JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2010-000779 El 3 de agosto de 2010, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recibió el Oficio Número 10-0897, de fecha 22 de julio de 2010, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del cuaderno separado contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, ejercido por el abogado Rafael Pérez Moochett, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 27.064, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana KARIN DEL VALLE OCHOA SIMANCAS, titular de la cédula de identidad Número 11.412.841, contra el MINISTERIO PÚBLICO. Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por la abogada Eira María Torres Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 39.288, actuando con el carácter de representante judicial del Ministerio Público, contra la decisión proferida por el aludido Juzgado Superior en fecha 2 de julio de 2010, mediante la cual declaró “extemporánea por tardía” la oposición realizada por la representante de la República a la medida de amparo cautelar acordada por dicho Juzgado mediante decisión de fecha 14 de enero de 2010. El 11 de agosto de 2010, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González. Igualmente, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, debiendo la parte apelante presentar por escrito los fundamentos de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación ejercido, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 ejusdem. En fecha 28 de septiembre de 2010, se recibió de la abogada Eira Torres, antes identificada, actuando con el carácter de representante judicial del Ministerio Público, escrito de fundamentación a la apelación. El 14 de octubre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Mediante escrito presentado en fecha 19 de noviembre de 2009, el abogado Rafael Pérez Moochett, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas, ejerció el presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: En primer lugar, señaló que de conformidad con lo establecido en el artículo 95 ordinal 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el acto administrativo impugnado es el contenido en la Resolución identificada con el Número 888 del 30 de septiembre de 2009, emanado del Despacho de la Fiscal General de la República, mediante el cual se procedió a la remoción y retiro de la recurrente, así como el contenido en el Oficio Número DSG-48.991 de fecha 30 de septiembre de 2009, mediante el cual se notificó a la querellante del acto antes identificado. Expuso que su representada ingresó al Ministerio Público en fecha 16 de noviembre de 1993, y fue removida y retirada en un solo acto en fecha 30 de septiembre de 2009 del cargo de Fiscal IV, adscrita al Área Metropolitana de Caracas, no obstante de venir padeciendo una larga y complicada enfermedad desde el 15 de octubre de 2008 hasta los actuales momentos y estando de reposo médico, irrespetando esta situación se le remueve y retira, después de haber cumplido más de 16 años de servicio al Ministerio Público. Alegó que se han violado los artículos 19, 21, 83 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al principio de progresividad y sin discriminación alguna, garantiza el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos, asimismo se ha violado la garantía de igualdad ante la ley, el derecho a la salud y el derecho a la seguridad social. Que desde el 15 de octubre de 2008 hasta la presente fecha, en virtud de padecimientos previos ocasionados por el stress laboral, tanto médicos privados como el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le han venido otorgando continuos y consecutivos reposos médicos, por cuanto viene padeciendo de ciertas complicaciones físico-biológicas-mentales, entre otras cosas de síndrome cérvico braquial, cérvico céfalico y síndrome vestibular bilateral mixto deficitario de tipo central, lo cual le genera trastornos en la marcha y el equilibrio por los constantes mareos y dolores de cabeza. Explicó que, asimismo, por resultados obtenidos de estudios neurológicos que se le han realizado han arrojado: 1.- cefalea tensional; 2.- síndrome de hiperventilación pulmonar; 3.- migraña por antecedente; 4.- vértigos de tipo periférico; 5.- anemia ferropenica; 6.- presencia de una primera crisis epiléptica con antecedentes de encefalograma con patrón epiliforme específico generalizado. Que todo ello está en conocimiento del Ministerio Público, y aún así se decidió notificar su remoción y retiro conjunto, a través del cartel publicado en el Diario Últimas Noticias del 21 de octubre de 2009, alegando que fue impracticable su notificación personal, no obstante saber donde está ubicada su oficina y su dirección de habitación. Añadió que, desde la fecha en que se emitió el acto administrativo, le fue suspendido el sueldo, además le fue suspendido el uso de la póliza de Seguros La Previsora, que cubre hospitalización, cirugía y maternidad. Asimismo fue excluida de la póliza de HCM plan de exceso para su menor hijo, que disfrutaba como asociada a la caja de ahorro, todo lo cual ha traído como consecuencia, una mayor depresión mental, además de los males de orden psiquiátrico que ya padecía, su situación económica y familiar se ha visto vulnerada. II DE LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de Región Capital, mediante decisión de fecha 2 de julio de 2010, declaró “extemporánea por tardía” la oposición formulada por la representante judicial de la República contra la medida de amparo cautelar acordada mediante decisión dictada en fecha 14 de enero de 2010, esgrimiendo como fundamento de su decisión las siguientes consideraciones: Planteó que “[visto] el escrito presentado por la abogada EIRA MARIA TORRES, (…) actuando en su condición de representante del Ministerio Público, mediante el cual alega: 1º) como punto previo, que en sentencia de fecha 14 de enero de 2010, [ese] Juzgado admitió la querella y declaró Procedente el amparo constitucional cautelar ejercido conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad hasta tanto se decida el fondo del asunto, sin que se establezca en la misma, la oportunidad procesal para que la Institución pueda oponerse a la medida y el derecho a defenderse; y 2º) en consecuencia interpone formal oposición al mandamiento de amparo cautelar acordado” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Al respecto, señaló que “[en] fecha 19 de noviembre de 2009, el abogado RAFAEL PÉREZ MOOCHETT (…), apoderado judicial de la ciudadana KARIN DEL VALLE OCHOA SIMANCAS, (…) interpuso recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 888 del 30 de septiembre de 2009, emanado del Despacho de la Fiscal General de la República” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] fecha 14 de enero de 2010, [ese] Juzgado admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y declaró Procedente el amparo constitucional cautelar hasta tanto se decida el fondo del asunto. En consecuencia, ordenó al organismo restituir el sueldo así como el uso y disfrute de la póliza de seguro de HCM de la querellante” [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[en] fecha 18 de enero de 2010, se ordenó la citación mediante oficio a la ciudadana Fiscal General de la República, la cual se realizó en fecha 24 de febrero de 2010, tal como dejó constancia en autos el ciudadano Alguacil de este Juzgado (ver folios 15 al 17), citación a la cual le fue anexada copia certificada de la querella, del auto de admisión y demás recaudos pertinentes” [Corchetes de esta Corte]. Que “[de] lo anterior, se desprende que el Organismo querellado se encontraba a derecho de la admisión de la querella y de la medida cautelar una vez que se practicó la notificación en fecha 24 de febrero de 2010, por lo que con base en el principio de la citación única, que proscribe la necesidad de reproducir la citación de la parte que está a derecho para ningún otro acto del juicio, salvo disposición expresa de la Ley, se [desestimó] el alegato en cuestión, y así [lo decidió]” [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, en relación a la oposición al amparo cautelar acordado, analizó que “(…) en aplicación del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la parte oponente disponía de tres (03) días de despacho para presentar el escrito de oposición a dicha medida, y siendo que la misma fue notificada en fecha 24 de febrero de 2010, y la representación del Ministerio Público, presentó su escrito de oposición a la medida en fecha 01 de julio de 2010, la referida oposición resulta presentada de manera extemporánea por tardía, por tal razón [ese] Juzgado [ratificó] el amparo cautelar acordado, y así [lo decidió]” [Corchetes de esta Corte]. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 28 de septiembre de 2010, la abogada Eira Torres, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Ministerio Público, presentó escrito de fundamentación a la apelación mediante el cual esgrimió las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Expuso en cuanto a los antecedentes del caso que “[en] fecha 29 de junio de 2010, la Fiscal General de la República recibió el Oficio N° 10/0774 de fecha 17 de junio de 2010, mediante el cual él A Quo le notifica del auto dictado en esa misma fecha que ordena ‘...solicitar información sobre los trámites administrativos realizados en cumplimiento del mandato judicial... ‘, referido a la medida cautelar acordada” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[revisada] entonces, la sentencia de fecha 14 de enero de 2010, a la cual hace referencia el A Quo en el precitado Oficio, constata el Ministerio Público, que efectivamente ese Tribunal admite la querella interpuesta por el Apoderado Judicial de la precitada ciudadana y declara ‘...PROCEDENTE el amparo constitucional cautelar ejercido conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad hasta tanto se decida el fondo del asunto. En consecuencia, debe el organismo restituir el sueldo así como el uso y disfrute de la póliza de seguro de HCM’” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Añadió que “[el] 1° de julio de 2010, El Ministerio Público se opone tempestivamente a la medida cautelar acordada, esto es, el tercer día de despacho luego de que el Tribunal procediera a la notificación precitada” [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, alegó que “[la] sentencia recurrida adolece del vicio de errónea interpretación de las normas que le sirvieron de fundamento para tal decisión, lo cual configura la infracción del ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, originando en consecuencia su nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 244 eiusdem” [Corchetes de esta Corte]. Que “[el] Código de Procedimiento Civil, establece los parámetros dentro de los cuales se debe dictar la sentencia, determinándole al sentenciador la imperiosa obligación de juzgar, de tal manera que la errónea interpretación de la norma en la cual fundamenta su decisión conlleva a su nulidad en virtud de un error de juzgamiento, que se constata en el fallo recurrido, el cual considera que la oportunidad para oponerse a una medida cautelar, es de tres (3) días de despacho luego de la citación para contestar la demanda principal como única oportunidad, desconociendo lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil; sin advertir por lo demás, la falta que se verificó en la citación siendo que no alude en ella de ninguna manera al Decreto Cautelar acordado, falta que ha podido subsanar el A Quo, en cambio elige negar entonces al Ministerio Público la posibilidad de ejercer el derecho a la defensa que le asiste” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Expuso que “(…) mediante el Oficio N° 10/0774 de fecha 17 de junio de 2010, el Tribunal Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, realiza la primera diligencia en cuanto al amparo cautelar que acuerda en la decisión de fecha 14 de enero de 2010, lo cual le permite por primera vez al Ministerio Público, advertir que efectivamente se había decretado la medida”. Que “[en] este sentido, el Oficio N° 10/0 191 del 23 de febrero de 2010, (…) mediante el cual el Tribunal Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, cita a la Fiscal General de la República para contestar la demanda en la causa principal (…) [del cual] se desprende claramente, que el A Quo establece para el Ministerio Público, tanto el lapso de contestación a la querella, así como también el requerimiento del Expediente Administrativo de la querellante; sin embargo, no señala de ninguna manera la medida cautelar decretada. Tan es así que la Procuraduría General de la República, igualmente advierte en el Oficio N° 411 de fecha 11 de marzo de 2010 que el Tribunal A Quo admitió la demanda principal, y en consecuencia cita al Ministerio Publico para contestar la querella funcionarial, y requiere el Expediente Administrativo de la querellante, sin referir nada acerca de la cautelar hoy impugnada (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Argumentó “[en] nombre del Ministerio Público [denunció] además, que el fallo impugnado del A Quo, mediante el cual declara extemporánea por tardía la oposición a la medida cautelar, carece de motivación al confundir la significación de la notificación, con la citación, concretamente cuando señala que ‘… el Organismo querellado se encontraba a derecho de la admisión de la querella y de la medida cautelar una vez que se practicó la notificación en fecha 24 de febrero de 2010...’”(Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) el principio de la citación única que esgrime el A Quo -sin duda- podría resultar muy útil cuando se trata de procedimientos breves como el establecido por el Legislador para las querellas funcionariales, siempre que efectivamente las citaciones y notificaciones retinan los requisitos legales para que surtan los efectos pertinentes y no violen derecho alguno que asista a las partes. Lo expuesto [los] conduce a sostener en nombre del Ministerio Público, que el A Quo nunca notificó al Ministerio Público de la medida cautelar decretada, y no fue sino hasta el recibo del Oficio N° 10/0774 de fecha 17 de junio de 2010 (…) que el Tribunal Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, practicó la primera diligencia en cuanto a la medida cautelar acordada, en virtud de lo cual el Ministerio Público procedió a oponerse a la misma, tal como lo establece el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[se] advierte además, que la decisión mediante la cual el A Quo acuerda la medida cautelar, no establece oportunidad procesal alguna para que la Institución que [representa], pueda oponerse a tal decreto; asimismo, no existe el cuaderno de medidas que debió abrir para conocer de dicha oposición (‘se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición’ Sala Político-Administrativa. Sentencia N° 1213 del 08/10/2008), siendo por lo demás, que no existe notificación expresa ni orden judicial al efecto tal como quedó demostrado anteriormente, tanto así que no existe diligencia alguna ni orden en ese sentido que le permitiera al Ministerio Público darse por notificado, omisión que viola flagrantemente el debido proceso y el derecho a defenderse que ostenta la Institución que [representa], por cuanto el A Quo niega el conocimiento de la oposición” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Explicó que “[en] el presente caso el Tribunal Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, luego del decreto de la medida cautelar no procedió a su ejecución, en los términos establecidos en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil (…); ello adicionalmente, al error en el cual incurrió el A Quo al no haber notificado al Ministerio Público del decreto cautelar, por lo que la Institución que [representa] a la primera información recibida del Tribunal, el 29 de junio mediante el Oficio N° 10/0774, procedió a ejercer el derecho a la defensa mediante el escrito de oposición a la medida” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[por] los razonamientos expuestos, en nombre de la Institución que [representa sostiene] que el A-Quo debió atender las facultades y deberes que le confiere la Ley como administrador de justicia, por cuanto, como director del proceso estaba obligado a examinar la pretensión de las partes en conflicto, deber que conlleva a velar porque la Administración sujete en todo momento su actuación al ordenamiento jurídico, en los términos consagrados en el artículo 137 del Texto Constitucional, garantizando una verdadera tutela judicial efectiva (artículo 26 en concordancia con el artículo 259 ejusdem), dado que cuenta con las más amplias potestades para controlar la legalidad de los actos que constituyen el objeto central del recurso contencioso administrativo de nulidad, y por carecer de la fuerza de los argumentos y fundamentos de hecho y de derecho para llegar a la parte dispositiva” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Al respecto, puntualizó que “[lo] expuesto conduce al Ministerio Público, a solicitar respetuosamente a esa Honorable Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que el fallo recurrido sea anulado; y en su virtud, conozca la oposición a la medida cautelar interpuesta tempestivamente” [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, sobre la oposición a la medida cautelar decretada, alegó que “[el] poder cautelar se trata de la potestad reglada y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el mareo de un proceso en perjuicio de las partes, y por supuesto en detrimento de la administración de justicia, razón por la cual se trata de un Deber - Poder de carácter preventivo y nunca satisfactorio de la principal” [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] efecto, el poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, en su virtud tiene un carácter estrictamente preventivo. De otra forma, sería conceder totalmente la pretensión principal por cuanto se convertiría en una ejecución anticipada e indebida del fallo, lo cual atenta contra el derecho al debido proceso, en el entendido de que la misma no requiere la presencia de las partes debidamente constituidas en el proceso y éstas pueden dictarse, decretarse y ejecutarse inauditam alteram parte” [Corchetes de esta Corte]. Argumentó que “(…) en el presente caso se observa que el Representante Judicial de la querellante intenta una acción de nulidad conjuntamente con la presente acción de amparo cautelar contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 888 del 30 de septiembre de 2009, suscrita por la Fiscal General de la República, mediante el cual le remueve y retira del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Septuagésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Al respecto [debe] señalar en defensa del Ministerio Público, que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con la acción de amparo cautelar en virtud del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 888, el cual fue notificado y ejecutado, persigue la reincorporación de la querellante al cargo que venía ocupando dentro de la Institución, y en consecuencia el pago de los salarios a que haya lugar y obviamente el ingreso en la Póliza de HCM con el que cuenta el Ministerio Público para todos sus empleados” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) resulta pertinente destacar que el poder cautelar requiere de un acto administrativo que no haya sido ejecutado aún por la Administración. Esta exigencia es obvia, pues precisamente lo que se persigue con esta medida, es detener la ejecución de un acto; luego si dicha ejecución ya ha sido consumada, la suspensión no podría operar, sino más bien, la revocación del acto administrativo por vía incidental, lo que es a todas luces improcedente”. Sostuvo que “[en] el presente caso, el acto administrativo de remoción y retiro efectivamente se ejecutó el 16 de octubre de 2010, por cuanto la querellante no se encontraba de reposo tal como lo prescribe el ultimo reposo consignado en el Ministerio Público, el cual fue extendido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales hasta el 6 de octubre de 2009, expedido el 25 de septiembre de 2009. Es así, que en nombre del Ministerio Público, [ofrece] la prueba fundamental contenida en la Circular N° DRII-UAMP-008-08 dirigida a todo el personal de la Institución, por la Dirección de Recursos Humanos del Despacho de la Fiscal General de la República, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, por cuanto la representación judicial de la querellante al omitir su presentación resultaba imposible para el juez, conocer su contenido (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) el objeto de la prueba es demostrar que la querellante no estaba de reposo de acuerdo al término establecido en la Circular DRH-UAMP-008-08, esto es que ‘el trabajador deberá presentar el reposo médico original ante su supervisor inmediato en un lapso no mayor de tres (03) días, contados a partir de su expedición’; e igualmente la querellante, no se encontraba desarrollando su actividad habitual en la sede de la Fiscalía Septuagésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Añadió que “[resulta] entonces pertinente ofrecer igualmente, la prueba contenida en el Acta de fecha 9 de octubre de 2009 (…), levantada en virtud de la ausencia de la querellante en el Despacho fiscal, al no haber presentado el reposo médico original en el lapso de tres (3) días contados a partir de su expedición tal como lo ordena la Circular ofrecida como prueba fundamental, por cuanto es un elemento que no conocía el Tribunal A Quo al momento de decretar la medida impugnada; y conduce a verificar que la querellante no se encontraba de reposo al momento de su remoción, por lo que en su virtud, la Institución que [representa], no violó derecho constitucional alguno a la querellante, lo cual conduce a solicitar a ese Digno Tribunal, declare la revocatoria de la ilegal medida cautelar decretada” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[de] otra parte, se debe advertir Además (sic), que los actos administrativos al estar investidos de la presunción de legitimidad, no se destruyen por la simple impugnación, sino que se exige una declaración formal de que aquella presunción no existe, cuestión que no ha sido respetada en el presente caso, por cuanto la medida cautelar tiene igual produciría una posible nulidad del acto de remoción y retiro” [Corchetes de esta Corte]. Expuso que “[en] el presente caso, [debe] en nombre del Ministerio Público insistir, que el acto administrativo recurrido se encuentra ejecutado y goza de la presunción de legalidad, por cuanto fue dictado por la Fiscal General de la República, actuando en ejercicio de las potestades que le confiere la Ley Orgánica del Ministerio Público, para remover a un Fiscal Provisorio adscrito a cualquiera de las Fiscalías del Ministerio Público tal como ocurrió en el caso de la querellante” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) en un proceso cautelar extraordinario está facultado al juez contencioso de suspender temporalmente un proveimiento administrativo cuya nulidad ha sido solicitada, requiriéndose la ocurrencia de dos condiciones alternativas, a saber: 1) Que la suspensión la autorice la ley o, 2) Que su decreto sea indispensable para evitar la producción de perjuicios irreparables o de difícil reparación en la sentencia definitiva” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[de] allí que, el punto más debatido al respecto ha sido sin duda la determinación de la existencia de un perjuicio irreparable o de difícil reparación derivado de la ejecución del acto recurrido, que deba evitarse. Así se ha estimado que el daño o perjuicio que se invoca como fundamento de la suspensión, ha de ser de orden material. (…). De otra parte, coinciden jurisprudencia y doctrina en el criterio según el cual, cuando se intenta conjuntamente, el recurso contencioso administrativo de nulidad con acción de amparo, las pretensiones de ambas son distintas y tienen el carácter de principal y accesorio, respectivamente” [Corchetes de esta Corte]. Que “[de] una parte, se solicita la nulidad del acto que se impugna, la cual de ser declarada con lugar por el órgano jurisdiccional, conduciría a la satisfacción del derecho subjetivo en este caso la nulidad, ordenándose en consecuencia la reparación del daño presuntamente causado por el acto administrativo, conforme a la solicitud presentada. El carácter preventivo y restitutorio de la medida cautelar procura evitar el daño causado por el acto administrativo, no se trata de un fin de reparación directa del daño o fin ejecutivo. Lo que equivale a decir, que no puede coincidir la pretensión del amparo cautelar y la pretensión de la acción de nulidad” [Corchetes de esta Corte]. Planteó que “[es] así, que cuando el A Quo declaró procedente el amparo cautelar solicitado, ordenando la reincorporación de la accionante, no tomó en cuenta que el contenido de la orden cautelar se confunde gravemente con la ejecución anticipada del recurso contencioso administrativo de nulidad que en el futuro se dictará. Igualmente, antes de declarar la procedencia del amparo cautelar, el A Quo no previó la suspensión de los efectos del acto, sino que de una manera incongruente, pasó a declarar procedente el amparo” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[con] respecto a la necesaria existencia de la prueba del daño que esté por producirse, en nombre de la Institución que represento, debo señalar que el A Quo ignoró que la querellante no presentó el reposo por ante el Ministerio Público, de hecho las pruebas que enumera y que afirma haber examinado, lo conducen a determinar ‘que la recurrente para el momento en que fue dictado el acto administrativo, así como para la fecha en que dicho acto se entendió notificado... se encontraba de reposo médico, por lo que el acto no podía surtir sus efectos sino hasta haber culminado dicho reposo médico’ siendo que el A Quo no verificó si el reposo se había consignado en el Ministerio Público, tampoco verificó la fecha del reposo, y dejó de compararlo con la fecha del acto de remoción lo que conduce indefectiblemente a su inmotivación, en virtud de lo cual respetuosamente [solicitó] en nombre del Ministerio Público sea declarada su nulidad por ese Honorable Tribunal” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Argumentó que “[es] así, que aún cuando no conocía las normas que deben seguir los funcionarios del Ministerio Público en cuanto a la presentación de los reposos médicos, podía haber hecho el análisis mínimo indispensable para decretar una medida cautelar de esta identidad” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) tenemos pues, que la medida cautelar cuestionada, resuelve el fondo de la pretensión, asunto éste que le está vedado al Juez Constitucional, tomando en cuenta que se ejerció una acción de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra un acto administrativo de remoción y retiro; y siendo además, que el derecho a la salud cobra una gran importancia dentro de los derechos fundamentales que deben ser protegidos por el Estado, lo cual está expresamente consagrado en nuestra Carta Magna, consta en autos que la hoy querellante goza de la protección social a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”. Añadió que “(…) [solicita] (…) a este Tribunal, analice los elementos probatorios que se consignan con el presente escrito, esto es fundamentalmente, que al darle cumplimiento al contenido de la Circular DRB-UAMP-008-08, la ciudadana querellante no se encontraba de reposo, en virtud de lo cual la Fiscal General de la República, procedió a su remoción dado el carácter provisorio de su nombramiento” [Corchetes de esta Corte]. En virtud de los razonamientos expuestos, solicitó que se “(…) declare CON LUGAR el presente recurso de apelación y en consecuencia, anule el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 2 de julio de 2010, que declaró extemporánea por tardía la oposición interpuesta contra la medida cautelar mediante la cual acordó la reincorporación de la querellante. 2.- Asimismo, declare CON LUGAR la oposición a la medida cautelar que ordena la reincorporación de la querellante, ciudadana KARÍN OCHOA SIMA NCAS; y, en consecuencia anule la medida cautelar acordada por el Tribunal Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. IV DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Primeramente, observa esta Instancia Jurisdiccional que el ámbito objetivo del recurso de apelación ejercido por representación judicial de la parte recurrida en la causa de autos, lo constituye la decisión proferida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de julio de 2010, que declaró “extemporánea por tardía” la oposición formulada por la representante judicial del Ministerio Público contra la medida de amparo cautelar declarada procedente por el aludido Juzgado Superior mediante sentencia de fecha 14 de enero de 2010, la cual fue requerida por la representación judicial de la ciudadana Karin del Valle Ochoa Simancas con ocasión al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Ministerio Público. Así pues, aprecia este Juzgador que la fundamentación de la declaratoria de extemporaneidad de la oposición formulada por el Ente recurrido ante la medida de amparo cautelar acordada, giró en torno a que “(…) en aplicación del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la parte oponente disponía de tres (03) días de despacho para presentar el escrito de oposición a dicha medida, y siendo que la misma fue notificada en fecha 24 de febrero de 2010, y la representación del Ministerio Público, presentó su escrito de oposición a la medida en fecha 01 de julio de 2010, la referida oposición resulta presentada de manera extemporánea por tardía, por tal razón [ese] Juzgado [ratificó] el amparo cautelar acordado, y así [lo decidió]” [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, la parte apelante señaló en el escrito de fundamentación a la apelación, con respecto al análisis desplegado por el iudex a quo que “[en] fecha 29 de junio de 2010, la Fiscal General de la República recibió el Oficio N° 10/0774 de fecha 17 de junio de 2010, mediante el cual el A Quo le notifica del auto dictado en esa misma fecha que ordena ‘...solicitar información sobre los trámites administrativos realizados en cumplimiento del mandato judicial... ‘, referido a la medida cautelar acordada” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] este sentido, el Oficio N° 10/0 191 del 23 de febrero de 2010, (…) mediante el cual el Tribunal Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, cita a la Fiscal General de la República para contestar la demanda en la causa principal (…) [del cual] se desprende claramente, que el A Quo establece para el Ministerio Público, tanto el lapso de contestación a la querella, así como también el requerimiento del Expediente Administrativo de la querellante; sin embargo, no señala de ninguna manera la medida cautelar decretada. Tan es así que la Procuraduría General de la República, igualmente advierte en el Oficio N° 411 de fecha 11 de marzo de 2010 que el Tribunal A Quo admitió la demanda principal, y en consecuencia cita al Ministerio Publico para contestar la querella funcionarial, y requiere el Expediente Administrativo de la querellante, sin referir nada acerca de la cautelar hoy impugnada (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Ello así, establecidos los términos en que quedó constituida la presente litis, esta Corte considera conveniente, en primer término, traer a colación el contenido del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone con respecto a la figura de la oposición que: “Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos (…)”. La disposición normativa transcrita supra no reviste mayor complejidad en cuanto a la interpretación del procedimiento a seguir para la formulación de la oposición a las medidas preventivas dictadas en procesos donde se haya materializado la participación de la parte contra quien obre la protección cautelar (“una vez ejecutada”) o cuando aún no haya participado (luego de “su citación”) estableciendo en ambos casos el lapso de tres (3) días hábiles siguientes a la ejecución de la medida o a la citación, respectivamente, en los cuales la parte en cuestión podrá presentar las razones o fundamentos que considerare pertinentes para fundamentar la revocatoria de procedencia de la medida requerida por la parte accionante. Así, con respecto a la disposición normativa en comento, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, interpretó en sentencia identificada con el Número 1331, de fecha 29 de octubre de 2008, caso: Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR) vs. Consorcio Esfega- Conintur, que: “Los supuestos regulados por la norma en comento, resultan cónsonos con el tratamiento general que se da a las medidas preventivas y con la finalidad que están destinadas a cumplir. De esta forma, tenemos que las medidas cautelares ordinariamente se otorgan inaudita alteram parte, es decir, sin escuchar a la otra parte, pues en virtud de la naturaleza de este tipo de medidas, normalmente son solicitadas, decretadas y practicadas antes que se fije el contradictorio en el juicio, todo ello con el objeto de garantizar que el fallo definitivo que recaiga en el proceso pueda materializarse, ya que de auspiciarse el conocimiento de la parte contra quien obra la medida solicitada previo a su otorgamiento, sería probable que el posible obligado se insolventara vaciando el contenido y efectividad de la medida e imposibilitando que se asegure la ejecución de la sentencia definitiva que resuelva el proceso. De allí, que en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, se prevea la oportunidad de oponerse a las medidas preventivas cuando ya éstas han sido ejecutadas, puesto que de conformidad con lo establecido en el artículo 601 del mismo Código, en aquellos casos en los que el tribunal encontrase suficientes las pruebas producidas para solicitar las medidas cautelares, ‘…decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución’, debiendo dictarse dicho decreto en el mismo día en que se haga la solicitud, lo cual si bien no siempre ocurre así, como es lógico suponer, deja muy poco margen de tiempo para que el afectado, aun cuando se encuentre citado, obstaculice el decreto de la medida solicitada. …Omissis… Al respecto, la Sala considera conveniente destacar que conforme a los postulados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente de acuerdo a lo pautado en su artículo 26, así como a su criterio reiterado, no se ajusta a la tutela judicial efectiva y a la obligación del Estado de garantizar una justicia sin formalismos inútiles, el reprender la excesiva diligencia de la parte que aun antes de la oportunidad procesal idónea para ello, ejerce su derecho a la defensa en el curso de un proceso judicial” (Destacado de esta Corte). En ese orden de ideas, con respecto a la aplicabilidad de tal procedimiento para la formulación de la oposición, ha asentado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Número 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, que: “(…) una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. …Omissis… Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico” (Destacado nuestro). Bajo este marco, aplicando tales consideraciones al caso de marras, observa esta Corte que de las actas que constituyen el cuaderno separado, se observa que inserto a los Folios Nueve (9) al Trece (13), cursa copia certificada de la sentencia proferida en fecha 14 de enero de 2010, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se pronunció sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar por la representación judicial de la ciudadana Karin Ocho contra el Ministerio Público, declarando a tal efecto, admitido el aludido recurso y, procedente el amparo cautelar, ordenando a su vez al organismo recurrido como consecuencia de esta declaratoria “restituir el sueldo así como el uso y disfrute de la póliza de seguro HCM”. Se desprende asimismo, orden de notificación a las partes. Igualmente, aprecia esta Corte que, en cumplimiento de la obligación de citación de la sentencia supra mencionada de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en fecha 23 de febrero de 2010, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió Oficio de citación identificado con el Número 10/0191, a la Fiscal General de la República (Cursante al Folio Noventa (90) del cuaderno separado), en el cual se le indicó expresamente lo siguiente: “En virtud de la querella conjuntamente (sic) con amparo cautelar interpuesta por el abogado en ejercicio de este domicilio RAFAEL PÉREZ MOOCHETT, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 27.064, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana KARÍN DEL VALLE OCHOA SIMANCAS, (…), contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Número 888, de fecha 30 de septiembre de 2009 emanado de ese despacho, por medio del presente Oficio se le cita para que dé contestación a la querella, dentro del plazo de quince (15) días de despacho contado a partir del vencimiento del lapso previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lapso este último que comenzará a computarse una vez conste en autos haberse practicado su citación. Asimismo se le requiere la remisión a este Juzgado del expediente administrativo relacionado con la presente causa, el cual deberá ser remitido a este Tribunal, dentro del citado plazo. Se le anexa copia certificada de la querella, del auto de admisión y demás recaudos” (Negritas del original) (Subrayado de esta Corte). Del acto de comunicación antes transcrito, que se erige como la citación de la parte recurrida en la presente causa, se evidencia que el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital se limitó a citar al Organismo recurrido, para que “(…) dé contestación a la querella dentro del plazo de quince (15) días de despacho contado a partir del vencimiento del lapso previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lapso este último que comenzará a computarse una vez conste en autos haberse practicado su citación (…)”. Es decir, se evidencia que en dicho acto judicial el iudex a quo no informó expresamente a la parte recurrida en el caso sub judice de la existencia de una declaratoria de procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada por la recurrente, citándolo solamente para la contestación del recurso, estableciendo incluso el lapso correspondiente (15 días de despacho, contados a partir del vencimiento del lapso previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), pero sin indicar la existencia de la declaratoria de procedencia de la aludida medida cautelar, a los fines tanto de resguardarle a la parte contra quien obrara dicha tutela anticipada el derecho a impugnar a través del procedimiento de oposición tal declaratoria, así como con la finalidad de poner en conocimiento la existencia de un mandato de protección de Derechos Constitucionales, cuyo sujeto obligado en dar cumplimiento de dicha orden es, precisamente el Organismo recurrido. Así pues, considera esta Instancia Jurisdiccional que en el presente caso el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, debió informar de forma expresa al Organismo recurrido de la existencia de una declaratoria de procedencia de una medida cautelar innominada, en resguardo del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. Ahora bien, observa que la representación judicial del Ministerio Público, solicitó en su escrito de fundamentación a la apelación se declarara “CON LUGAR la oposición a la medida cautelar que ordena la reincorporación de la querellante, ciudadana KARIN OCHOA SIMANCAS, y, en consecuencia, anule la medida cautelar acordada por el Tribunal Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital” (Destacado del original). Al respecto, debe puntualizar esta Corte que el derecho al doble instancia de la jurisdicción constituye uno de los pilares fundamentales del sistema de justicia venezolano, donde se consagra la en el artículo 49, último aparte del inciso 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual toda persona tiene derecho a recurrir de todo fallo, establece el derecho de sustentar el recurso de apelación, lo que le impone al recurrente, en aplicación de los requerimientos procesales, delimitar el problema jurídico para que el juez de Segunda Instancia, conozca con exactitud sobre cual aspecto de la providencia recae la inconformidad del impugnante. A través de dicha garantía se consagra la posibilidad no solo de revisión de lo establecido en una primera oportunidad por la Jurisdicción sino de subsanar cualquier falla que se haya podido configurar el en el proceso o bien, para garantizar la efectividad de los derechos de las partes que disienten lo resuelto. Visto lo anterior, existe una imposibilidad lógica para este Juzgador de entrar a analizar el fondo de la controversia planteada con respecto a la protección cautelar acordada, por lo que inexorablemente esta Corte en respeto de la garantía constitucional a la doble instancia desecha la solicitud formulada por la representación judicial del Ministerio Público. Así se decide. En virtud de las consideraciones previas, esta Corte declara parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Ministerio Público; en consecuencia, revoca la decisión interlocutoria proferida por el ya identificado Juzgado Superior en fecha 2 de julio de 2010, tempestiva la oposición formulada por la representación judicial de la República y, ordena aperturar el respectivo cuaderno separado a los fines de tramitar la aludida oposición. Así se decide. VI DECISIÓN Con base en las motivaciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.-SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Eira María Torres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 39.288, actuando con el carácter de apoderada judicial del MINISTERIO PÚBLICO, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de julio de 2010, mediante la cual declaró “extemporánea por tardía” la oposición a la medida de amparo cautelar acordada por el ya identificado Juzgado Superior, mediante sentencia de fecha 14 de enero de 2010, solicitada por la representación judicial de la ciudadana KARIN DEL VALLE OCHO SIMANCAS. 2.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido; 3.- REVOCA el fallo proferido por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 2 de julio de 2010 y, en consecuencia; 4.- ORDENA al ya identificado Juzgado Superior tramitar la oposición realizada por la representante judicial del Ministerio Público. Publíquese y regístrese. Remítase al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________ (___) días del mes de ___________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Expediente Número AP42-R-2010-000779 ERG/016 En fecha ____________ (____) de ________de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _________________. La Secretaria.