TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2006-000201

En fecha 4 de mayo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por los abogados Gustavo Reyna y José González Prieto, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 5.876 y 42.249, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano PETER BOTTOME, titular de la cédula de identidad N° 1.718.805 y de la sociedad mercantil “EMISORA CARACAS FM 92.9, C.A”, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 23 de julio de 1984, bajo el N° 37, Tomo 14-A-PRO, contra el Oficio Nº DRS/ 06-00047 de fecha 6 de marzo de 2006, emanado de la Secretaría del Directorio de Responsabilidad Social de la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES.
En fecha 17 de mayo de 2006, se dio cuenta a la esta Corte y se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de Órgano Jurisdiccional.
El 23 de mayo de 2006, se recibió el presente expediente en el Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
Mediante decisión de fecha 30 de mayo de 2006, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional admitió el presente recurso por cuanto ha lugar en derecho. En tal sentido, de conformidad a lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ordenó citar mediante oficio a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones y Procuradora General de la República, citación ésta última que se practicaría de conformidad con el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones. Así mismo se requirió al Presidente de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, de conformidad con lo establecido en el aparte 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, los antecedentes administrativos del caso para lo cual se le concedió un lapso de ocho (8) días de despacho.
El 31 de mayo de 2006, se libraron los oficios Nos. JS/CSCA-2006-395, JS/CSCA-2006-397 y JS/CSCA-2006-397, dirigidos a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Presidente de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.
En fecha 13 de junio de 2006, se recibió del ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio de notificación dirigido al Presidente de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, el cual fue recibido en 8 de junio de 2006.
El 4 de julio de 2006, se recibió del ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio de notificación debidamente firmado y sellado por el Fiscal General de la República, el cual fue recibido en fecha 19 de junio de 2006.
En fecha 6 de julio de 2006, se recibió de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), oficio Nro. 002883, de fecha 30 de junio de 2006, mediante el cual remitió copia certificada del expediente administrativo relacionado con la presente causa, en atención al oficio Nro. JS/CSCA-2006-397, de 31 de mayo de 2006, emanado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
Por auto de fecha 11 de julio de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó agregar a los autos los antecedentes administrativos del caso.
El 11 de julio de 2006, se recibió del ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio de notificación firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, el cual fue recibido en 3 de julio de 2006.
En fecha 19 de julio de 2006, se recibió del abogado Alejandro Silva, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Peter Bottome y de la Sociedad Mercantil Emisora Caracas FM 92.9, C.A, diligencia mediante la cual solicitó al Juzgado de Sustanciación se sirviera a librar el cartel de citación a los terceros interesados en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Mediante auto de fecha 26 de julio de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en atención a la diligencia presentada el 19 de julio de 2006, por el apoderado judicial del ciudadano Petter Bottome y de la sociedad mercantil EMISORA CARACAS F.M. 92.9 C.A., advirtió que se libraría el respectivo cartel en el tercer (3º) día de despacho siguiente a que venza el lapso concedido para citar a la ciudadana Procuradora General de la República.
El 3 de agosto de 2006, se libró el cartel a que hace referencia el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 16 de noviembre de 2006, se recibió del abogado Alejandro Silva, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Peter Bottome y de la Sociedad Mercantil Emisora Caracas FM 92.9, C.A, diligencia mediante la cual retiró el cartel de citación a los terceros interesados en la presente causa.
Por auto de fecha 17 de noviembre de 2006, vista la diligencia del abogado Alejandro Silva, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Peter Bottome y de la Sociedad Mercantil Emisora Caracas FM 92.9, C.A, mediante la cual solicitó se habilitara el tiempo necesario para consignar el cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, justificado en la urgencia del caso, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 192 del Código de Procedimiento Civil, acordó lo solicitado, y en consecuencia, acordó habilitar el tiempo necesario a los fines de que el prenombrado abogado retirara el referido cartel.
En la misma oportunidad, se recibió del abogado Alejandro Silva, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Peter Bottome y de la Sociedad Mercantil Emisora Caracas FM 92.9, C.A, diligencia mediante la cual consignó el cartel de citación dirigidos a los terceros interesados en la presente causa.
El 21 de noviembre de 2006, se recibió del abogado Alejandro Silva, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Peter Bottome y de la Sociedad Mercantil Emisora Caracas FM 92.9, C.A, diligencia mediante la cual se consignó nuevamente el cartel de citación dirigidos a los terceros interesados en la presente causa.
En misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó agregar a los autos el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, consignado por el abogado Alejandro Silva, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Peter Bottome y de la Sociedad Mercantil Emisora Caracas FM 92.9, C.A.
El 28 de noviembre de 2006, se recibió de la abogada Andreina Martínez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Emisora Caracas FM 92.9, C.A, diligencia mediante la cual solicitó la apertura del lapso para la promoción de pruebas.
En fecha 29 de noviembre de 2006, se recibió de la abogada Andreina Martínez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Emisora Caracas FM 92.9, C.A, diligencia mediante la cual ratificó su solicitud de fecha 28 de noviembre de 2006.
El 12 de diciembre de 2006, se recibió de la abogada Andreina Martínez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Emisora Caracas FM 92.9, C.A, diligencia mediante la cual consignó poder en original y solicitó la apertura del lapso para la promoción de pruebas.
Mediante auto de fecha 13 de diciembre de 2006, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional acordó aperturar el lapso probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 21 aparte 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, quedando abierto éste desde la fecha de realización del presente auto hasta transcurrir los cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 13 de diciembre de 2006, se recibió de la abogada Andreina Martínez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Emisora Caracas FM 92.9, C.A, escrito de promoción de pruebas.
El 17 de enero de 2007, se recibió del abogado Birmani Contreras, actuando con el carácter de apoderado judicial del Directorio de Responsabilidad Social, escrito de promoción de pruebas.
El 18 de enero de 2007, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional ordenó agregar a los autos los escritos de promoción de pruebas presentados en fecha 13 de diciembre de 2006 y 17 de enero de 2007, respectivamente.
Mediante decisión de fecha 31 de enero de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte acordó, en relación a las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte actora: “(…) en cuanto a la prueba de exhibición de documentos promovida en el Capitulo (sic) I del referido escrito de pruebas, este Tribunal la admite cuanto ha lugar en derecho por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación en la sentencia definitiva (…)”. Siendo ello así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó la intimación del ciudadano Director de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, a los fines de que exhibiera las documentales indicadas por la promovente.
En la misma oportunidad el referido Juzgado acordó en relación a la prueba promovida por la parte recurrida que “Por cuanto en el Capitulo (sic) I del escrito de pruebas el mencionado abogado invoca el mérito favorable de los autos en lo que favorezca a su representado, este Tribunal advierte que es criterio reiterado de la jurisprudencia que la valoración de lo que consta en actas no constituye per ser medio de prueba alguno, sino que está dirigida a la apreciación del principio de la comunidad de la prueba y a la invocación del principio de exhaustividad previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; razón por la cual le corresponderá a la Corte la valoración de los autos que conforman el presente expediente, en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto debatido (…)”.
Igualmente, en cuanto a la prueba promovida por la parte recurrida en el Capítulo II de referido escrito, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, señaló que sólo eran objeto de prueba los hechos controvertidos y no el derecho, razón por la cual negó la admisión de dicha prueba. En cuanto a las documentales promovidas en el Capítulo III del referido escrito de pruebas, admitió dichas documentales cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, y en virtud que éstas no fueron consignadas ordenó hacerlo en el lapso de evacuación de pruebas.
El 1º de febrero de 2007, se libró oficio de intimación dirigido al Director de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.
En fecha 21 de febrero de 2007, se recibió del abogado Birmani Contreras, actuando con el carácter de apoderado judicial del Directorio de Responsabilidad Social, escrito de evacuación de pruebas.
El 22 de febrero de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó agregar a los autos el escrito de evacuación de pruebas supra señalado.
En fecha 27 de febrero de 2007, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil, dejó constancia que la foliatura llevada en el presente expediente, comprende desde el folio uno (1) al folio trescientos treinta y tres (333) ambos inclusive. Igualmente, se dejó expresa constancia que fueron testados en el mismo los folios desde el doscientos veintisiete (227) hasta el doscientos setenta y cinco (275), ambos inclusive y desde el doscientos noventa y cuatro (294) hasta el trescientos dieciocho (318).
El 27 de febrero de 2007, se recibió de parte del Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional boleta de notificación dirigida al ciudadano Director de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, la cual fue recibida el 16 de febrero de 2007.
El 6 de marzo de 2007, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó la apertura de la segunda pieza del presente expediente.
En fecha 8 de marzo de 2007, siendo la portunidad para tuviera lugar el acto de exhibición de documentos por parte de la Dirección de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, promovida por la apoderada judicial del ciudadano Peter Bottome y de la Emisora Caracas FM 92.9, se dejó constancia que comparecieron los abogados Birmani Contreras y Vanesa Campos, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones y la abogada Andreina Martínez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente.
El 10 de abril de 2007, el abogado Birmani Contreras, inscrito en Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 110.520, actuando con el carácter de apoderado judicial del Directorio de Responsabilidad Social, consignó escrito de acumulación.
Por auto de fecha 17 de abril de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda declaró improcedente la acumulación solicitada.
El 25 de abril de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó realizar cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde el 31 de enero de 2007, hasta ese día inclusive.
En fecha 3 de mayo de 2007, se recibió el presente expediente proveniente del Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 3 de agosto de 2007, la abogada Andreina Martínez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Peter Bottome y de la sociedad mercantil Emisora Caracas 92.9 C.A., consignó diligencia mediante la cual solicitó se fijara la oportunidad para la celebración del acto de informes.
El 25 de octubre de 2007, el abogado Víctor Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 72.026, actuando con el carácter de apoderado judicial del Directorio de Responsabilidad Social, consignó copia simple del poder que acredita su representación.
El 1º de noviembre de 2007, se dictó auto en el cual esta Corte ordenó la notificación de las partes y de la ciudadana Procuradora General de la República, en el entendido que una vez que constara en autos la última de las notificaciones acordadas, quedaría reanudada la causa al estado de fijar la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral.
En fecha 21 de noviembre de 2007, el abogado Álvaro Guerrero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.545, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Peter Bottome, se dio por notificado del auto dictado por esta Corte el 1º de noviembre de 2007.
El 18 de febrero de 2008, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Director de la Comisión de Responsabilidad Social de la Comunicación Nacional de Telecomunicaciones.
En fecha 25 de febrero de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
El 27 de febrero de 2008, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte el 1º de noviembre de 2007, se fijó el tercer (3º) día de despacho siguiente para que se diera inicio a la relación de la causa.
Por auto de fecha 26 de marzo de 2008, se fijó para el día jueves 18 de septiembre de 2008, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral.
El 8 de abril de 2008, la abogada Andreina Martínez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Emisora Caracas 92.9 C.A., presentó diligencia mediante la cual sustituyó poder en la abogada Lisa Arnal, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 131.224.
En fecha 18 de septiembre de 2008, siendo la oportunidad fijada para la celebración del acto de informes en forma oral, se dejó expresa constancia de la comparecencia de la representación judicial de ambas partes.
El 19 de septiembre de 2008, comenzó la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho.
En fecha 24 de septiembre del 2008, el ciudadano alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Peter Bottome.
En fecha 30 de septiembre de 2008, el abogado Luis Alberto Escalante, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.064, actuando con el carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público ante las Cortes, consignó escrito de opinión fiscal.
El 8 de diciembre de 2008, la abogada Andreina Martínez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Emisora Caracas 92.9 y el ciudadano Peter Bottome, antes identificados, solicitó que se dictara sentencia en la presente causa, pedimento ratificado mediante diligencias del 28 de enero, 7 de julio y 28 de octubre de 2009.
En fecha 9 de noviembre de 2009, vencido como se encontraba el lapso establecido en el auto de fecha 19 de septiembre de 2008, se dijo “Vistos”.
El 10 de noviembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 18 de marzo de 2010, la abogada Andreina Martínez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil EMISORA CARACAS 92.9 C.A., y del ciudadano Peter Bottome, antes identificados, solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO
Mediante escrito presentado en fecha 4 de mayo de 2006, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, los apoderados judiciales del ciudadano Petter Bottome y la sociedad mercantil Emisora Caracas FM 92.9, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad, contra el Oficio Nº DRS/ 06-00047 de fecha 6 de julio de 2006, emanada de la Secretaría del Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones de la República Bolivariana de Venezuela, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Los apoderados judiciales del ciudadano Peter Bottome y de la sociedad mercantil Emisora Caracas FM 92.9, C.A., indicaron en el escrito contentivo del presente recurso de nulidad, que la ciudadana Aylema Rondón Torres, en su carácter de Secretaria del Directorio de Responsabilidad Social, resulta incompetente para dictar el oficio 047, ya que no existe norma atributiva de competencia a favor de la Secretaria del Directorio de Responsabilidad Social para determinar la forma y las condiciones de ejecución de la sanción impuesta por el Directorio de Responsabilidad al ciudadano Peter Bottome y la sociedad mercantil FM 92.9 y que por lo tanto, el oficio antes mencionado se encuentra viciado de nulidad absoluta, por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente.
Indicó, que conforme a lo señalado en el artículo 35 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, la única autoridad competente para imponer sanciones y determinar las condiciones y formas de ejecución de las mismas, es el Directorio de Responsabilidad Social, y por ende resulta incuestionable que la Secretaría del Directorio de Responsabilidad Social no tiene potestad alguna para determinar la forma de cumplimiento de la sanción interpuesta por el Directorio de Responsabilidad al ciudadano Peter Bottome y la Emisora FM 92.9, señalando que el acto administrativo impugnado esta viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que –a su decir- fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente.
Alegaron, que la “única forma en que la Secretaría del Directorio de Responsabilidad Social hubiera podido asumir el ejercicio de la potestad de determinar la forma de cumplimiento de la sanción impuesta a la FM 92.9, hubiera sido que el Directorio de Responsabilidad le delegara esa potestad, de conformidad con los artículos 34 y 42 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (…). No obstante, no existió acto administrativo alguno por medio del cual el Directorio de Responsabilidad realiza una delegación interorgánica a favor de la Secretaría del Directorio, a los fines que ese órgano pudiese ejercer la potestad para determinar las condiciones de ejecución de la sanción impuesta al ciudadano Peter Bottome y la FM 92.9”. (Subrayado del original).
Señalaron, que si el Directorio de Responsabilidad Social a través de la Providencia Nº 0009, pretendía iniciar y completar una delegación interorgánica a favor de la Secretaría del Directorio de Responsabilidad Social, a los fines de la determinación de la forma y condiciones de ejecución de sanción impuesta al ciudadano Peter Bottome y la Emisora FM 92.9, es evidente que no dio cumplimiento a lo estipulado en el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, “a saber, (i) motivar la delegación; (ii) identificar precisamente el órgano delegado; (iii) establecer la vigencia de la delegación y (iv) realizar la publicación de la delegación interorgánica en la Gaceta Oficial, a los fines de la eficacia de la misma. Por consiguiente, existe incompetencia manifiesta por parte del Secretario del Directorio.” (Destacado del original).
Por otra parte, indicaron que la ciudadana Aylema Rondón Torres, en su carácter de Secretaria del Directorio de Responsabilidad Social, al dictar el Oficio 047, “violó el principio de jerarquía de los actos administrativos, estipulado en el articulo 13 de la LOPA, ya impuso por medio de un acto administrativo de menor jerarquía, una sanción diferente a la que había sido impuesta por el Directorio de Responsabilidad Social al ciudadano Peter Bottome y la FM 92.9, por medio de la Providencia 0009”.
Arguyeron, que “la Secretaria del Directorio de Responsabilidad Social sólo podía proceder a establecer el cronograma para la cesión de espacios, a los fines de la transmisión de mensajes culturales y educativos, por un período de treinta (30) minutos. No obstante, la Secretaria del Directorio de Responsabilidad Social dictó el Oficio 047 y procedió a crear una sanción nueva y adicional a la FM 92.9 (consistente en ceder espacios por un lapso de 484 minutos), violando el principio de jerarquía de los actos administrativos, estipulado en el artículo 13 de la LOPA. Por ende, el Oficio 047 se encuentra viciado de nulidad relativa de conformidad con los artículo (sic) 19 y 20 de la LOPA”. (Destacado y mayúsculas del original).
Mediante el Oficio 047, la ciudadana Aylema Rondón Torres, “en su Carácter de Secretaria del Directorio de Responsabilidad Social impuso al ciudadano Peter Bottome y a la FM 92.9 una sanción que no estaba contemplada en la Providencia 0009 dictada por el Directorio de Responsabilidad Social, es una nueva sanción. Evidentemente, la sanción impuesta por el Directorio Responsabilidad Social estuvo precedida de la tramitación de un procedimiento sancionador; no obstante, la nueva sanción impuesta no estuvo precedida de trámite alguno donde se le garantizará al ciudadano Peter Bottome y a la FM 92.9 el derecho a ejercer su derecho a la defensa, es decir a presentar alegatos y pruebas. Así, es claro que el Oficio 047 viola el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa del ciudadano Peter Bottome y la FM 92.9, garantizados por el artículo 49(1) (sic) de la Constitución. Por consiguiente, con fundamento en el artículo 25 de la Constitución y el artículo 19(1) (sic) de la LOPA, es necesario concluir que al Oficio 047 debe aplicársele la sanción de la nulidad absoluta”.
Finalmente solicitaron que se anule el oficio NºDRS/06-00047.
II
INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 30 de septiembre de 2008, el abogado Luis Alberto Escalante Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 77.064, actuando con el carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito contentivo de la opinión de la Institución que representa, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Señaló que el “objeto del presente recurso de nulidad ejercido por los apoderados judiciales del ciudadano PETER BOTTOME y la sociedad mercantil EMISORA CARACAS FM 92.9, C.A., lo constituye el Oficio N° DRS/06-00047 de fecha 6 de marzo de 2006, dictado por la ciudadana AYLEMA RONDON (sic) TORRES, en su condición de SECRETARIA DEL DIRECTORIO DE RESPONSABILIDAD SOCIAL”.
Indicó que del “acto recurrido se desprende que en función de lo ordenado por la Providencia Administrativa N° PADRS-009, dictada por el Directorio de Responsabilidad Social, que tiene su propio fundamento y base legal, esto es lo contenido en el artículo 28 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, decide sancionar a el (sic) ciudadano Peter Bottome y a la Emisora Caracas FM 92.9, C.A., cumpliendo así como es conocido en el ordenamiento jurídico como el principio fundamental de la actividad administrativa sancionadora, el principio de la legalidad formal, según el cual, la facultad de sancionar se atribuye a la administración pública con suficiente cobertura legal; así como el principio de legalidad material, que implica la tipicidad, referida a la necesidad de que los presupuestos de la sanción o pena estén perfectamente delimitados de manera precisa en la ley. En consecuencia el régimen sancionatorio es una materia reservada por el Texto Constitucional a la ley, lo cual ocurre en el presente caso”.
Consideró “que ampliar una sanción ya impuesta que en principio era de treinta (30) minutos inicialmente y luego se incrementa o modifica a cuatrocientos ochenta y cuatro (484) minutos, siendo cierto lo alegado en autos, que no puede modificarse una sanción ya impuesta pues ello afecta la esfera jurídica de la parte recurrente, es decir, que no debe ser modificada una sanción o ampliar una sanción y es por lo cual debe ser declarado por ese Órgano Jurisdiccional parcialmente con lugar”.
En virtud de las razones expuestas, el Ministerio Público apreció que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, debía ser declarado parcialmente con lugar y así lo solicitó.
III
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE RECURRENTE
En fecha 4 de mayo de 2006, los apoderados judiciales del ciudadano Peter Bottome y la sociedad mercantil Emisora Caracas FM 92.9, C.A consignaron junto con el escrito libelar:
Marcado con la letra “E” original del oficio Nº DSS/06-00047, de fecha 6 de marzo de 2006, mediante el cual al Secretaria del Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones le indica a la emisora los “lineamientos específicos para el cumplimiento de la sanción impuesta.”
Marcado con la letra “F”, copia simple de la notificación de la Providencia Administrativa Nº PADRS-0009, de fecha 20 de enero de 2006, mediante la cual el Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, sancionó a los hoy recurrente, con la cesión de espacios dentro de la programación.
Marcado con la letra “G” copia simple del recurso de reconsideración interpuesto por el representante judicial del ciudadano Peter Bottome y de la sociedad mercantil Emisora Caracas FM 92.9 C.A., en el cual recurren de la Providencia Administrativa Nº DRS-0009, del 20 de enero de 2006, emanada del Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.
Marcado con la letra “H” copia simple de la Providencia Administrativa Nº PADRS-0023 de fecha 15 de marzo de 2006, mediante la cual el Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones declaró inadmisible el recurso de reconsideración interpuesto.
El 13 de diciembre de 2007, la apoderada judicial de la parte actora en su escrito de promoción de pruebas, solicitó la exhibición de la Providencia Administrativa Nº PADRS-0009 del 17 de enero de 2006 y del oficio Nº DRS/06-00047 del 6 de marzo de 2006.
IV
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE RECURRIDA
Por su parte la representación judicial del Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, promovió el mérito favorable de autos y consignó como pruebas documentales, copia simple de la Providencia Administrativa Nº PADRS-009, notificada mediante oficio Nº 000117 de fecha 20 de enero de 2006; copia simple del oficio Nº DRS/06-000047 de fecha 6 de marzo de 2006 y copia simple del Acta de Directorio de Responsabilidad Social de fecha 17 de enero de 2006.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En primer lugar estima pertinente esta Corte, pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso de nulidad en primera instancia, ello en virtud a que en el auto mediante el cual se admitió el mismo no se realizó pronunciamiento expreso con respecto a este requisito, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de este tipo de recursos en primera instancia conforme a la Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, en consecuencia esta Corte resulta competente para conocer en primera instancia el presente asunto. Así se declara.
Visto lo anterior, se observa que el Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, no constituye ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y siendo que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, es por lo que esta Corte resulta competente para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara
Con respecto al fondo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano Peter Bottome y la sociedad mercantil Emisora Caracas FM 92.9, C.A., contra el Oficio N° DRS/06-00047 de fecha 6 de marzo de 2006, dictado por la ciudadana Aylema Rondon Torres, en su condición de Secretaria del Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.
En tal sentido, se observa que la parte actora denunció en el escrito contentivo del presente recurso de nulidad, que la identificada Resolución adolecía de los siguientes vicios: incompetencia manifiesta de la Secretaria del Directorio de Responsabilidad Social para dictar el oficio Nº 047, violación del principio de jerarquía de los actos administrativos y la violación del debido proceso y del derecho a la defensa, en razón de lo cual, debía declararse su nulidad absoluta.
Así pues, a los fines de emitir un pronunciamiento respecto a la legalidad del acto administrativo impugnado, se advierte que mediante el mismo, la Secretaria del Directorio de Responsabilidad Social indicó “(…) el cronograma de difusión de los mensajes educativos y culturales que este directorio asignó a la emisora Caracas 92.9 C.A.”, estableciendo los horarios en los cuales debían ser difundidos los mensajes educativos y culturales.
Así pues, de seguidas pasa esta Corte a revisar lo alegatos esgrimidos por la representación judicial del ciudadano Peter Bottome y de la sociedad mercantil Emisora Caracas 92.9, C.A., lo cual se procede a realizar de la manera siguiente:

1.- Incompetencia Manifiesta:
A tal efecto, se advierte que la primera denuncia formulada por la parte actora en contra del acto administrativo impugnado, se refiere a la presunta configuración en el mismo, del vicio de incompetencia manifiesta, señalando al respecto que “(…) no existen norma atributiva de competencia a favor de la secretaria del Directorio de Responsabilidad Social para determinar la forma y las condiciones de ejecución de la sanción impuesta por el Directorio de Responsabilidad al ciudadano Peter Bottome y la FM 92.9 y que por lo tanto el oficio antes mencionado se encuentra viciado de nulidad absoluta, por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente”.
Continuaron alegando que conforme a lo señalado en el artículo 35 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, la única autoridad competente para imponer sanciones y determinar las condiciones y formas de ejecución de las mismas, es el Directorio de Responsabilidad Social, y por ende resulta incuestionable que la Secretaría del Directorio de Responsabilidad Social no tiene potestad alguna para determinar la forma de cumplimiento de la sanción interpuesta por el Directorio de Responsabilidad al ciudadano Peter Bottome y la FM 92.9, señalando que el acto administrativo impugnado esta viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ya que –a su decir- fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente.
Visto lo anterior, y a los fines de determinar si efectivamente la Secretaria del Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones incurrió en el vicio de incompetencia al emitir el Oficio Nº DRS/06-00047 resulta pertinente aludir a las siguientes consideraciones sobre la configuración del vicio denunciado, para lo cual se observa:
El artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece lo siguiente:
“Los actos administrativos serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal;
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley;
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución, y;
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.” (Subrayado de la Corte).

Así pues, para que el vicio de incompetencia sea susceptible de producir la nulidad absoluta de un determinado acto administrativo, es imperativo que la incompetencia del funcionario que lo dicta sea manifiesta, grosera, evidente, es decir, que a simple vista se determine su existencia.
Con relación a este punto, entiende esta Corte que el vicio de incompetencia es de suma gravedad afectando la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban autorizados legalmente para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (Principio de Legalidad).
De esta manera, resulta evidente que los órganos que ejercen el poder público, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que se realice fuera de los términos del bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y en consecuencia, debe ser corregida por los mecanismos que para tal fin ofrece nuestro ordenamiento jurídico.
En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no debe existir una actuación administrativa válida, sin que previamente se haya determinado por norma legal expresa, la atribución que se le reconoce al órgano, así como sus límites que la condicionan, y ante el panorama que ello no tuviese lugar, la actuación administrativa estaría viciada de nulidad absoluta de conformidad con el precitado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Siguiendo con el razonamiento anterior, la jurisprudencia, ha distinguido las modalidades de incompetencia (así, la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia del 19 de octubre de 1989, caso: Edgard Guillermo Lugo Valbuena), a saber, incompetencia constitucional e incompetencia legal.
En dicha decisión, se estableció que la incompetencia constitucional comprende los casos de:
a)Usurpación de autoridad: Esta modalidad del vicio de incompetencia constitucional se encuentra consagrada en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo tenor es el siguiente: “Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos”.
a) Usurpación de funciones: Se produce cuando un órgano de una de las ramas del Poder Público ejerce una función que constitucional o legalmente le corresponde a otro órgano del Poder Público.
b) Desviación de poder. Cuando un órgano administrativo se aparta de los fines perseguidos con su actuación para limitar los derechos de los administrados.

Por su parte, la incompetencia legal engloba las siguientes modalidades:

a) Extralimitación de competencias: Consiste en la violación del orden de distribución de las competencias que establece la ley entre los órganos de una determinada Administración Pública Territorial o Funcional. El vicio de incompetencia legal por extralimitación de funciones se evidencia cuando un órgano administrativo se excede en el ejercicio de competencias que le han sido atribuidas en forma expresa o implícita por el ordenamiento jurídico.
b) Invasión de competencias: La cual se produce cuando el órgano administrativo ejerce atribuciones que no tiene asignadas, ni explícita ni implícitamente, y que corresponden a otro órgano administrativo.
A los fines de reforzar lo expuesto, resulta oportuno hacer referencia a una más reciente sentencia, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de diciembre de 2005 (caso: Seguros Banvalor, C.A.), en la que se explicó de manera muy palmaria y concreta, el alcance del vicio de incompetencia, en los siguientes términos:
“Ahora bien, con respecto al vicio de incompetencia por usurpación de funciones, la cual es una de las formas en que se manifiesta la incompetencia, ha señalado esta Sala:
´La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador´. (Sent. SPA N° 161 del 03 de marzo de 2004)
Esta Sala, mediante sentencia Nº 00905 del 18 de junio de 2003 señaló que la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.
La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa´. (Sent. SPA N° 539 del 01 de junio de 2004).
Igualmente, en sentencia N° 236 del 20 de enero de 2001, la Sala indicó:
´tal incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico´.
Por otro lado, en sentencia N° 1.089 del 29 de septiembre de 1999, señaló lo siguiente:
´sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta –única con efectos retroactivos- y, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, es manifiesta la incompetencia que es burda, grosera, patente y por tanto equivalente a situaciones de la gravedad de, por ejemplo, la usurpación de funciones´.
Establecidas las anteriores consideraciones, corresponde entonces determinar a esta Corte, si la actuación desplegada por el autor del acto administrativo impugnado se encuentra dentro del ámbito de su competencia, en otras palabras, se debe establecer en la presente oportunidad, si la Secretaría del Directorio de Responsabilidad Social al emitir el oficio Nº DRS/06-00047, de fecha 6 de marzo de 2006, era o no competente para dictar el acto administrativo que hoy se recurre, o, si bien por el contrario, actuó en ejercicio de una competencia que le correspondía a otra autoridad administrativa, para ello se observa lo siguiente:
El 6 de marzo de 2006, la Secretaria del Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones dictó Oficio Nº DRS/06-000047, el cual es del tenor siguiente:

Así las cosas, de la lectura de lo inmediatamente antes transcrito, se evidencia que el oficio impugnado lo que hace es notificar a los recurrente cómo se debe cumplir la sanción impuesta por el Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL). En este orden de ideas es preciso señalar que la Resolución Nº PADRS 0009, de fecha 20 de enero de 2006, ordena que la “sanción deberá cumplirse en la formas y condiciones que a tal efecto indicará la Secretaria del Directorio de Responsabilidad Social” por lo que el Oficio Nº DRS/06-000047 de fecha 6 de marzo de 2006, emanado de la Secretaria de dicho Directorio sólo cumple con ejecutar la voluntad que ya fue expresada por la Resolución que es la que impone la sanción de la sesión de espacios de conformidad con lo establecido en los literales “c” y “d” del artículo 28 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión.
Ello así, no puede considerar esta Corte que en el oficio de notificación contentivo de las directrices de cómo debe cumplirse con la sanción impuesta a través de la Resolución Nº 0009 de fecha 20 de enero de 2006, se haya incurrido en el vicio denunciado de incompetencia puesto que -se insiste- la Secretaria del Directorio sólo esta cumpliendo con la labor encomendada de indicar al sancionado como debe efectuar la orden impuesta en la referida resolución. Así se declara.
2.- De la violación al principio de jerarquía de los actos administrativos:
Indicaron los accionantes, que la ciudadana Aylema Rondón Torres, en su carácter de Secretaria del Directorio de Responsabilidad Social, al dictar el Oficio Nº DRS/06-000047, “violó el principio de jerarquía de los actos administrativos, estipulado en el articulo (sic) 13 de la LOPA, ya impuso por medio de un acto administrativo de menor jerarquía, una sanción diferente a la que había sido impuesta por el Directorio de Responsabilidad Social al ciudadano Peter Bottome y la FM 92.9, por medio de la Providencia 0009”.
Así pues debe esta Corte traer a colación el contenido del mencionado artículo el cual establece:
“Artículo 13: Ningún acto podrá violar lo establecido en otro de superior jerarquía; ni los de carácter particular vulnerar lo establecido en una disposición administrativa de carácter general, aún cuando fueren dictados por autoridad igual o superior a la que dictó la referida disposición general”.

El artículo transcrito contiene dos importantes principios que rigen los actos administrativos, el primero de ellos el de jerarquía, y el segundo, el principio de inderogabilidad de los actos generales por actos particulares, también conocido como inderogabilidad singular de los reglamentos.
En el presente caso, la vulneración que denuncian los accionantes se refiere al primero de los principios enunciados, pues a su modo de ver el Oficio Nº DRS/06-000047 impone una nueva sanción, pero es el caso, que el oficio en cuestión no impone una nueva sanción, el mismo da cumplimiento a una orden emanada por su órgano superior, jerárquicamente hablando, es decir del Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.
Así las cosas, la Providencia Administrativa Nº PADRS-009 de fecha 20 de enero de 2006, emanada del Directorio de Responsabilidad Social en Radio y Televisión de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, indicó inequívocamente que “Esta sanción deberá cumplirse en la forma y condiciones que a tal efecto indicará la Secretaria del Directorio de Responsabilidad Social”, es decir, que la sanción impuesta debería ser cumplida, entiéndase conforme a las pautas que indicaría la Secretaria del mencionado Directorio, dentro de los límites, claro está, de la sanción interpuesta.
Por su parte, se observa que al momento de dictar el Oficio Nº DRS/06-000047 de fecha 6 de marzo de 2006, la Secretaria del Directorio de Responsabilidad Social indicó de manera clara que “en la oportunidad de dar cumplimiento a la providencia administrativa Nº PADRS 0009 de fecha 17 de enero de 2006, en la cual se establece que la secretaria de este cuerpo colegiado será responsable de remitirle los lineamientos específicos para el cumplimiento de la sanción impuesta a esa emisora”.
De la simple lectura del oficio impugnado, se desprende que no existe contradicción entre éste y la Resolución Nº PADRS 0009 de fecha 20 de enero de 2006, pues como el mismo lo indica, lo que hace es darle cumplimiento a la misma, es decir a la Resolución ya mencionada, en ningún momento la Secretaria del Directorio está aplicando una sanción, sólo está ejecutando las órdenes impartidas por el Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, pues el mencionado oficio no está indicando ninguna unidad de tiempo en minutos, el sólo está señalando la forma en que la emisora sancionada debe cumplir la sanción que le fue impuesta dentro de su horario de programación indicando los horarios y el número de pista del mensaje a ser difundido, en ningún momento se habla de aumento en el tiempo de la sanción. Así se decide.
3.- De la violación al derecho a la defensa y al debido proceso:
En otro orden de ideas, alegó la representación de los recurrente, que el Oficio Nº DRS/06-000047 de fecha 6 de marzo de 2006, emanado de la ciudadana Aylema Rondón Torres, “en su carácter de Secretaria del Directorio de Responsabilidad Social impuso al ciudadano Peter Bottome y a la FM 92.9 una sanción que no estaba contemplada en la Providencia 0009 dictada por el Directorio de Responsabilidad Social, es decir, es una nueva sanción. Evidentemente, la sanción impuesta por el Directorio Responsabilidad Social estuvo precedida de la tramitación de un procedimiento sancionador; no obstante, la nueva sanción impuesta no estuvo precedida de trámite alguno donde se le garantizará al ciudadano Peter Bottome y a la FM 92.9 el derecho a ejercer su derecho a la defensa, es decir a presentar alegatos y pruebas. Así, es claro que el Oficio 047 viola el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa del ciudadano Peter Bottome y la FM 92.9, garantizados por el artículo 49(1) (sic) de la Constitución. Por consiguiente, con fundamento en el artículo 25 de la Constitución y el artículo 19(1) (sic) de la LOPA, es necesario concluir que al Oficio 047 debe aplicársele la sanción de la nulidad absoluta”.
Ahora bien, debe aludirse al criterio sostenido por la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la violación del derecho al debido proceso, para lo cual resulta pertinente transcribir la sentencia de fecha 1° de junio de 2006 (caso: Ángel Mendoza Figueroa), en la que se estableció lo siguiente:
“(…) De conformidad con el criterio pacífico y reiterado sobre el derecho al debido proceso, el mismo implica el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa; el derecho a tener acceso al expediente; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el, derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.
En tal sentido, resulta necesario señalar, que en anteriores decisiones esta Sala ha dejado sentado que el debido proceso, dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa, es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, ya que tal derecho significa que las partes, tanto en el procedimiento administrativo como en el judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En efecto, en sentencia dictada en fecha 17 de febrero de 2000, número 00157 (Caso: Juan Carlos Pareja Perdomo), reiterada recientemente en sentencia número 02425, dictada el 30 de octubre de 2001 (caso: Hyundai Consorcio), esta Sala dejó sentado lo siguiente:
´La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
(...omissis...)
El artículo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos´.
En conclusión, el derecho al debido proceso no se limita por el hecho que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se hayan otorgado al administrado, tales como el derecho a alegar y a promover pruebas, entre otros. Son estos derechos los que comprenden el derecho al debido proceso y los que conllevan a sostener que éste no es una simple forma procedimental (…)”.

En este sentido, debe indicar esta Corte que la misma Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señaló en sentencia Nº 00024, de fecha 14 de enero de 2009, lo siguiente:
“(…) el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído, a obtener una decisión motivada y su impugnación.
Se ha establecido también, que los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses, (ver entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007).
Se ha sostenido además, que no es suficiente que el acto administrativo sea dictado previa sustanciación de un procedimiento, sino que además, el administrado pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como son el derecho de alegar y promover pruebas (ver sentencia N° 02.936 de fecha 20 de diciembre de 2006)”.
De la sentencia inmediatamente antes transcrita, se infiere que existe violación del debido proceso y el derecho a la defensa cuando la Administración resuelve un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses.

Aplicando los anteriores criterios al caso que nos ocupa, se debe indicar que la parte actora denunció en su escrito libelar la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, ya que -a su decir- con el Oficio Nº DRS/06-000047 de fecha 6 de marzo de 2006, emanado de la Secretaria del Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones se aumentó la sanción impuesta mediante Resolución Nº PADRS-009, de fecha 20 de enero de 2006, indicando que se amplía una sanción ya impuesta pues -indicó que - en principio era de treinta (30) minutos y luego se incrementó o modificó a cuatrocientos ochenta y cuatro (484) minutos.

Así mismo, los recurrentes insistieron en su escrito de informes que “la Secretaria del Directorio de Responsabilidad Social dictó el Oficio 0047, supuestamente a los fines de indicar el modo de cumplimiento de la sanción impuesta a través de la Resolución 0009, imponiendo una sanción distinta a las establecidas por el Directorio de Responsabilidad Social, ya que se ordenó a nuestro representado la cesión de espacios por cuatrocientos veinte (420) minutos, lo que evidentemente contraria o vulnera lo establecido por la Resolución 0009”. (Resaltado del original).

Así pues, alegaron que con el Oficio Nº DRS/06-000047 de fecha 6 de marzo de 2006, se le está aumentando la sanción, cuando en primer lugar dicho oficio no se refiere en ningún momento a la cantidad de minutos, pues en el mismo se señalaron las “pistas” y los horarios en que éstas deberán ser reproducidas tal y como se indicó anteriormente, los actores en la oportunidad de los informes orales, asimismo señalaron que el cúmulo de las “pista” en la forma en que están señaladas por la Secretaria del Directorio de Responsabilidad Social en Radio y Televisión de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones suman “la cantidad de 30 minutos y al ser por catorce días esto daría como resultado un total de 420 minutos al aire” de las mencionadas “pistas”, excediendo -a su decir- la sanción impuesta por el Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.
Sobre lo anterior, observa esta Corte que corre inserto a los folios del trescientos veinte (320) al trescientos treinta y uno (331) copia simple de la transcripción de la grabación, registro de grabación Nº GRS008, 009-06, 010-06, 011-06, 012-06; 013-06, de la sesión del Directorio de Responsabilidad Social de fecha 17 de enero de 2006, en la cual dentro del punto 2, se discutiría los procedimientos administrativos sancionatorios llevados entre otros a la “92.9 FM” y de la cual se evidencia que se acordó “por unanimidad de los presentes imponer al prestador de servicio 92.9 FM la sanción de cesión de espacios para la difusión de mensajes culturales y educativos de treinta (30) minutos diarios por catorce días continuos, en la forma que determinen las comisiones designadas en esta sesión”, por lo que el Oficio Nº DRS/06-000047 de fecha 6 de marzo de 2006, emanado de la Secretaria del Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones lo que hizo fue dar cumplimiento a la directrices impuestas en cuanto a la sanción de cesión de espacios a dicha sociedad mercantil, sin que pueda interpretarse que la Resolución Nº PADRS-009 de fecha 20 de enero de 2006, impusiera una sanción inferior a la acordada por el Directorio, que fue la de la sesión de los espacios por treinta minutos diarios por catorce días continuos, tal y no como lo quiere hacer ver la representación judicial de la parte actora. (Resaltado de esta Corte).

Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional aprecia e insiste que no puede pretenderse la nulidad de un oficio que lo que hace es dar cumplimiento a la Resolución Nº PADRS-009, de fecha 20 de enero de 2006, pues el oficio recurrido no es el resultado de un procedimiento administrativo sancionatorio, el mismo nace de la Resolución donde se le impone la sanción al ciudadano Peter Bottome y a la sociedad mercantil Emisora Caracas FM92.9 C.A., por lo que, mal puede invocar la violación del debido proceso ya que el mismo no requirió la sustanciación de un procedimiento. Así se declara.
Habiendo esta Corte desestimado todas las denuncias formuladas por la representación judicial del ciudadano Peter Bottome y de la sociedad mercantil Emisora Caracas FM 92.9 C.A., y no prosperando alguna de ellas, debe en consecuencia, declararse SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado por el abogado José González Prieto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº42.249, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Peter Bottome, y de la sociedad mercantil Emisora Caracas Fm 92.9, C.A, contra el oficio Nº DRS/ 06-00047 de fecha 6 de julio de 2006, emanada de la Secretaría del Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por los abogados Gustavo Reyna y José González Prieto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 5.876 y 42.249, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judicial del ciudadano PETER BOTTOME, titular de la cédula de identidad N° 1.718.805 y de la sociedad mercantil “EMISORA CARACAS FM 92.9, C.A”, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 23 de julio de 1984, bajo el N° 37, Tomo 14-A-PRO, contra el Oficio Nº DRS/ 06-00047 de fecha 6 de marzo de 2006, emanado de la Secretaría del Directorio de Responsabilidad Social de la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinte (20) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/03
Exp. Nº AP42-N-2006-000201

En fecha ______________ (____) de _________de dos mil diez (2010), siendo las _____________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2010-___________
La Secretaria