JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-000483 En fecha 24 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 169-2008, de fecha 29 de enero de 2008, mediante el cual el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, remitió el expediente, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano NELSON JOSÉ SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad V- 7.266.145, debidamente asistido por el abogado Rubén Pimentel, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 118.305, contra el Decreto Nº 609 de fecha 7 de noviembre de 2006, emanado de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ARAGUA. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 18 de enero de 2008, por la abogada Verónica Santana, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 125.969, actuando en su carácter de apoderada judicial del Estado Aragua, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, en fecha 29 de octubre de 2007, la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 4 de abril de 2008, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, concediéndose un lapso de dos (2) días continuos como término de la distancia, en el entendido que una vez vencido el referido lapso, se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación interpuesta. En fecha 24 de abril de 2008, la abogada Jennifer María Sequera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.504, actuando en su carácter de apoderada judicial del Estado Aragua, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación ejercido en fecha 18 de enero de 2008. En fecha 5 de mayo de 2008, el abogado Esteban Palacios, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.899, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Nelson José Sánchez, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, presentada en fecha 24 de abril de 2008. Por auto de fecha 11 de noviembre de 2009, esta Corte ordenó practicar por Secretaría el computo de los días de despacho transcurridos desde el día cuatro (4) de abril de 2008, exclusive, fecha en la cual comenzaron a transcurrir los dos (2) días continuos como término de la distancia, hasta el día trece (13) de mayo de 2008, inclusive, fecha de vencimiento del lapso de promoción de pruebas, dejando constancia de los días transcurridos como término de distancia. Por auto de fecha 11 de noviembre de 2009, la Secretaría de esta Corte certificó que: desde el día cuatro (4) de abril de 2008, exclusive, hasta el día seis (6) de abril de 2008, inclusive, transcurrieron dos (2) días continuos, relativos al término de la distancia, que desde el día siete (7) de abril de 2008 fecha de inicio del lapso de fundamentación, hasta el día veinticinco (25) de abril de 2008, ambas fechas inclusive, trascurrieron quince (15) días de despacho, que desde el día veintiocho (28) de abril de 2008 hasta el día seis (6) de mayo de 2008, ambas fechas inclusive, transcurrieron cinco (5) días de despacho relativos al lapso de contestación a la formalización, que desde el día siete (7) de mayo de 2008 fecha en la cual se abrió el lapso de promoción de pruebas hasta el día trece (13) de mayo de 2008, ambas fechas inclusive, fecha en que venció el aludido lapso, transcurrieron cinco (5) días de despacho. Por auto de fecha 25 de noviembre de 2009, se fijó fecha y hora para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Por auto de fecha 12 de agosto de 2010, esta Corte, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, revocó el auto dictado en fecha 25 de noviembre de 2005, y en consecuencia ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines de que se dicte la decisión correspondiente. En fecha 13 de agosto de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente. Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 12 de febrero de 2007, el ciudadano Nelson José Sánchez, asistido por el abogado Rubén Pimentel, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 118.305, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo los siguientes términos: Señaló, que en fecha 21 de septiembre de 1993, comenzó a formar parte de la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua, y que en fecha 6 de enero de 2003, mediante Decreto Nº 269, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Aragua N° 279, con ocasión de la creación de la “Orquesta Sinfónica del Estado Aragua”, adscrita a la Secretaría Sectorial de Cultura de la Gobernación del Estado Aragua, se acordó la transferencia de todos los músicos de la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua a la “Orquesta Sinfónica del Estado Aragua”, dentro de los cuales se encontraba su persona. Que, de acuerdo con el referido Decreto de Creación, desde el 2 de enero de 2003, comenzó a desempeñarse como funcionario público en el cargo de “Asistente Principal de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua”, adscrita a la Secretaría Sectorial de Cultura de la Gobernación del Estado Aragua. Manifestó, que “(…) la calificación de carrera del cargo de Asistente Principal, se corresponde con lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 146 (…) no cabe duda que el cargo que desempeñaba es de carrera, debido al deber expreso que se atribuye al Secretario General de Gobierno de la Gobernación del Estado Aragua, en el Decreto de Creación, de velar por la ejecución del concurso de oposición para ratificar a los funcionarios (…) en sus cargos, en caso de que aprobaren el mismo” Adujo, que “(…) en fecha 4 de julio de 2006, el Gobernador del Estado Aragua emitió un Decreto (sin número), mediante el cual ordenó la comisión de servicio de [su] persona a la Orquesta Típica de Aragua, (…) la cual es una situación administrativa inherente a los funcionarios de carrera, de manera tal que ese decreto [le] reconoció [su] condición de funcionario de carrera y, por ende, titular de los derechos inherentes a dicha categoría” [Corchetes de esta Corte]. Que, “(…) al no ser calificable como de libre nombramiento y remoción el cargo de ‘Asistente Principal’, ostentado por [su] persona en la Orquesta Sinfónica del Estado,-(por no estar incurso en ninguno de los cargos previstos en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ni por ser calificable como personal de confianza, en tenor del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), y al no poder ser calificable como personal obrero, ni personal contratado ni de elección popular, sino por el contrario, tal y como lo reconoció la Gobernación del Estado Aragua en el Acto Recurrido, el cargo de Asistente Principal de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua es de carrera (…)” [Corchetes de esta Corte]. Arguyó, que “(…) no se realizó ni la convocatoria ni la efectiva ejecución del concurso de oposición, tal como lo reconoce en el Acto Recurrido, [privándolo] de la posibilidad de optar a la ratificación de [su] cargo de carrera, aún cuando en el propio contenido del ‘Decreto de Creación’, se estableció un lapso de seis (6) meses para su ejecución” [Corchetes de esta Corte]. Que, “(…) el Acto Recurrido aun cuando reconoce que la administración nunca ejecutó el concurso público, [señaló] que [su] persona no [gozaba] de la estabilidad absoluta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues el concurso público nunca se ejecutó, pues a su decir no [ostentó] la condición de funcionario público de carrera” [Corchetes de esta Corte]. En tal sentido, adujo que la Administración Pública no solo tiene la facultad, sino también el deber de realizar el concurso de oposición bajo las directrices de los principios de honestidad, idoneidad y eficacia; que, desde el momento de su ingreso a la Orquesta Sinfónica de Aragua, se desempeñó en el cargo de Asistente Principal, como un funcionario público de carrera de la Orquesta Sinfónica de Aragua, adscrita a la Secretaría Sectorial de Cultura de la Gobernación del Estado Aragua. Alegó, “Además, el hecho de que la propia administración que ahora señala que no gozaba de estabilidad absoluta, [comenzó y sustanció] un procedimiento disciplinario que perseguía determinar si [su] persona estaba [incursa] en alguna causal de destitución, para así poder proceder a [su] destitución justificada, de acuerdo con la Ley, es un reconocimiento tácito de [su] condición de funcionario público de carrera con goce de estabilidad absoluta y de la existencia de los derechos adquiridos derivados de [esa] calificación” [Corchetes de esta Corte]. Por otra parte el querellante denunció, que todos los músicos de la Orquesta, que ingresaron como funcionarios dependientes de la Gobernación en virtud del Decreto de Creación, no realizaron el concurso de oposición al que se refiere el acto recurrido, pero sólo a su persona y a un grupo de diez trabajadores más, no se les dio la oportunidad de continuar laborando para la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, bajo la excusa de inexistencia del concurso de oposición, lo cual evidencia un trato discriminatorio entre personas que se encuentran en la misma situación de hecho. Finalmente, denunció indefensión por la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y solicitó la nulidad del acto Administrativo de Remoción, se declare con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y se ordene su reincorporación con el pago de los salarios dejados de percibir desde su remoción, conforme al artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. II DEL FALLO APELADO Mediante auto de fecha 29 de octubre de 2007, Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a las siguientes consideraciones: “(…) considera oportuno quien decide señalar, en primer lugar, que según lo preceptuado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los actos (sic.) de los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley; y en tal sentido señala, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera, será por concurso público, el cual habrá de fundamentarse en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, define de manera precisa, a tenor de lo establecido en el Artículo 19, los cargos de la Administración Pública (…) refiriendo que los funcionarios de carrera son aquellos que…. ‘Habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente’. Por lo que se puede decir, que la ley determina los requisitos que deben concurrir para catalogar a un Funcionario Público como de carrera. (…) en [ese] orden de ideas, corresponde a la Administración, regular lo relativo a la Política Pública de Recursos Humano, tanto en lo referente al ingreso como el egreso (…). (…) que con la transferencia de los músicos de la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua a la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, organismo creado según Decreto Nº 269, por el Ciudadano Gobernador Encargado del Estado Aragua, (…) adscrito a la Secretaría Sectorial de Cultura de la Gobernación del Estado Aragua, los músicos transferidos a la ‘Orquesta Sinfónica del Estado Aragua’ por el mencionado instrumento, debieron ser evaluados de conformidad con lo señalado en el Artículo 7 del Decreto supra señalado (…), a los fines de dar cumplimiento con la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales una vez evaluados ‘serían ratificados en sus cargos’ adquiriendo en consecuencia, la condición de Funcionarios Públicos de Carrera. (…) se hace necesario señalar que, por cuanto de conformidad con el Decreto de Creación antes mencionado, le correspondía a la Administración hacer las gestiones pertinentes al Concurso Público, para ratificar al querellante en su cargo como Asistente Principal de la Orquesta señalada, y siendo que la Administración omitió la realización del Concurso correspondiente, incumpliendo con lo ordenado en el propio Decreto Nº 269, (…) mal puede la misma, negar los derechos inherentes al actor en el ejercicio de su labor funcionarial, y lesionar su status de carrera por una causa que le es imputable; (…) por ningún concepto le es imputable a la parte recurrente, a quien (…) se le colocó en un estado de indefensión, al hacer descansar sobre él, las consecuencias que se generaron por la omisión de la referida Administración, lo cual atenta por demás contra la Seguridad jurídica del querellante, vulnerándose derechos inherentes a su condición de funcionario, como es su Estabilidad al Trabajo, según lo preceptuado en el artículo 93 de nuestra Constitución Vigente, al no ejecutar un acto que era su deber u obligación, consistente precisamente, en la realización del Concurso Público, conforme a la Ley. Igualmente emerge de las actas procesales, que aún cuando el querellante no tuvo la oportunidad de Concursar para la ratificación de su cargo, en su desempeño funcionarial se dieron otras circunstancias que son atribuibles a la condición de Funcionario Público de Carrera, como es la antigüedad de servicio, la cual en el caso del querellante data del 21 de septiembre de 1993, antigüedad esta, que de conformidad con el Artículo 4 del Decreto 269, le fue reconocida a los músicos transferidos por el mencionado Decreto; aunado al reconocimiento de la estabilidad absoluta, acreditada a todos los funcionarios que bajo este marco de circunstancias, hayan ingresado antes de la Constitución de 1999, aun cuando para su ingreso, no hayan cumplido con el requisito del Concurso (…). Así mismo se evidencia de las actas procesales, que en el desempeño de la labor del recurrente concurren otros aspectos cónsonos con las características que definen al funcionario de carrera (…). En este sentido, establece esta Juzgadora, que al estar dadas y comprobadas las condiciones antes señaladas, se ratifica el carácter de Funcionario Público de Carrera en el cargo de Asistente Principal de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, del Ciudadano Nelson José Sánchez, cargo que además admitió la propia administración, es un Cargo de Carrera; de conformidad con el Considerando 14 del Decreto Nº 609 de fecha 7 de noviembre de 2006, por el cual se removió al querellante (…). Siendo así, considera este Tribunal, que en virtud de la condición de Funcionario de Carrera, reconocida al ciudadano Nelson José Sánchez, el Acto Recurrido está viciado de Nulidad Absoluta, de conformidad con el Artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 ejusdem, por cuanto se lesionó el derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente, al dictarse un acto Administrativo, que vulneró y quebrantó la estabilidad laboral del querellante; y por tanto, su esfera jurídica funcionarial, al haberlo retirado de la Administración Pública, aplicando para ello un acto administrativo de Remoción, que desconoce o niega su condición de funcionario de Carrera, cuando lo aplicable a dichos funcionarios para el retiro, si fuese el caso; por la vía de la Destitución, es la previa apertura y sustanciación del procedimiento disciplinario respectivo (…). Como consecuencia de las consideraciones anteriores, establece quien decide, que el Acto Administrativo, contenido en el Decreto Nº 613, de fecha 7 de noviembre de 2006, dictado por el Gobernador (E), del Estado Aragua, se encuentra viciado de Nulidad Absoluta, al adolecer de los vicios señalados anteriormente declarándose Con Lugar el Recurso de Querella interpuesto por el ciudadano Nelson José Sánchez contra el Acto Administrativo contenido en el Decreto Nº 613, de fecha 07 de noviembre de 2006, dictado por el Gobernador (E) del Estado Aragua (…). (…) en consecuencia, se ordena la reincorporación del Querellante [a la] Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, adscrita a la Secretaría Sectorial de Cultura de la Gobernación del Estado Aragua, y como quiera se advierte que de las actas, el Ciudadano NELSON JOSÉ SÁNCHEZ, para el momento en que fue Removido del cargo, se desempeñaba como asistente Principal en calidad de Comisión de Servicio en la Orquesta Típica de Aragua, adscrita a la Secretaría Sectorial de Cultura de la Gobernación del Estado Aragua, y declarada como fue la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo recurrido, se ordena en consecuencia la reincorporación efectiva del Ciudadano Nelson José Sánchez en la Orquesta Típica de Aragua en el Cargo que venía ejerciendo o a uno de igual o superior jerarquía. Así mismo le sean cancelados los Sueldos y demás beneficios socio económicos referidos a su prestación de servicio dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación, por cuanto este último aspecto se deriva de la Declaratoria de Nulidad, el mismo se determinará previa Experticia Complementaria del fallo que se ordena practicar por un solo Experto, la cual será parte Complementaria del presente fallo, de conformidad con los Artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte] III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN La abogada Jennifer Sequeda Guevara, actuando en su carácter de apoderada judicial del Estado Aragua presentó escrito formalización del recurso de apelación ejercido en fecha 18 de enero de 2008, bajo los siguientes términos: Arguyó que, “(…) los funcionarios de carrera adquieren esta condición por un acto de nombramiento que se produce como resultado de un proceso de selección denominado CONCURSO, tal y como ha sido señalado en la sentencia recurrida, y es esto lo que les hace obtener la cualidad de funcionario de carrera (…)” (Negrillas y mayúsculas del original) Que, “(…) desde siempre –es decir, desde que fuera aprobada en Venezuela la Ley de Carrera Administrativa- el concurso fue considerado un requisito esencial para el ingreso a la carrera administrativa (…) el concurso era requisito necesario para el ingreso a la carrera administrativa, y por tal razón, constituía un requisito igualmente esencial para el ingreso a la función pública, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa”. Destacó que, “(…) luego de la aprobación de la Constitución de 1999, el concurso no sólo es un requisito esencial para el ingreso a la carrera administrativa, es además un requisito constitucional cuya omisión genera la nulidad absoluta de cualquier designación que se haga”. Que, “(…) solo hay Carrera Administrativa si media o se ha producido concurso, todo ello en virtud de que existen ciertos casos de prestación de servicios personales a la Administración sometidos a regímenes distintos al de la carrera administrativa”. Sostuvo que, “(…) la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 19 y 40, ha repetido la exigencia constitucional en cuanto a la necesidad de un concurso, para que se produzca el ingreso a la carrera administrativa y por ello el consecuente ingreso a la función pública, agregando una cláusula según la cual, ante la omisión del concurso se entiende como nulo cualquier nombramiento para un cargo de carrera” En tal sentido, invoco lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, la cual “(…) interpreta restrictivamente el concepto de funcionario público establecido en la Carta Magna supone la aclaratoria de que a falta de cumplimiento de las formalidades para ingresar a la carrera administrativa, (…), no impide el ejercicio de la función pública bajo las otras modalidades establecidas en normas de rango constitucional y legal. Es así que este criterio jurisprudencial insiste en que aquellas personas que no han ingresado por concurso público a la administración pública no gozan de este carácter funcionarial y determina quienes son los funcionarios de hecho y de derecho” Que, “De ahí, se desprende que el ingreso del recurrente es una modalidad de ejercicio de función pública más no a la carrera administrativa, ya que el ingreso es mediante concurso publico y, por lo tanto, se deja a un lado el criterio de darle estabilidad a estas personas que han ingresado irregularmente, ello en virtud de que se procedió a constitucionalizar los concursos como único medio válido de ingreso a la carrera administrativa”. Precisó que, “(…) en el caso sub iudice, el Juez a quo le reconoce al querellante una condición que no posee, puesto que no ingresó a la Administración Pública mediante concurso de oposición, tal como lo prevé el artículo 146 de la Constitución (…) sino que por el contrario ingresó de manera irregular, situación conforme al criterio sentado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [en sentencia del 27 de marzo de 2003]” [Corchetes de esta Corte]. Que, “(…) en cuanto a la estabilidad semi absoluta de la cual gozan los funcionarios públicos de carrera, estima necesario indicar que al no poder atribuírsele al recurrente la condición o status de funcionario público de carrera, menos aun podría otorgársele estabilidad por el desempeño del cargo, toda vez que no cumplió con los requisitos legales de ingreso a la carrera, ya que la estabilidad absoluta es una condición inherente al status de funcionario de carrera”. IV DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO. El abogado Esteban Palacios Lozada, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Nelson José Sánchez, presentó escrito de contestación a la formalización del recurso de apelación interpuesto, con base en los argumentos que se esgrimen a continuación: Con relación al acto recurrido, que “(…) se evidencia que la Gobernación del Estado Aragua revocó la comisión de servicios ordenada bajo la única fundamentación de que dicha comisión no había causado ningún derecho subjetivo a favor de [su] mandante” [Corchetes de esta Corte]. Que, “(…) [su] mandante fue removido de su cargo por no ser considerado funcionario de carrera que goza de inamovilidad absoluta, por no haber ingresado a través de un concurso de oposición” [Corchetes de esta Corte]. Insistió, “(…) en la nulidad del Acto Recurrido pues el mismo viola y menoscaba derechos y garantías constitucionales y legales, razón por la cual la apelación interpuesta por la gobernación Del (sic.) Estado Aragua debe ser declarada si lugar, y en consecuencia ratificar en todas sus partes la Sentencia (…)”. Arguyó al respecto, que “El Acto Recurrido reconoce que el cargo que venía desempeñando el querellante (…) es propio de un funcionario de carrera. Ello se desprende de los parámetros contemplados en la Constitución Nacional, en especial de su artículo 146 (…). De ahí que la Administración Pública no sólo tenga la facultad sino también el deber de realizar el concurso de oposición bajo las directrices de los principios de honestidad, idoneidad y eficacia” (Negrillas y subrayado del original). Que, “(…) al no ser calificable como de libre nombramiento y remoción el cargo de ‘Asistente Principal’, ostentado por [su] representado en la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, (por no estar incurso en ninguno de los cargos previstos en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ni por ser calificable como personal de confianza en tenor del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), y al no ser calificable como personal obrero, ni personal contratado ni de elección popular, si no por el contrario, tal y como lo reconoció la Gobernación del Estado Aragua en el Acto Recurrido, el cargo de Asistente Principal de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua es de carrera y, en aplicación de la lógica jurídica más elemental, quien detente el cargo de ‘Asistente Principal’ ha de ser calificado necesariamente como funcionario de carrera en aplicación de los imperativos constitucionales” [Corchetes de esta Corte]. En tal sentido, invocó el contenido del artículo 71 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, arguyendo que “(…) para que un funcionario de carrera pueda prestar una comisión de servicio el cargo a desempeñar debe tratarse de un cargo de igual o superior nivel, para el cual –además- debe cumplir con los requisitos exigidos para desempeñar las funciones encomendadas a tal cargo, cual sólo es posible entre funcionarios de carrera”. Asimismo, que “(…) al haber pretendido el Acto Recurrido destituir al Querellante por razones distintas a las causales de destitución previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aun cuando era un funcionario de carrera que gozaba de estabilidad absoluta, se violó el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 20, 21, 30, 44, 37 al 40 y 86 del Estatuto de la Función Pública”. En ese orden de ideas, arguyó que “De acuerdo con la Ley del Estatuto de la Función Pública y el contenido del Decreto de Creación, la Gobernación del Estado Aragua era la única facultada y OBLIGADA para realizar el concurso de oposición fijándose ella misma un lapso de seis (06) meses para la efectiva ejecución, lo cual, la propia administración no cumplió” (Mayúsculas y subrayado del original). Que, “(…) la no realización del concurso de oposición por parte de la administración implica el incumplimiento de sus deberes en proceso de selección en aplicación de los criterios establecidos en la Constitución y la ley (…)” (Negrillas del original). No obstante lo anterior, destacó que “En sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 27 de marzo de 2006, identificada con el Nº 2003-902, [se estableció que] en virtud de la Constitución de 1999 para que los funcionarios públicos puedan gozar de estabilidad absoluta deben participar en el concurso público. Sin embargo, la misma decisión señala que aquellos funcionarios cuya fecha de ingreso es anterior a la de la Constitución (diciembre de 1999) gozarán de la estabilidad absoluta, sin necesidad de haber efectuado el concurso público” [Corchetes de esta Corte]. Que, “(…) [su] representado es un funcionario público que goza de estabilidad absoluta que sólo puede ser retirado por una de las causales previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previamente demostrada en un procedimiento disciplinarios de destitución, pues su fecha de ingreso para ‘…todos los efectos de la relación de empleo público…’ reconocida por la propia Gobernación del Estado en el Decreto de Creación, es el 21 de septiembre de 1993, la cual es anterior a la fecha de publicación de la Constitución Nacional (…)” (Negrillas del original). V DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para el conocimiento de la presente causa, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida por la apoderada judicial del Estado Aragua, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesta por el ciudadano Nelson José Sánchez, bajo los siguientes términos: En primer lugar, esta Corte considera necesario hacer mención y reiterar el criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, tan sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y los cuales constituirían elementos suficientes a los fines de que este Órgano Jurisdiccional despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación (Vid. Sentencia Número 2006-883, de fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa. Sentencia Número 2008-805 de fecha 15 de mayo de 2008 caso: Abraham Grosman contra El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat)). De manera que aplicado el criterio expuesto al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional, considera que la apoderada judicial de la parte querellada al argüir en su escrito de formalización de la apelación (Vid. folios 122 y 125 del expediente judicial) que “En el caso sub iudice, el fallo recurrido le acredita al recurrente (sic.) la condición y/o status de funcionario de carrera en virtud de la omisión de la Administración Pública Regional de realizar el concurso (…)” y, que “(…) el Juez aquo le reconoce al querellante una condición que no posee, puesto que no ingresó a la Administración Pública mediante concurso de oposición, tal como lo prevé el artículo 146 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) sino que por el contrario ingresó de manera irregular (…)”, denuncia que el fallo apelado adolece del vicio de suposición falsa, desde el punto de vista procesal, razón por la cual, esta Corte considera necesario observar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de junio de 2006, dictó sentencia Nº 01507 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como: “(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma la referida Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Negrillas y subrayado de esta Corte). De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien haya atribuido a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado. Ello así, es menester realizar un estudio cuidadoso del fallo apelado a los fines de verificar si efectivamente el iudex a quo en su apreciación generó el supuesto vicio del cual adolece la sentencia recurrida (Vid. del folio noventa y seis (96) al ciento ocho (108) del expediente), a tales efectos, se observa que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, señaló: “(…) la Ley del Estatuto de la Función Pública, define de manera precisa, a tenor de lo establecido en el Artículo 19, los cargos de la Administración Pública (…) refiriendo que los funcionarios de carrera son aquellos que…. ‘Habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente’. Por lo que se puede decir, que la ley determina los requisitos que deben concurrir para catalogar a un Funcionario Público como de carrera” (Negrillas del original) Que, “(…) que con la transferencia de los músicos de la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua a la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, organismo creado según Decreto Nº 269, por el Ciudadano Gobernador Encargado del Estado Aragua, (…) adscrito a la Secretaría Sectorial de Cultura de la Gobernación del Estado Aragua, los músicos transferidos a la ‘Orquesta Sinfónica del Estado Aragua’ por el mencionado instrumento, debieron ser evaluados de conformidad con lo señalado en el Artículo 7 del Decreto supra señalado (…), a los fines de dar cumplimiento con la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales una vez evaluados ‘serían ratificados en sus cargos’ adquiriendo en consecuencia, la condición de Funcionarios Públicos de Carrera” (Negrillas del original). Destacó, que “(…) por cuanto de conformidad con el Decreto de Creación antes mencionado, le correspondía a la Administración hacer las gestiones pertinentes al Concurso Público, para ratificar al querellante en su cargo como Asistente Principal de la Orquesta señalada, y siendo que la Administración omitió la realización del Concurso correspondiente, incumpliendo con lo ordenado en el propio Decreto Nº 269, (…) mal puede la misma, negar los derechos inherentes al actor en el ejercicio de su labor funcionarial, y lesionar su status de carrera por una causa que le es imputable (…)” Que, “(…) se dieron otras circunstancias que son atribuibles a la condición de Funcionario Público de Carrera, como es la antigüedad de servicio, la cual en el caso del querellante data del 21 de septiembre de 1993, antigüedad esta, que de conformidad con el Artículo 4 del Decreto 269, le fue reconocida a los músicos transferidos por el mencionado Decreto; aunado al reconocimiento de la estabilidad absoluta, acreditada a todos los funcionarios que bajo este marco de circunstancias, hayan ingresado antes de la Constitución de 1999, aun cuando para su ingreso, no hayan cumplido con el requisito del Concurso (…). Así mismo se evidencia de las actas procesales, que en el desempeño de la labor del recurrente concurren otros aspectos cónsonos con las características que definen al funcionario de carrera (…)” Finalmente, señaló que “(…) al estar dadas y comprobadas las condiciones antes señaladas, se ratifica el carácter de Funcionario Público de Carrera en el cargo de Asistente Principal de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, del Ciudadano Nelson José Sánchez, cargo que además admitió la propia administración, es un Cargo de Carrera; de conformidad con el Considerando 14 del Decreto Nº 609 de fecha 7 de noviembre de 2006, por el cual se removió al querellante (…) en consecuencia, se ordena la reincorporación del Querellante [a la] Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, adscrita a la Secretaría Sectorial de Cultura de la Gobernación del Estado Aragua (…)” (Mayúsculas del original). Ello así, y visto que la pretensión de la representación judicial del Estado Aragua es que se revoque el fallo ut supra parcialmente transcrito y que en consecuencia sea declarado con lugar el recurso de apelación ejercido, por no ser -a su criterio- el ciudadano Nelson José Sánchez un funcionario de carrera por no haber cumplido con el concurso público (Vid. Folio 222 y 125), esta Corte considera necesario determinar a través del estudio de las actas procesales que conforman el expediente judicial, si efectivamente el querellante poseía o no, la condición de funcionario público de carrera. En tal sentido, esta Corte aprecia de las actas procesales que conforman el expediente judicial, que mediante Decreto publicado en la Gaceta Oficial del Estado Aragua Nº 279, de fecha 6 de enero de 2003 (Vid. folios 25 y 26, y sus respectivos vueltos), se creó la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, adscrita a la Secretaría Sectorial de Cultura del Estado Aragua, estableciendo el mismo en sus artículos lo siguiente: Artículo 2.- La Orquesta Sinfónica del Estado Aragua estará integrada por los músicos que hasta el 31 de diciembre de 2002, conformaban la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua. En consecuencia se transfieren los músicos que dependían de la referida Fundación, quienes tendrán los cargos y sueldos que a continuación se indican: Nombre y Apellido Nº de Cédula de identidad Cargo Sueldo …Omissis… Sánchez Nelson 7.266.145 Asistente Principal 444.307,25 …Omissis…”. Artículo 3. Sin menoscabo de lo señalado en los artículos anteriores, los músicos transferidos se regirán por las directrices y lineamientos que disponga la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua, en todo lo relativo a sus actividades a sus actividades propias, incluyendo el período de vacaciones. La Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua establecerá el sistema de evaluación de los músicos de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, así como el mecanismo para su implementación, los cuales deberán sujetarse a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Artículo 4.- Para todos los efectos de la relación de empleo público de los músicos transferidos de conformidad con este Decreto, la antigüedad en el servicio será la acumulada por éstos desde la fecha de ingreso a la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua o a cualquier otro ente de la Administración Pública, con las limitaciones que establezcan la Leyes que regulan la materia” Articulo 7.- A objeto de dar cumplimiento a la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación con el concurso a ingresar a los cargos de carrera, se establece un lapso de seis meses, contando a partir de la publicación de este Decreto, para que los músicos transferidos sean evaluados por una comisión que se designará para tales efectos por la Fundación Orquesta Sinfónica de Aragua. Los músicos que aprueben dicha evaluación serán ratificados en sus cargos”. De lo anteriormente señalado, esta Corte constata que el Decreto parcialmente transcrito, estableció la existencia de una relación de empleo público (artículo 4) y que los músicos transferidos a la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, se regirán por lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Aunado a ello, se observa que el mencionado Decreto en su artículo 7, establece que, para el ingreso a los cargos de carrera, los músicos transferidos a la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, deben someterse a un concurso (entendiendo por tal una nueva evaluación), el cual debía celebrarse en el lapso de seis (6) meses luego de la publicación del referido Decreto, ello con el fin de dar cumplimiento a la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, de lo expuesto anteriormente, entiende esta Corte que el Decreto de creación de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, estableció las bases, por llamarlo de algún modo, para la realización de un concurso, siendo que esta Corte considera necesario aclarar que dicho concurso debe ceñirse a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto a que el mismo tiene que ser público, permitiendo la participación en igualdad de condiciones de quienes poseen los requisitos exigidos para desempeñar los cargos (Vid sentencia número 2008-2091, de fecha 14 de noviembre de 2008, caso: José Luis Segnini Arechederra Vs. La Gobernación Del Estado Aragua, dictada por esta Corte Segunda). Por su parte, en el Decreto Nº 609 dictado por el Gobernador encargado del Estado Aragua, ciudadano Ramón Antonio Gamboa en fecha 7 de noviembre de 2006 (Vid. del folio 20 al 24 del expediente judicial), mediante el cual se removió del cargo que desempeñaba como asistente principal en la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua al ciudadano Nelson José Sánchez Suárez, se consideró: “(…) Que el ingreso de los funcionarios de carrera para desempeñar cargos de carrera debe ser realizado a través de la figura del concurso público como requisito de indispensable e impretermitible cumplimiento para el ingreso a destinos públicos. Que una vez realizado y aprobado el concurso público por los músicos de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, éstos obtendrían su credencial como funcionarios de carrera y serían ratificados en los cargos. Que es un hecho público y notorio que hasta la fecha la Administración Pública del Estado Aragua, no ha aperturado el concurso público al que hace alusión del Decreto de creación de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua. Que los músicos al servicio de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua ingresaron sin haber efectuado concurso público, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que en virtud de no haberse realizado hasta la fecha el concurso público, el desempeño de los cargos por los músicos transferidos a la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua no puede ser considerado como de funcionarios de carrera, sin infringir disposiciones constitucionales y legales atinentes al ingreso a la función público. Que dada la prestación de servicio como funcionario público en una unidad administrativa inserta en la estructura administrativa del Ejecutivo Regional, ésta Administración debe reconocer la naturaleza de destino público del servicio prestado, lo que redunda en el reconocimiento de los beneficios económicos de los músicos que forman parte de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, salvo en lo que respecta a la estabilidad semi-absoluta inherente a los cargos de carrera, atribuida por la disposición legal contemplada en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que el ciudadano Nelson José Sánchez Suárez ingresó, en fecha 2 de enero de 2003, a la Orquesta Sinfónica de Aragua para desempeñar el cargo de Asistente Principal. Que el cargo de Asistente Principal de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua es un cargo de Carrera. Que el ciudadano Nelson José Sánchez Suárez no ostenta la condición de funcionarios públicos de carrera, por cuanto no ha obtenido dicha condición a través de un concurso público. Que de conformidad con lo establecido en el decreto de fecha 4 de julio de 2006, se ordena de servicio al ciudadano Nelson José Sánchez Suárez para prestar servicios en la Orquesta Típica de Aragua. Que la comisión de servicios, como situación administrativa típicamente regulada por la Ley, no constituye la atribución de derechos subjetivos-administrativos a favor del comisionado. DECRETA ARTÍCULO 1: Revóquese el acto administrativo de fecha 4 de julio de 2006 mediante el cual se [ordenó] al ciudadano NELSON JOSÉ SÁNCHEZ SUÁREZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 7.266.145, en comisión de servicio en la Orquesta Típica de Aragua, adscrita a la Secretaria Sectorial de Cultura. ARTÍCULO 2: Remuévase al ciudadano NELSON JOSÉ SÁNCHEZ SUÁREZ, titular de la cédula de identidad Nº 7.266.145, del cargo de Asistente Principal que desempeña en la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua. ARTÍCULO 3: Páguese al ciudadano antes identificado los beneficios económicos que sean procedentes (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) (Subrayado de esta Corte). Ante la situación que se evidencia, es menester para esta Alzada destacar que desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, fue abandonada la Tesis del ingreso simulado, o Tesis de la simulación contractual, o bien, Tesis del funcionario de hecho. (Vid. Sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 y Nº 1539 del 28 de noviembre de 2000 (véase también sentencias posteriores, por ejemplo, las Nros. 1862 del 21 de diciembre de 2000 y 1753 del 26 de julio de 2001, entre otras), ya que a consideración de este Organismo Jurisdiccional fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos dentro de la Administración Pública, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar a la Administración, es decir, el concurso público de oposición, y así se precisó mediante sentencia Nº 2006-02481 de fecha 1º de agosto de 2006, la cual es del siguiente tenor: “(…) el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad. Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional” (Subrayado y negrillas de esta Corte). De allí pues, que se considere evidente que la Carta Magna pretende con la exigencia del cumplimiento del concurso público de oposición, que el funcionario que ingrese a la Administración Pública disfrute de la garantía de estabilidad en el cargo que ocupa. (Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). Adicionalmente, estableció que en principio todos los cargos que conforman la función pública son de carrera, de forma tal de evitar la discrecionalidad en la toma de decisiones respeto a los funcionarios calificados como de libre nombramiento y remoción, por parte de la Administración Pública. En tal sentido, esta Corte señala que la realización del concurso es una carga de la Administración, (Artículo 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos y entes públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, no hayan adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración) (Vid. Sentencia Nº 2008-1596 de esta Corte, de fecha 14 de agosto de 2008, recaída en el (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas). Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que el criterio acogido por esta Alzada para resolver casos como el de marras, fue el desarrollado por esta Corte, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, bajo el Nº 2008-1596, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas), denominado estabilidad provisional o transitoria, cuya decisión señaló: “Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba”. (Subrayado y negrillas del original). De la decisión mencionada, se extrae que dicha estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público, toda vez que dicha estabilidad provisional o transitoria, es un derecho que debe reconocérsele al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso. Ahora bien, según la tesis en comento aquél funcionario que se encuentre en situación de provisionalidad tendría derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el mismo, por lo que la Administración tiene el deber de considerar el tiempo de servicio y el desempeño que dicho funcionario tuvo en el ejercicio del cargo. En este mismo orden de ideas, es pertinente manifestar que la tesis de estudio, tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso, sólo es aplicable dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como ocurre en el caso de marras, existiendo determinados casos en los cuales no puede ser aplicada, toda vez que están exceptuados de su aplicación: I) aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza), y, II) el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2010-991, de fecha 20 de julio de 2010, caso: Steve Albert Rodríguez Lugo Vs. El Instituto Nacional de Tierras (Inti-Central)). Ello así, esta Corte considera que a pesar que el iudex a quo fundamentó su análisis en la posición jurisprudencial desechada - Tesis del ingreso simulado, o Tesis de la simulación contractual, o bien, Tesis del funcionario de hecho-, su decisión se encuentra conforme al criterio – Tesis de la estabilidad provisional o transitoria- que esta Alzada adopta para el conocimiento de casos como el de marras, pues la misma responde a la fundamentación legal planteada por la Administración para remover al querellante, del cargo que desempeñaba como Asistente Principal en la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua. No obstante lo anterior, esta Alzada destaca como lo señaló anteriormente que siendo el argumento empleado por la Administración para remover al querellante del cargo que desempeñaba como Asistente Principal en la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, la falta de concurso, no es una circunstancia que dependa del querellante, ya que es una carga de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, la obligación de convocar los respectivos concursos para ocupar los distintos cargos de carrera de dicha Administración Pública, tal y como fue determinada de forma especial en el Decreto de creación de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, de fecha 2 de enero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Aragua Nº 279, de fecha 6 de enero de 2003, pues, entiende esta Corte que el referido Decreto, de alguna manera estableció las bases, por llamarlo de algún modo, para la realización de un concurso, el cual en todo momento debe ceñirse a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto a que el mismo tiene que ser público, permitiendo la participación en igualdad de condiciones de quienes poseen los requisitos exigidos para desempeñar los cargos. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2008-2091 de fecha 14 de noviembre de 2008 en la que se resuelve un caso similar al de marras). En tal sentido, y vistas las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima que la actuación del ente recurrido contradice flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo, transgrediendo con su actuación las disposiciones normativas establecidas en los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras menoscabó lo dispuesto en las normas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, referentes al ingreso del personal a la Administración (artículos 40 y siguientes), al indicar que el querellante fue removido del cargo Asistente Personal de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, por no cumplir con el concurso público, cuando el artículo 41 de la Ley ejusdem señala que, la realización de los concursos públicos, es una obligación de las oficinas de Recursos Humanos de los órganos y demás entes de la Administración Pública. Y visto, aunado a lo anterior, que los motivos que impulsaron dicho Decreto dictado por el ente querellado, versan en lo relativo a que el ciudadano querellante “(…) no ostenta la condición de funcionario público de carrera, por cuanto no ha obtenido dicha condición a través de un concurso público”, sin embargo, al señalar “(…) Que el cargo de Asistente Principal de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua es un cargo de Carrera”, se entiende que la Administración reconoció expresamente que el ejercicio de las funciones de Asistente Principal de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, son propias de un cargo de Carrera, razón por la cual, concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que en cónsona aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que el querellante ejercía las funciones propias de un cargo de carrera, y en tal sentido, al desprenderse de las actas que corren insertas en el expediente judicial, que la Administración no realizó los trámites correspondientes para convocar a concurso público y materializar el mismo, estima esta Corte que el querellante se encuentra en una situación de estabilidad transitoria, mas cuando se evidencia que el mismo se encuentra vinculado con la Administración Estadal desde el año 2003, razón por la cual no podría ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público, siendo por todo lo anterior, que mal podría este Órgano Jurisdiccional revocar el fallo apelado, por cuanto, tal obligación no le es imputable a la parte recurrente. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2008-2091 de fecha 14 de noviembre de 2008 en la que se resuelve un caso similar al de marras) Finalmente, esta Corte quiere dejar claro que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que al ciudadano Nelson José Sánchez se le reconozca la condición de funcionario de carrera, ya que, como quedó demostrado en autos, éste no ingresó al cargo de Asistente Principal de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, adscrita a la Secretaría Sectorial de Cultura del mismo Estado, a través de la figura del concurso público. De manera tal que la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua puede abrir a concurso el indicado cargo, salvando evidentemente los parámetros indicados previamente. (Vid. Sentencias de esta Corte Nros 2010-991, de fecha 20 de julio de 2010, caso: Steve Albert Rodríguez Lugo Vs. El Instituto Nacional de Tierras (Inti-Central); 2008-2091 de fecha 14 de noviembre de 2008 supra referida; 2009-1324 de fecha 29 de julio de 2009, caso: Gerardo Manuel Roa Vs. la Gobernación del Estado Aragua) Por lo anteriormente expuesto, esta Corte considera improcedente el vicio de suposición falsa alegado, en consecuencia, declara SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha 18 de enero de 2008, por la abogada Verónica Santana, actuando en su carácter de apoderada judicial del Estado Aragua, y procede a confirmar con las precisiones expuestas, la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central en fecha 29 de octubre de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. Asimismo, esta Alzada conforme a lo anteriormente declarado ORDENA el cumplimiento de lo establecido en el fallo apelado, hasta que sea provisto el cargo de Asistente Principal de la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua mediante concurso público, en el cual el querellante tendrá derecho a participar, siempre que cumpla los requisitos exigidos por la Ley para el cargo, dando así la Orquesta Sinfónica del Estado Aragua, cumplimiento a lo establecido en los artículos 40 y 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2010-991, de fecha 20 de julio de 2010, caso: Steve Albert Rodríguez Lugo Vs. El Instituto Nacional de Tierras (Inti-Central)). Así se decide. En razón de lo expuesto, se ordena la remisión del expediente al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación en fecha 18 de enero de 2008, por la abogada Verónica Santana, actuando en su carácter de apoderada judicial del Estado Aragua, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, en fecha 29 de octubre de 2007, la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Nelson José Sánchez, y en consecuencia ordenó su reincorporación, y cancelación de los sueldos y demás beneficios socio económicos dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación, 2.- SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha 18 de enero de 2008, por la abogada Verónica Santana, actuando en su carácter de apoderada judicial del Estado Aragua, 3.- SE CONFIRMA en los términos expuestos la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, en fecha 29 de octubre de 2007, 4.- ORDENA remitir el expediente al Tribunal de origen. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente. Cúmplase lo ordenado. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los _______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARIA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES. Exp. Nº AP42-R-2008-000483 ERG/003 En fecha __________ ( ) de _____________ de dos mil diez (2010), siendo la(s) ___________ minutos de la ________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________. La Secretaria.