas y de los fundamentos de la Administración, se constató que la Capitalización de Acreencia realizada por la sociedad mercantil Industrias de Diseño Mercantil, S.A., en la empresa Zara Venezuela, S.A., como Inversión Extranjera Directa, no está en conformidad con los parámetros establecidos, en razón de lo cual, la interpretación dada por la SIEX a la normativa en referencia se encuentra ajustada a derecho.

Ello así, no se evidenció que la SIEX haya aplicado un criterio distinto de lo establecido en la norma aplicable, ya que actuó en consideración al contenido de lo que realmente se entiende como inversión extranjera directa, ello igualmente en correspondencia con los principios que abordan el progreso y economía nacional, y de los fines perseguidos por el sistema socioeconómico previsto constitucionalmente.

En orden a lo anterior, esta Corte conociendo la validez del acto administrativo impugnado y, declarando sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad, DEJA SIN EFECTO la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo identificado con las siglas MILCO-SIEXCJ-058-2006, de fecha 20 de septiembre de 2006 emanado de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), acordada mediante Sentencia Nº 2007-796, de fecha 07 de mayo de 2007. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, por el abogado Jorge Acedo Prato, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 35.373, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil INDUSTRIA DE DISEÑOS TEXTILES, S.A., y en su condición de representante judicial de la sociedad mercantil ZARA VENEZUELA, C.A., ambas identificadas en autos, contra el acto administrativo de fecha 20 de septiembre de 2006, identificado con las siglas MILCO-SIEXCJ-058-2006, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS.

2.- DEJA SIN EFECTO la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo identificado con las siglas MILCO-SIEXCJ-058-2006, de fecha 20 de septiembre de 2006 emanado de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), acordada mediante sentencia de esta Corte Segunda, Nº 2007-796, de fecha 07 de mayo de 2007.

Publíquese, notifíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, ___________ ( ) días del mes de ____________________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Presidente,



EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL


La Secretaria




MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES




Exp. Número AP42-N-2006-000455
ERG/022


En fecha ______________ ( ), de ___________de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________ minutos de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número_______________.


La Secretaria.