TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-001364

En fecha 13 de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° TS10ºCA 0882-08, de fecha 6 de agosto de 2008, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada JUALIB MAZA MÁRQUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 86.502, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana XIOMARA LEONOR MIRANDA, titular de la cédula de identidad N° 6.446.328, contra el MINISTERIO PÚBLICO.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta el 5 de marzo de 2008, por la abogada EIRA MARÍA TORRES CASTRO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.288, actuando con el carácter de representante judicial del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado, en fecha 18 de febrero de 2008, mediante la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 30 de septiembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, dándose inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta.
El 30 de octubre de 2008, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 30 de septiembre de 2008, exclusive, fecha en la cual se dio cuenta del recibo del presente expediente en esta Corte, hasta el 23 de octubre de 2008, inclusive, fecha en la cual concluyó la relación de la causa.
En esa misma oportunidad, la Secretaria de esta Corte certificó que “(…) desde el día treinta (30) de septiembre de 2008, exclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día veintitrés (23) de octubre de 2008, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 01, 02, 06, 07, 08, 09, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22 y 23 de octubre de 2008 (…)”.
El 3 de septiembre de 2008, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En fecha 4 de noviembre de 2008, la abogada MIRIAM OMAIRA PINEDA DE FARIÑAS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.962, actuando con el carácter de representante judicial del Ministerio Público, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
En esa misma oportunidad, la representación judicial del Ministerio Público, presentó diligencia mediante la cual solicitó se repusiera la causa al estado de dictar nuevamente el auto de inicio de la relación de la causa.
El 26 de noviembre de 2008, mediante decisión Nº 2008-02154, este Órgano Jurisdiccional, declaró la nulidad de las actuaciones suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación, en consecuencia, ordenó la reposición de la causa, al estado de iniciar el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 28 de julio de 2009, la representación judicial del Ministerio Público, consignó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte se libraran y practicaran las notificaciones ordenadas en la Sentencia Nº 2008-02154, del 26 de noviembre de 2008.
El 5 de octubre de 2009, vista la decisión Nº 2008-02154, del 26 de noviembre de 2008, así como la diligencia presentada por la representación judicial del Ministerio Público, esta Corte Segunda ordenó se libraran las notificaciones establecidas en la decisión supra referida.
En esa misma fecha, se libraron los oficios de notificación ordenados.
El 26 de octubre de 2009, el Alguacil de esta Corte Segunda dejó constancias de haber practicado la notificación de la ciudadana XIOMARA LEONOR MIRANDA.
En fecha 24 de noviembre de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia de haber realizado la notificación a la ciudadana Procuradora General de la República.
El 19 de enero de 2010, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, venciendo el 26 de enero de 2010, sin actividad de las partes.
En fecha 1º de febrero de 2010, esta Corte Segunda fijó para el día 29 de septiembre de 2010, la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral.
El 13 de agosto de 2010, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se revocó el auto de fecha 1º de febrero de 2010, en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado el 30 de junio de 2007, la abogada JUALIB MAZA MÁRQUEZ, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana XIOMARA LEONOR MIRANDA, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio Público, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expresó, que ejercía recurso contencioso administrativo funcionarial, a los fines de requerir la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 304, notificado a su mandante el 30 de abril de 2007, por no encontrarse su representada de acuerdo con el monto de la pensión jubilatoria.
Señaló, que la pretensión de su representada se concretaba en el recálculo de la pensión de jubilación, puesto que la misma fue mal elaborada, pues el Ministerio Público, omitió tomar en cuenta conceptos laborales que le correspondían, tales como antigüedad y servicio eficiente.
Manifestó, que el Ministerio Público estableció como monto de pensión de jubilación a su representada la cantidad de Dos Millones Cuatrocientos Sesenta y Tres Mil Trescientos Cuarenta y Tres Bolívares con Cinco Céntimos (Bs. 2.463.343,05), siendo lo correcto, según sus dichos, Cuatro Millones Ciento Noventa y Ocho Mil Ciento Cuarenta y Cinco Bolívares con Setenta y Dos Céntimos (Bs. 4.198.145,72).
Infirió, que “En el cálculo que el Ministerio Público realizó para determinar la Pensión de Jubilación de mi representada, violó el contenido normativo de los artículos 133, 138 y 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, así como el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales fijan reglas para determinar, tanto el porcentaje, como el monto de la asignación mensual (…)”.
Indicó, que “Tal como se expresa en los Artículos 1, 2 y 3 de la referida Resolución 304 del 30/MAR/07 (sic), dicho beneficio comenzaría a regir a partir del 02 de Mayo de 2007, de tal manera que, para esa fecha, tomando en cuenta que registro (sic) fecha legal que ingresa como empleada del Ministerio Público, el 16 de julio de 1981, entonces, habría cumplido totalmente y computados, veintiséis (26) años, de servicio ininterrumpido como empleada. De allí que, el porcentaje sería setenta y cinco por ciento (75%) más (1.5% x 6) por los seis años que sobrepasó los veinte (20) de servicio, como lo indica el artículo citado, por tanto será 75%+9%= 84%”. (Destacado y subrayado del original).
Esgrimió, que conforme a lo previsto en los artículos 138 y 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, en concordancia con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y atendiendo a la pacífica y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, el Ministerio Público, debió considerar para el cálculo de la pensión de jubilación, el sueldo mensual, la prima de antigüedad, la prima profesional, el bono de evaluación de desempeño laboral, el bono vacacional, la bonificación de fin de año y su complemento.
Sostuvo, que “(…) resulta nula parcialmente dicha Resolución porque viola el contenido normativo de los artículos 80, 86 y 87 de nuestra Constitución, ya que al no tomarse en cuenta o excluirse del cómputo de dicha pensión las cantidades dinerarias percibidas por mi representada como ingresos fijos, continuos, constantes reiterados regulares y permanentes como lo son la bonificación de fin de año, su complemento y el Bono de Evaluación de Desempeño laboral, violaron igualmente los Principios de Intangibilidad y Progresividad previstos en los numeral 1 y 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al producir una alteración y un menoscabo en los derechos de mi poderdante, por lo tanto adecuándose a las previsiones del numeral 4 ejusdem, esto es, que constituye un Acto Nulo Parcialmente con respecto al monto o asignación mensual por concepto de pensión de jubilación (…)”. (Destacado del original).
Finalmente, solicitó se declarara la nulidad parcial del acto administrativo Nº 304, de fecha 30 de marzo de 2007, emanado del Fiscal General de la República, mediante el cual se le concedió el beneficio de la jubilación, sólo en lo atinente al monto que en definitiva se le estableció, en consecuencia, se ordenara al Ministerio Público a realizar el recálculo de dicha pensión jubilatoria, tomando en consideración todas las remuneraciones fijas, regulares y permanentes que recibía su mandante, y dicho monto sea pagado desde el momento en que se le otorgó la mencionada pensión de jubilación en adelante.
Asimismo, requirió se le acordara “(…) los montos diferenciales generados por cualquier aumento de sueldo que se haya efectuado desde el 02 de mayo de 2007 en adelante”, así como, “(…) la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorro (…)”.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 28 de noviembre de 2007, la abogada MIRIAM PINEDA DE FARIÑAS, actuando con el carácter de representante judicial del Ministerio Público, presentó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Destacó, que la normativa que regula el cálculo de la jubilación que corresponderá a los funcionarios y empleados al servicio del Ministerio Público, se encuentra prevista en los artículos 138 y 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
Expresó, que la bonificación de evaluación de la que pretende hacerse beneficiaria la recurrente, se encuentra prevista en el artículo 88 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, “(…) puede evidenciarse claramente que el bono de evaluación de desempeño no comparte los caracteres de regularidad y permanencia que permitan identificar un ingreso como parte integrante del ‘salario normal’, por el contrario, constituye una percepción de carácter accidental, en el sentido que su cancelación depende estrictamente de los resultados que obtenga el funcionario o empleado en su evaluación de desempeño”.
Indicó, que con relación a la inclusión de la bonificación de fin de año y la asignación complementaria, como concepto conformador del sueldo para el cálculo de la pensión de jubilación, era necesario destacar que, si bien, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone, que forman parte del salario la participación en los beneficios o utilidades, sin embargo, conforme a lo establecido en el artículo 161 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, no podría considerarse la bonificación de fin de año dentro del salario base para el cálculo de la pensión de jubilación, ya que estaría pagando dos veces dicha percepción a los jubilados, de allí, que dicha pretensión deviene en improcedente.
Manifestó, que a los fines del cálculo de la pensión de la recurrente, sólo se tomó en consideración, el sueldo básico que percibió la recurrente durante los últimos doce (12) meses, así como la prima de antigüedad, el bono vacacional y la prima de profesionalización, ya que son los únicos, a su juicio, que conforman el denominado “salario normal”, aplicándosele sobre la sumatorio de dichos conceptos el porcentaje del ochenta y cuatro por ciento (84%), correspondiente por veintiséis (26) años de servicio que prestó en el Ministerio Público.
Finalmente, solicitó se declarara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 304, de fecha 30 de marzo de 2007.
III
DEL FALLO APELADO
En fecha 18 de febrero de 2008, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes consideraciones:
“(…) Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:
(…omissis…)
En tal sentido, este Sentenciador aprecia que la pretensión principal de la querellante se contrae a obtener la ‘nulidad parcial’ del acto administrativo impugnado, por considerar errado el cálculo realizado por el ente querellado para la determinación del monto de su pensión de jubilación, en el 84% que a su decir le corresponde, al no tomar en consideración para ello todas las remuneraciones fijas, regulares y permanentes devengadas durante los últimos 12 meses de servicios.
(…omissis…)
Bastamente, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia patria que el falso supuesto constituye un vicio que afecta de nulidad el acto administrativo que adolece del mismo, sea que se trate del denominado falso supuesto de hecho ‘(…) que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo (…)’, o bien, del llamado falso supuesto de derecho que ‘(…) tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene (…)’; en uno u otro caso, la consecuencia sería la misma, por lo que alegada la existencia de tal vicio debe examinarse si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, y si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma jurídica (Vid. entre otras, la sentencia Nº 00933 de fecha 29 de julio de 2004, caso: Inspector General de Tribunales vs. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
(…omissis…)
Partiendo de tales premisas, corresponde a este Sentenciador verificar, en primer lugar si, efectivamente, el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº 304 de fecha 30 de marzo de 2007, notificado mediante Oficio Nº DSG.-22.715 de fecha 30 de abril de 2007, se encuentra afectado del vicio imputado.
Al respecto, observa que si bien la parte querellada aduce que para la determinación del monto de su pensión de jubilación debieron tomarse en cuenta los conceptos de sueldo básico, compensación, prima profesional, prima de antigüedad, bono vacacional, bono especial de fin de año y su asignación complementaria y bono de evaluación de desempeño laboral, por constituir todas éstas percepciones fijas, regulares y permanentes devengadas durante los últimos 12 meses de servicios prestados; la parte querellada señala que el reclamo de su contraparte se contrae sólo a la falta de inclusión de la bonificación de evaluación de desempeño y la bonificación de fin de año y su asignación complementaria para la realización del mencionado cálculo, toda vez que la Administración consideró al efecto el promedio del sueldo básico que percibió la querellante durante los últimos 12 meses, la prima de antigüedad, el bono vacacional y la prima de profesionalización y, que sobre la sumatoria de dichos conceptos, se aplicó el 84% atendiendo a los veintiséis años de servicio prestados por ésta.
Ahora bien, cursa al folio veinticuatro (24) del expediente administrativo relacionado con la jubilación de la querellante, la hoja de cálculo de la pensión de jubilación de fecha 21 de marzo de 2007, en la que se observan, entre otros, las cantidades promediadas de los conceptos de sueldo básico, prima de antigüedad, prima de profesionalización y bono vacacional considerados a los efectos del mencionado cálculo, obtenidas a partir de la relación de sueldos de los últimos 12 meses de servicios prestados por la querellante que consta al folio veinticinco (25) de la misma pieza del expediente.
Asimismo, consta al folio nueve (9) del referido expediente administrativo, la planilla de rectificación del cálculo de pensión de jubilación efectuado en fecha 21 de marzo de 2007, en virtud del ajuste de sueldo aprobado con vigencia desde el 1º de enero de 2007, donde se aprecian, entre otros, las cantidades promediadas de los conceptos de sueldo básico, prima de antigüedad, prima de profesionalización y bono vacacional considerados, a los efectos del mencionado cálculo, obtenidas a partir de la rectificación de la relación de sueldos de los últimos 12 meses de servicios prestados por la querellante que consta al folio diez (10) de la misma pieza del expediente, de las que se aprecia claramente que dichas cantidades coinciden exactamente con las indicadas por la querellante en su libelo correspondientes a tales conceptos en el lapso comprendido entre el mes de mayo del año 2007 y el mes de abril del año 2007, evidenciándose que la Administración sí estimó los referidos conceptos en la proporción alegada por la querellante para efectuar el cálculo de la pensión de jubilación que le fue otorgada, por lo que a juicio de este Sentenciador, tal como lo expresó la parte querellada, en cuanto a los conceptos que no fueron incluidos se refiere, el reclamo efectuado se contrae a la falta de inclusión de la bonificación de evaluación de desempeño y la bonificación de fin de año y su asignación complementaria para el cálculo de la referida pensión de jubilación.
Ello así, dado que la controversia se centra, fundamentalmente, en la inclusión de los mencionados conceptos en la base de cálculo de la pensión de jubilación que le fue acordada a la querellante, debe precisarse que, por encontrarse excluidos de la aplicación de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, la jubilación, como cualquier otro aspecto relacionado con el régimen laboral aplicable a los fiscales, procuradores de menores y funcionarios y empleados del Ministerio Público se encuentra regulado por las normas previstas en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, cuyo artículo 139 establece que ‘se considerará como sueldo o remuneración y, por ende, como base de cálculo para determinar el monto de la jubilación, al promedio del sueldo mensual que hubiera percibido el funcionario o empleado en los últimos doce (12) meses, incluidas todas aquellas remuneraciones que se hagan efectivas de manera regular y permanente, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo’, por lo que, a los fines de determinar cuáles de las remuneraciones percibidas por un funcionario o empleado deben ser consideradas para el cálculo de su pensión de jubilación, debe verificarse el carácter regular y permanente de éstas de acuerdo a lo previsto en la ley Orgánica del Trabajo por remisión expresa de la aludida normativa especial.
De esta forma, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la definición legal de salario, aludiendo en su Parágrafo Segundo al denominado salario normal, que comprende ‘la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, [quedando excluidas] las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial’.
(…omissis…)
Sobre la base de lo expuesto, en cuanto al bono de evaluación de desempeño laboral, se observa que la querellante adujo haberlo percibido desde su creación en el año 1995, hasta el año 2006, equivalente a 60 días de sueldo, percibido como ingreso fijo, continuo, constante, reiterado, regular y permanente, por lo que, a su juicio, al excluirlo del cómputo de su pensión de jubilación, se contravino lo dispuesto en los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 139 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, frente a lo que la parte querellada opuso el carácter accidental del aludido bono por constituir, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 88 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, un reconocimiento o gratificación de carácter discrecional otorgado anualmente a los funcionarios y empleados al servicio del Ministerio Público que dependía estrictamente de los resultados que se obtuviere el funcionario en su evaluación de desempeño.
(…omissis…)
Del contenido de las normas transcritas [Artículos 86 y 88 del Estatuto de Personal del Ministerio Público], se aprecia que la evaluación de desempeño forma parte de un sistema tendente a apreciar de forma periódica y objetiva el nivel de rendimiento y eficiencia de un funcionario en el desempeño de las labores que le son propias, erigiéndose como una herramienta que permite comparar el efectivo desempeño del evaluado con el requerido por el cargo que desempeña, por lo que tiende fundamentalmente a mejorar la calidad del servicio e incrementar la productividad del organismo detectando posibles fallas y necesidades de capacitación del personal.
Ahora bien, es factible que una vez realizada la evaluación de desempaño, sus resultas pongan de relieve méritos individuales dignos de reconocimiento e incentivo que, en el caso del Ministerio Público, se materializan en el otorgamiento de un bono único que, si bien atiende a tales resultados, su concesión se encuentra sujeta a la voluntad del Fiscal General de la República y a la disponibilidad presupuestaria con la que cuente el organismo, de modo que, tal como está concebido en la normativa señalada, su carácter es meramente potestativo en cuanto al otorgamiento, pues, una vez acordado debe abarcar, por principio de igualdad, a quienes se encuentren en condiciones análogas o semejantes.
Aunado a lo expuesto, en el caso de autos sólo se desprende del Memorandum Nº DHR-DA-1378-07 de fecha 16 de julio de 2007, cuya copia certificada cursa al folio cuatro (4) del expediente administrativo relacionado con la jubilación de la querellante, que a ésta le fue otorgado el bono de evaluación de desempeño en el período correspondiente a los años 2005-2006 y, pese a que constan en el expediente administrativo general las copias certificadas de las evaluaciones de desempeño laboral aplicadas a la querellante desde el año 1997 hasta el año 2006 de las que se desprende un resultado sobresaliente, no existe en autos recibo alguno u otro elemento que hagan nacer en la convicción de este Sentenciador que la querellante percibía de manera periódica, regular y permanente el mencionado bono, por lo que resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desechar la solicitud bajo análisis. Así se declara.
En cuanto a la bonificación de fin de año y la respectiva asignación complementaria se refiere, se observa que la misma se encuentra regulada en el Título IV, Capítulo I, Sección Sexta del Estatuto de Personal del Ministerio Público, cuyos artículos 75 y 76 establecen:
(…omissis…)
De acuerdo a las normas transcritas, constituye un derecho de los funcionarios y empleados del Ministerio Público percibir, anualmente, de forma cierta y efectiva y en proporción al número de meses efectivamente laborados, la bonificación de fin de año y la respectiva asignación complementaria, escapando éstas del ámbito discrecional o potestativo por encontrarse libres de toda incertidumbre, álea (sic) o contingencia que pueda afectar la seguridad de tal derecho, por lo que, al estar presentes respecto a tales conceptos las características de regularidad y permanencia, deben considerarse como parte integrante del salario y, en consecuencia, debieron haber sido tomados en consideración al momento de realizar el cálculo del monto de la pensión de jubilación que le fue acordada a la querellante.
En virtud de lo expuesto, al haber sido calculado el monto de la pensión de jubilación de la querellante sin tomar en consideración las referidas asignaciones, la Administración dejó de aplicar a cabalidad lo dispuesto en el artículo 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público en concordancia con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, o bien le dio a dichas normas un sentido distinto al adecuado, por lo que el acto administrativo impugnado se encuentra afectado del vicio de falso supuesto de derecho que acarrea su nulidad. Así se declara.
A pesar del anterior pronunciamiento, este Sentenciador estima necesario analizar el reclamo formulado por la parte querellante según el cual, en cuanto al porcentaje de la asignación mensual que le fue acordada como pensión de jubilación, le corresponde el 84% del sueldo promedio devengado durante su último año de servicio, toda vez que no puede obviarse que analizadas como fueron las actas procesales, se desprende del acto administrativo impugnado que éste no estableció en su texto porcentaje alguno relacionado con la pensión de jubilación, pese a tratarse de uno de los elementos esenciales del acto.
En tal sentido, se observa que el referido porcentaje fue expresado en la tabla de cálculo de la jubilación de fecha 21 de marzo de 2007 que cursa al folio veinticuatro (24) del expediente administrativo relacionado con el beneficio conferido, siendo éste, en total, de 79,5% del sueldo promedio devengado por la querellante durante su último año de servicio; manteniéndose dicho porcentaje al efectuarse la rectificación de los montos tomados en consideración inicialmente en virtud del ajuste de sueldo aprobado con vigencia desde el 1º de enero de 2007, tal como se desprende de la respectiva tabla de cálculo de fecha 10 de mayo de 2007, que cursa al folio nueve (9) de la misma pieza del expediente.
Ello así, a los fines de dilucidar si el porcentaje que correspondía a la querellante, efectivamente, se identifica con el señalado por ella, esto es, el 84% o, si por el contrario, se ajusta al acordado por la Administración al momento de realizar el cálculo de su pensión de jubilación, esto es, el 79,5%, este Sentenciador estima necesario traer a colación lo dispuesto en los artículos 133, 134 y 138 del Estatuto del Personal del Ministerio Público que a texto expreso disponen:
(…omissis…)
Las normas transcritas, establecen dos supuestos distintos en virtud de los cuales puede surgir el derecho a la jubilación: i) la regla general prevista en el citado artículo 133, según la cual los fiscales o funcionarios al servicio del Ministerio Público requieren alcanzar la edad de cuarenta y cinco (45) años en el caso de las mujeres y de cincuenta (50) en el caso de los hombres, más veinte (20) años de servicios prestados a la Administración, diez (10) de ellos al del Ministerio Público para ser acreedores del beneficio de jubilación o, en su defecto, contar con treinta (30) años de servicios prestados a la Administración, tres (3) de los cuales de manera consecutiva deben ser al servicio del Ministerio Público, independientemente de la edad y, ii) la excepción prevista en el artículo 134, según la cual también puede ser jubilado el funcionario o empleado al servicio del Ministerio Público que no cumpla con los requisitos de edad previstos en el mencionado artículo 133 para adquirir el derecho a la jubilación, siempre que contare con más de veinte (20) años de servicio y la suma de tales años conjuntamente con la edad alcanzare sesenta y cinco (65) años en el caso de la mujer y setenta (70) en el caso del hombre.
(…omissis…)
En el caso de autos, consta al folio ciento setenta y tres (173) de la pieza correspondiente al expediente administrativo general, la copia simple de la cédula de identidad de la querellante donde se aprecia como fecha de nacimiento el 30 de enero de 1965, por lo que a la fecha en que se hizo efectivo el beneficio de jubilación que le fue otorgado, esto es, el 2 de mayo de 2007, alcanzaba la edad de 42 años.
Asimismo, consta al folio treinta y siete (37) del expediente administrativo relacionado con la jubilación de la querellante, la copia certificada de la respectiva participación de nombramiento de la que se desprende que su fecha de ingreso al Ministerio Público fue el 16 de julio de 1981, por lo que a la fecha en que se hizo efectivo el beneficio de jubilación contaba con veinticinco (25) años, nueve (9) meses y quince (15) días al servicio de la institución, equivalentes a veintiséis (26) años de servicio conforme a lo dispuesto en el Parágrafo Tercero del artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
De lo expuesto se deduce claramente que al no contar la querellante con la edad mínima requerida para ser jubilada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 133 íbidem, pero sí haber prestado servicios al Ministerio Público por más de veinte (20) años, le fue otorgado el referido beneficio bajo el supuesto excepcional previsto en el artículo 134 eiusdem, alcanzando la sumatoria de 42 años de edad más 26 años de servicio un total de 68 años, excediendo con ello en 3 años el mínimo de 65 años exigido en la aludida norma, los que, a tenor de lo dispuesto en la parte in fine del referido artículo en concordancia con lo establecido en el artículo 138 íbidem debía tomarse en consideración a los fines de incrementar en 1,50% por cada año el porcentaje de la asignación mensual por concepto de jubilación.
Ello así, partiendo de la base mínima de 75% para la asignación mensual por concepto de jubilación prevista en el artículo 138 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, al incrementar ésta en 1,50% por los 3 años adicionales a los que se hizo referencia previamente, el porcentaje en que debió fijarse el monto de la pensión de jubilación equivale a 79,5%, tal como fue estimado por la Administración al efectuar el respectivo cálculo, el cual debió haberse expresado en el acto administrativo impugnado mediante el que se le otorgó a la querellante el beneficio de jubilación, razón por la cual debe desestimarse el argumento bajo análisis. Así se declara.
Ahora bien, declarada como ha sido la nulidad del acto administrativo impugnado, este Juzgador, haciendo uso de las amplias facultades de las que se encuentra dotado el Juez Contencioso Administrativo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 259 del Texto Constitucional y, en aras del restablecimiento de la situación jurídica lesionada, ordena al ente querellado, por órgano del Ministerio Público, pronunciarse nuevamente sobre el otorgamiento del beneficio de jubilación a favor de la querellante, con vigencia desde el 2 de mayo de 2007, estableciendo en el acto administrativo que se dicte al efecto el porcentaje correspondiente a la asignación mensual por concepto de jubilación y el monto de la pensión de jubilación, que deberá calcularse tomando en consideración la bonificación de fin de año y la respectiva asignación complementaria a los fines de establecer el sueldo mensual percibido por la querellante en los últimos 12 meses de servicios prestados, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Así se decide.
En consecuencia del anterior pronunciamiento, resulta procedente el solicitado pago de la diferencia generada en favor de la querellante en virtud del nuevo cálculo que deberá efectuarse, respecto al monto que ha venido percibiendo como pensión de jubilación desde el 2 de mayo de 2007, incluyendo la incidencia correspondiente al descuento de la caja de ahorro, con el respectivo aporte patronal. Así se declara.
Finalmente, en cuanto a la solicitud del pago de la diferencia generada en virtud de ‘cualquier aumento de sueldo que se [hubiera] efectuado desde el 02 de Mayo de 2007 en adelante’, este Juzgador observa que no se precisó con exactitud en qué fecha se efectuaron los aludidos aumentos, en caso que éstos hubieren ocurrido efectivamente, ni cuántos fueron, menos aún la cuantía de los mismos, por lo que la solicitud formulada resulta genérica e indeterminada y, como tal, debe ser desestimada. Así se declara.
En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior (…) declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
(…omissis…)
(…) En consecuencia;
2.1.- Se declara la nulidad del acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº 304 de fecha 30 de marzo de 2007, notificado mediante Oficio Nº DGS-22.715 de fecha 30 de abril de 2007;
2.2.- Improcedente la solicitud de inclusión del monto correspondiente al bono de evaluación de desempeño en el cálculo del monto de la pensión de jubilación;
2.3.- Procedente la inclusión del monto correspondiente a la bonificación de fin de año y la respectiva asignación complementaria en el cálculo del monto de la pensión de jubilación;
2.4.- Improcedente el ajuste del porcentaje correspondiente a la asignación mensual del monto de la pensión de jubilación;
2.5.- Se ordena al ente querellado pronunciarse nuevamente sobre el otorgamiento del beneficio de jubilación a favor de la querellante, con vigencia desde el 2 de mayo de 2007, estableciendo en el acto administrativo que se dicte al efecto el porcentaje correspondiente y el monto de la pensión de jubilación, que deberá calcularse tomando en consideración la bonificación de fin de año y la respectiva asignación complementaria;
2.6.- Procedente el pago de la diferencia generada en favor de la querellante en virtud del nuevo cálculo efectuado, respecto al monto que ha venido percibiendo como pensión de jubilación desde el 2 de mayo de 2007, incluyendo la incidencia correspondiente al descuento de la caja de ahorro, con el respectivo aporte patronal.
2.7.- Improcedente el pago de los aumentos de sueldo solicitado”.
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
El 4 de noviembre de 2008, la abogada MIRIAM OMAIRA PINEDA DE FARIÑAS, actuando con el carácter de representante judicial del Ministerio Público, consignó escrito de fundamentación a la apelación, basado en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Indicó, que ejercía el recurso de apelación contra el fallo emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por virtud de acordar “(…) la incorporación de la bonificación de fin de año y su asignación complementaria, a los conceptos que sirven como base de cálculo para la determinación del monto de la jubilación otorgada (…)”.
Sostuvo, que el fallo emanado del Juzgador de Instancia se encontraba viciado de nulidad por incurrir en incongruencia negativa, conforme a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, así como, de errónea interpretación, acerca del alcance y contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
Manifestó, que el Juzgado a quo omitió pronunciamiento “(…) en relación con lo dispuesto en el artículo 161 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, que tal como fuera expresado, otorga a los jubilados y pensionados del Ministerio Público, el derecho a percibir la bonificación de fin de año y su asignación complementaria anualmente, en proporción a su correspondiente jubilación o pensión. De allí que, de incluirse el bono de fin de año dentro del ‘salario base’ para el cálculo del monto de la pensión de jubilación se estaría pagando dos veces dicha percepción a los jubilados, contrariando con ello, lo dispuesto en el Parágrafo Segundo, del artículo 133, de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual: ‘…Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo…’”.
Narró, que “En directa relación y como consecuencia de lo antes expuesto, al no analizar el referido alegato, la sentencia recurrida se encuentra fundamentada en un errónea apreciación e interpretación acerca del contenido y alcance del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, (…) ya que no tomó en consideración lo dispuesto en el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por lo tanto, no analizó el contexto general de la situación objeto de la controversia, arribando a la errada conclusión de que la bonificación de fin de año y la asignación complementaria al poseer ‘…las características de regularidad y permanencia, deben considerarse como parte integrante del salario (…)’”.
Finalmente, solicitó se declarara con lugar el presente recurso de apelación, en consecuencia, se revocara la sentencia recurrida, declarándose sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- DE LA COMPETENCIA:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto, por la representación judicial del Ministerio Público, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de febrero de 2008, mediante el cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
II.- DE LA APELACIÓN:
El recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en primera instancia, se circunscribe a la solicitud de: i) recálculo del monto otorgado como pensión de jubilación a la ciudadana XIOMARA LEONOR MIRANDA, mediante el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 304, de fecha 30 de marzo de 2007, por considerar que el Ministerio Público, no incluyó para el cálculo de dicha pensión el bono de evaluación de desempeño laboral, la bonificación especial de fin de año y la asignación complementaria de la bonificación de fin de año, recibidos de forma continua, constante y permanente; y ii) por que el porcentaje de otorgamiento debió serlo de ochenta y cuatro por ciento (84%).
Por su parte, el Juzgador de Instancia declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, por considerar, que la bonificación de fin de año, así como, la asignación complementaria de la bonificación de fin de año, debieron ser tomados en cuenta por el Ministerio Público, como parte del sueldo, para calcular el monto que correspondía a la recurrente por concepto de pensión de jubilación, por ser éstos percibidos de forma regular y permanente, en consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo recurrido, y ordenó el recálculo de la referida pensión.
En este sentido, la representación judicial del Ministerio Público, sostuvo que el fallo dictado por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se encontraba viciado de errónea interpretación e incongruencia negativa, por omitir pronunciamiento respecto al argumento sostenido en la contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, referente a lo dispuesto en el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Precisado lo anterior, y siendo que el presente asunto versa sobre la solicitud de recálculo de la pensión de jubilación que fuera otorgada a una funcionaria que prestó servicio para el Ministerio Público, conviene advertir que esta Corte Segunda, ya ha establecido en otras oportunidades, la autonomía de la que goza el Ministerio Público, por ser un organismo con autonomía funcional, financiera y administrativa, por lo que el máximo jerarca de dicho organismo, cuenta con las más amplias potestades para normar, reglar y organizar internamente el órgano bajo su dirección. (Vid. Sentencia Nº 2010-1006, de fecha 20 de junio de 2010, caso: MARTHA ELISA MORALES VELIX VS. MINISTERIO PÚBLICO).
Siendo ello así, a los fines de determinar si la bonificación especial de fin de año y la asignación complementaria de la referida bonificación, debieron ser tomados en cuenta por parte del Ministerio Público, para el cálculo del monto mensual de pensión de jubilación, debe este Órgano Jurisdiccional, atender a lo dispuesto en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.654, de fecha 4 de marzo de 1999, conforme a lo expuesto en líneas anteriores.
Determinado lo anterior, visto que la representación judicial sostuvo que el fallo recurrido se encontraba viciado de nulidad por haber incurrido en errónea interpretación e incongruencia negativa, en cuanto al “(…) contenido y alcance del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, (…) ya que no tomó en consideración lo dispuesto en el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por lo tanto, no analizó el contexto general de la situación objeto de la controversia, arribando a la errada conclusión de que la bonificación de fin de año y la asignación complementaria al poseer ‘…las características de regularidad y permanencia, deben considerarse como parte integrante del salario (…)”.
En este sentido, esta Corte observa que el aludido vicio de falso supuesto legal o errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, verificable según pacífico y reiterado criterio jurisprudencial, cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid. Sentencia N° 1884, de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: CABELTEL, SERVICIOS, CONSTRUCCIÓN Y TELECOMUNICACIONES, C.A VS. FISCO NACIONAL).
En este mismo orden de ideas, la doctrina ha establecido que, “(…) si la norma está constituida por el supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, es fácil entender que el error de interpretación en cuanto al contenido de la norma puede referirse tanto al supuesto como a su consecuencia. El error de interpretación, en cuanto al alcance de la norma, se comete al determinar los casos abstractos que puede abarcar su supuesto y, por tanto, es el error que se comete al entender el supuesto de hecho de la norma y no su conclusión”. (Vid. ABREU BURELLI, ALIRIO, y MEJÍA ARNAL, LUIS AQUILES, La Casación Civil, Pág. 436, Ediciones Homero, 2ª Edición).
En refuerzo de lo anterior, advierte esta Corte que la interpretación errónea de la norma jurídica ocurre cuando se desnaturaliza su sentido y se desconoce su significado, en cuyo supuesto, el juzgador, aún reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra en su alcance general y abstracto, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido. (Vid. Sentencia Nº 2008-819, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 14 de mayo de 2008, caso: LUCRECIA CASTRELLÓN SOLANO VS. INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES).
Precisado lo anterior en torno al vicio de errónea interpretación de ley, y a los fines de determinar si la sentencia recurrida en apelación incurrió en el referido vicio, se hace necesario citar la norma contenida en el artículo 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 139.- A los efectos del presente Estatuto, se considerará como sueldo o remuneración y, por ende, como base de cálculo para determinar el monto de la jubilación, al promedio del sueldo mensual que hubiera percibido el funcionario o empleado en los últimos doce (12) meses, incluidas todas aquellas remuneraciones que se hagan efectivas de manera regular y permanente, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo”. (Destacado de este Órgano Jurisdiccional).
Infiere este Órgano Jurisdiccional del artículo supra transcrito, que el Ministerio Público, a los fines de poder incluir un determinado beneficio percibido por un funcionario o empleado del mencionado organismo, para la base de cálculo del monto de pensión de jubilación, deben cumplir con un requisito sine qua non, como lo es que las “remuneraciones percibidas se hagan efectivas de manera regular y permanente”.
Por otra parte, la disposición normativa contenida en el artículo 133, Parágrafo Segundo, de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone textualmente:
“Artículo 133.- Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
(…omissis…)
Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo”. (Negrillas de esta Corte).
Así pues, de la referida disposición se colige que la característica resaltante del salario normal, es su regularidad y permanencia con que se percibe una determinada remuneración y que ésta es consecuencia de la labor realizada por el trabajador.
De tal manera que, de lo transcrito en líneas anteriores se infiere, que el sueldo mensual que debe ser considerado para el cálculo de la pensión de jubilación se encuentra integrado por todos aquellos conceptos percibidos por el funcionario o empleado del Ministerio Público, de forma regular y permanente, quedando completamente excluido de dicho cálculo cualquier otra remuneración que tenga el carácter de eventual.
Precisado lo anterior, entra este Órgano Jurisdiccional a determinar la procedencia o no de la inclusión de la bonificación especial de fin de año y la asignación complementaria de la referida bonificación, reclamadas por la recurrente, en el sueldo, a los fines de determinar la pensión de jubilación, y a tal efecto se observa que ambas bonificaciones reclamadas por la recurrente, son percibidas de forma eventual, pues el pago se efectúa una sola vez al año, y por ende no se configura en una remuneración de carácter regular y permanente, por lo que no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y artículo 133, parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara. (Vid. Sentencia Nº 2010-1182, del 10 de agosto de 2010, caso: MÁXIMA COROMOTO GLOOD ARISTIGUETA VS. MINISTERIO PÚBLICO, dictada por este Órgano Jurisdiccional).
Vista la declaración que antecede, forzoso es concluir que el Juzgador de Instancia, ciertamente como lo sostuviera la representación judicial del Ministerio Público, incurrió en errónea interpretación de ley, pues determinó que la bonificación especial de fin de año, así como la asignación complementaria de la mencionada bonificación, debían ser incluidas en el sueldo base para el cálculo del monto de la asignación por pensión de jubilación, siendo que, tal como se estableciera por este Órgano Jurisdiccional, en líneas anteriores, dicha remuneración no es de carácter regular y permanente, en consecuencia, esta Alzada declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Ministerio Público, razón por la cual se REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 18 de febrero de 2008, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
Visto lo anterior, siendo que el fallo recurrido en apelación fue objeto de revocatoria por parte de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, resulta inoficioso entrar a revisar el resto de los vicios alegados por la representación judicial del Ministerio Público, a la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en consecuencia, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, entrar a revisar el fondo de la presente controversia.
III.- DEL FONDO DEL ASUNTO:
Así, observa esta Corte Segunda que la parte querellante, recurrió en nulidad parcial el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 304, de fecha 30 de marzo de 2007, mediante la cual se le otorgó el beneficio de jubilación, por no mostrarse de acuerdo con la misma, ya que, según sus dichos, el Ministerio Público excluyó “(…) del cómputo de dicha pensión las cantidades dinerarias percibidas por mi representada como ingresos fijos, continuos, constantes reiterados regulares y permanentes como lo son la bonificación de fin de año, su complemento y el Bono de Evaluación de Desempeño laboral (…)”, aunado a que el porcentaje que debió otorgarse era del ochenta y cuatro por ciento (84%).
Continuo solicitando la recurrente, que se le acordara igualmente los ajustes que en el transcurso del tiempo ha venido sufriendo el sueldo asignado al cargo que ostentaba, así como, su respectiva incidencia sobre los aportes tanto del trabajador, como patronales, en la caja de ahorro.
Por su parte, la representación judicial del Ministerio Público, argumentó que resultaba improcedente lo requerido por la querellante, puesto que las remuneraciones que pretendía le fueran incluidas en el sueldo base de cálculo para la pensión jubilatoria, lo eran de carácter accidental.
A.- DEL BONO DE EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO:
En este sentido, y a los fines de determinar la procedencia o no de la inclusión en el sueldo base de cálculo para la pensión de jubilación, del Bono de Evaluación de Desempeño, conviene traer a colación lo dispuesto en el artículo 88 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, el cual prevé:
“Artículo 88.- El Fiscal General de la República, con base a la disponibilidad presupuestaria, podrá otorgar un bono único de reconocimiento por méritos individuales a los fiscales, funcionarios y empleados. El monto del indicado bono dependerá del resultado obtenido por el fiscal, funcionario y empleado, de acuerdo con las Normas de Aplicación del Sistema de Evaluación de Desempeño, a que se refieren los artículos precedentes”.
Ahora bien, referente a la interpretación del artículo supra transcrito, ya esta Corte Segunda, ha emitido pronunciamiento, a través de la sentencia Nº 2010-1182, de fecha 10 de agosto de 2010, caso: MÁXIMA COROMOTO GLOOD ARISTIGUETA VS. MINISTERIO PÚBLICO, en la cual indicó que, “(…) en la norma transcrita, contrario a las pretensiones del recurrente y lo sentenciado por el a quo, el referido bono tiene las siguientes características: 1) Es un bono único que queda a potestad del Fiscal General de la República otorgarlo o no, 2) el monto es variable ya que dependerá del resultado o desempeño del fiscal, funcionario o empleado, 3) se rige por las Normas que para tal fin han sido establecidas”.
De tal manera, que a tenor de lo previsto en propio artículo 88, se evidencia, el carácter accidental o eventual, que caracteriza al Bono de Evaluación de Desempeño, el cual, siguiendo la línea interpretativa de los artículos 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público y, 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de ser considerado como parte del sueldo base para el cálculo del monto a percibir por concepto de pensión de jubilación, este debió ser percibido de forma regular y permanente, por lo que dicho Bono no puede considerarse para el cálculo de la pensión de jubilación. Así se decide.
B.- DE LA BONIFICACIÓN ESPECIAL DE FIN DE AÑO Y LA ASIGNACIÓN COMPLEMENTARIA DE LA REFERIDA BONIFICACIÓN:
Respecto a esta reclamación, debe este Órgano Jurisdiccional, reiterar lo expuesto en líneas anterioresa, donde luego de analizar las disposiciones contenidas en el artículo 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, así como, en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se concluyó que dichas bonificaciones reclamadas por la recurrente, no deben ser consideradas como parte del sueldo base para el cálculo de la pensión jubilatoria de los funcionarios que desempeñan labores en el Ministerio Público, pues su pago no reviste el carácter de regular y permanente como lo exige la norma, ya que su percepción tiene lugar una sola vez al año, en consecuencia, debe esta Corte Segunda desestimar lo peticionado por la recurrente. Así se declara.
C.- DEL REAJUSTE DEL PORCENTAJE DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN:
Indicó la recurrente, que “Tal como se expresa en los Artículos 1, 2 y 3 de la referida Resolución 304 del 30/MAR/07 (sic), dicho beneficio comenzaría a regir a partir del 02 de Mayo de 2007, de tal manera que, para esa fecha, tomando en cuenta que registro (sic) fecha legal que ingresa como empelada del Ministerio Público, el 16 de julio de 1981, entonces, habría cumplido totalmente y computados, veintiséis (26) años, de servicio ininterrumpido como empleada. De allí que, el porcentaje sería setenta y cinco por ciento (75%) más (1.5% x6) por los seis años que sobrepasó los veinte (20) de servicio, como lo indica el artículo citado, por tanto será 75%+9%= 84%”. (Destacado y subrayado del original).
Visto lo argumentado, considera pertinente este Órgano Jurisdiccional, citar lo dispuesto en los artículos 133, 134 y 138 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, los cuales establecen textualmente lo siguiente:
“Artículo 133.- Tendrá derecho a la jubilación el fiscal, funcionario o empleado que haya alcanzado la edad de cincuenta (50) años, sí es hombre, y cuarenta y cinco (45), sí es mujer, siempre que tenga cumplidos veinte (20) años de servicio, de los cuales al menos diez (10) deberán haber sido prestados al Ministerio Público, bien en forma continua o discontinua. Igualmente, tendrá derecho a la jubilación todo fiscal, funcionario o empleado que tenga cumplidos treinta (30) años de servicio, cualquiera que sea su edad, siempre que al menos, tres (3) años ininterrumpidos o no de esa antigüedad, hubieren sido prestados al Ministerio Público.
(…omissis…)
Parágrafo Tercero: Si del cómputo total efectuado sobre el tiempo de servicio, resultara una fracción igual o mayor de seis (6) meses, ésta se contará igualmente como un año de servicio”.
“Artículo 134.- Cuando el funcionario o empleado, con menos de treinta (30) años de servicio, pero más de veinte (20), no alcance la edad mínima requerida para ser jubilado, se computará a su favor el número de años de servicio que exceda de veinte (20), hasta que acumule, entre edad y antigüedad, una suma total equivalente a setenta (70) años para el hombre y sesenta y cinco (65) para la mujer. Los años de antigüedad que excedan esta suma total, serán tomados en cuenta en la determinación del monto de la jubilación”.
“Artículo 138.- La asignación mensual, por concepto de jubilación será de un setenta y cinco por ciento (75%), como mínimo, del sueldo promedio devengado por el fiscal, funcionario o empleado durante su último año de servicio.
Este porcentaje será incrementado en uno y medio por ciento (1,50%), por cada año que sobrepase los veinte (20) años de servicio mínimo exigido por el artículo 133, hasta un tope del noventa por ciento (90%)”.
Ahora bien, previa revisión de los autos, constató esta Corte que no es un hecho controvertido entre las partes, que la ciudadana XIOMARA LEONOR MIRANDA, acumuló un total de veintiséis (26) años de servicio activo en el Ministerio Público, así como, que contaba con cuarenta y dos (42) años de edad para el momento en que se le otorgó el beneficio de jubilación, evidenciándose entonces que de los dos (2) requisitos exigidos por la norma, específicamente, en el artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, la recurrente sólo cumplía, en principio, con uno de ellos, como lo es los años de servicio.
Partiendo de lo anterior, siendo que la recurrente no alcanzó la edad requerida para hacerse beneficiaria de la pensión de jubilación, pues, reiteramos, sólo contaba con cuarenta y dos (42) años de edad, el Ministerio Público, aplicó a la querellante lo dispuesto en el artículo 134 del mencionado Estatuto de Personal, sumando en consecuencia sus veintiséis (26) años de servicio, más sus cuarenta y dos (42) años de edad, lo cual arrojaba un resultado de sesenta y ocho (68) años, y siendo que a la mujer, el ordenamiento referido, a los fines del otorgamiento de la pensión de jubilación, le exige que dicha sumatoria alcance los sesenta y cinco (65) años, la recurrente se vio beneficiada con el otorgamiento de la jubilación, pues incluso se excedió por tres (3) años.
En este sentido, y con el propósito entonces de determinar el porcentaje que se le debió otorgar a la querellante, el Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 138 del mencionado Estatuto de Personal, le concedió el setenta y cinco por ciento (75%) como mínimo del sueldo promedio percibido en los últimos doce (12) meses, y le sumó a dicho mínimo -setenta y cinco por ciento (75%)-, cuatro punto cinco por ciento (4.5%) adicional, por esos tres (3) años de antigüedad que excedió, arrojando dicha sumatoria un resultado setenta y nueve punto cinco por ciento (79.5%), el cual le fue aplicado sobre el sueldo promedio mensual de los últimos doce (12) meses percibidos, tal como puede constatarse de documento denominado “Rectificación de Jubilado”, cursante al folio 9 de la segunda pieza del expediente administrativo, en consecuencia, resulta improcedente lo solicitado por el recurrente, respectó a que el porcentaje que se le debió aplicar era del ochenta y cuatro por ciento (84%). Así se decide.
D.- DEL AJUSTE DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN:
Solicitó la recurrente en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, que se ordenara al Ministerio Público realizar el ajuste de su pensión de jubilación, por virtud del aumento que ha sufrido en el transcurso del tiempo, el sueldo que tiene asignado el cargo que desempeñaba dentro del organismo.
En este sentido, conviene citar lo dispuesto en el artículo 160 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, el cual respecto al ajuste de las pensiones de jubilaciones, estableció lo que a continuación se refiere:
“Artículo 160.- Las variaciones de sueldo decretadas por el Ejecutivo Nacional o las acordadas por disposición del Fiscal General de la República, para los fiscales, funcionarios y empleados del Ministerio Público, incidirán, en los mismos montos o porcentajes, en las jubilaciones y pensiones vigentes.
En caso de haberse producido alguna variación de la respectiva jubilación o pensión, las variaciones posteriores se calcularán sobre el monto de la última de ellas.
Parágrafo Único: Las variaciones efectuadas en cada oportunidad, de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto, serán participadas, por escrito, al respectivo interesado por la Dirección de Recursos Humanos”.
Así, de las disposiciones transcritas dimana la obligatoriedad por parte del Ministerio Público, en ajustar las pensiones de jubilación, exactamente en la misma proporción en que sean ajustados los sueldos del funcionario activo del referido organismo.
En este sentido, conviene hacer alusión a lo establecido por esta Corte Segunda en la sentencia Nº 2006-00447, de fecha 9 de marzo de 2006, en un caso similar al de autos, en el cual se solicitó el ajuste de la pensión de jubilación, y se determinó que la revisión y su consiguiente ajuste de la pensiones se encontraban sujetas a las disposiciones que al efecto establecía la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como parte de un sistema integral de justicia y de asistencia social resguardado por el aludido Texto Fundamental, en razón de los otros derechos sociales que éste involucraba.
Así las cosas, debe observarse que dicha facultad, más que una posibilidad, ha de ser entendida como una obligación de la Administración Pública de proceder oportunamente a la revisión y ajuste de las pensiones de jubilación otorgadas a sus antiguos empleados en retribución de su edad y los años de servicio prestados, cada vez que se efectúen aumentos en los montos de los sueldos que percibe su personal activo, ello en virtud de que la justificación y razón de ser de las normas reside en el deber de la Administración Pública de salvaguardar y proteger el nivel y calidad de vida de sus antiguos empleados, por medio de una retribución económica acorde con el sistema de remuneraciones vigentes para los funcionarios públicos activos que les permita lograr y mantener una óptima calidad de vida en la que puedan cubrir satisfactoriamente sus necesidades.
En razón de todo lo anterior, y previa revisión de las actas que conforman el presente expediente se pudo constatar que no existen elementos que demuestren que el Ministerio Público haya efectuado los debidos ajustes en la pensión de jubilación, de tal manera que, considera esta Sede Jurisdiccional que, observados los presupuestos para que proceda la revisión y ajuste de la pensión jubilatoria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos supra transcritos, procede la solicitud de la querellante con respecto al ajuste de su pensión jubilatoria. Así se decide.
E.- DE LA INCIDENCIA SOBRE EL DESCUENTO DE LA CAJA DE AHORRO:
Observa esta Corte Segunda, que la recurrente solicitó expresamente “Se le incluye en ello, la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorro (…)”, entendiendo este Órgano Jurisdiccional de dicho argumento, que en caso de resultar procedente los ajuste peticionados por ésta sobre el monto inicial percibido como pensión de jubilación, ello incidiría consecuencial sobre el monto que le venían descontando por concepto de caja de ahorro.
Ahora bien, pudo constatar esta Corte, que la ciudadana XIOMARA LEONOR MIRANDA, estaba inscrita en la Caja de Ahorro del organismo recurrido, por cuanto se evidencia de los recibos de pago cursantes a los autos y traídos por la recurrente (ver folios desde el 34 hasta el 39 del expediente judicial), así como de los recibos de pago consignados por la parte recurrida (ver folios desde el 26 hasta el 36 de la segunda pieza del expediente administrativo), el descuento realizado por dicho concepto quincenalmente.
De tal manera, visto que este Órgano Jurisdiccional, acordó el ajuste de la pensión de jubilación, en la misma proporción en que haya sido ajustado el sueldo que devenga el cargo que ostentaba la recurrente, por cuanto no constan a los autos que dichos ajustes haya tenido lugar, resulta procedente acordar lo peticionado por la accionante, respecto a la incidencia de dichos ajustes sobre el porcentaje a descontar por caja de ahorro. Así se declara.
Vistas las declaraciones que anteceden, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta, por la abogada EIRA MARÍA TORRES CASTRO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.288, actuando con el carácter de representante judicial del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de febrero de 2008, mediante la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la abogada JUALIB MAZA MÁRQUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 86.502, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana XIOMARA LEONOR MIRANDA, titular de la cédula de identidad N° 6.446.328, contra el MINISTERIO PÚBLICO.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Ministerio Público.
3.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 18 de febrero de 2008.
4.-Conociendo del fondo del presente asunto PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia:
A.- IMPROCEDENTE la inclusión del bono de evaluación de desempeño, en el sueldo base para el cálculo del monto a percibir por concepto de pensión de jubilación.
B.- IMPROCEDENTE la inclusión de la bonificación especial de fin de año, así como, la asignación complementaria de la referida bonificación, en el sueldo base para el cálculo del monto a percibir por concepto de pensión de jubilación.
C.- IMPROCEDENTE el reajuste del porcentaje otorgado como pensión jubilatoria.
D.- PROCEDENTE el ajuste de la pensión de jubilación.
E.- PROCEDENTE la incidencia sobre el descuento de la caja de ahorro.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ

AJCD/15
Exp N° AP42-R-2008-0001364

En fecha_________________ ( ) de ______________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010 _____________.

La Secretaria,