TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2007-000495

En fecha 3 de abril de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 33 de fecha 2 de mayo de 2007, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JULIO CÉSAR NARVÁEZ, titular de la cédula de identidad N° 4.717.774, asistido por el abogado Pedro Girardi Marro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.168, contra la COMANDANCIA GENERAL DE BOMBEROS DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 12 de febrero de 2007, por la abogada Margarita Fernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.464, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 14 de noviembre de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 16 de abril de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, en el entendido que una vez vencido el lapso de seis (6) días continuos que se concedió como término de la distancia, se daría inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta.
En fecha 16 de mayo de 2007, los abogados Juan Carlos Nicanor Noriega Rojas y María Alejandra Cardozo Tua, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 75.529 y 92.186, respectivamente, actuando con el carácter de sustitutos del Procurador General del Estado Monagas, consignaron escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El 4 de junio de 2007, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, sin que las partes hicieran uso de tal derecho.
Por auto de fecha 5 de junio de 2007, la Secretaria Accidental de esta Corte dejó constancia que “Que desde el día 16 hasta el 22 de abril de 2007, transcurrieron seis (06) días continuos correspondientes a los días 17, 18, 19, 20, 21 y 22 de abril de 2007, relativos al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día 23 de abril de 2007, fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el día 17 de mayo de 2007, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 23, 24, 25, 26 y 27 de abril de 2007 y; 03, 04, 07, 09, 10, 11, 14, 15, 16 y 17 de mayo de 2007, fecha en que concluyó el lapso de fundamentación a la apelación. Que desde el día 18 de mayo hasta el 24 de mayo de 2007, ambos inclusive, transcurrieron cinco (05) días de despacho, correspondientes al lapso de contestación a la apelación, correspondientes a los días 18, 21, 22, 23 y 24 de mayo de 2007. Que desde el día 25 de mayo de 2007, fecha en la cual se abrió el lapso de promoción de pruebas hasta el día 04 de junio de 2007, ambos inclusive, fecha en que venció el aludido lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho correspondientes a los días 25, 30 y 31 de mayo de 2007 y; 1º y 04 de junio de dos mil siete (2007)”.
Mediante auto de fecha 13 de junio de 2007, se fijó para el 19 de septiembre de 2007, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes.
El 19 de septiembre de 2007, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, esta Corte dejó constancia de la falta de comparecencia de la representación judicial del ciudadano Julio César Narváez. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de la abogada María Cardozo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida.
En fecha 20 de septiembre de 2007, se dijo “Vistos”.
El 25 de septiembre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
Por auto de fecha 20 de noviembre de 2007, esta Corte ordenó diferir el pronunciamiento del fallo por el lapso de treinta (30) días continuos, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del mejor estudio del expediente.
En fecha 9 de junio de 2008, la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual solicitó que se dictara pronunciamiento en la presente causa.
Mediante sentencia Nº 2009-01242 de fecha 15 de julio de 2009, esta Corte declaró la nulidad de las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación a la apelación y repuso la causa al estado de iniciar el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, contando a partir de que constara en autos la última de las notificaciones de las partes ordenadas y, por consiguiente, la continuación del procedimiento de segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 3 de diciembre de 2009, la abogada Ruth Ángel, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.527, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas, solicitó que se practicara la notificación de la sentencia de fecha 15 de julio de 2009.
El 20 de enero de 2010, esta Corte ordenó notificar a las partes y al Procurador General del Estado Monagas, y comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Maturín de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, para que realizara todas las diligencias necesarias relacionadas con las referidas notificaciones.
En esa misma fecha, se libraron los oficios correspondientes.
En fecha 25 de febrero de 2010, el alguacil de esta Corte consignó el oficio dirigido al Juez del Municipio Maturín de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, el cual fue enviado a través de la valija de la Dirección ejecutiva de la Magistratura el 11 de febrero de 2010.
Por auto de fecha 6 de mayo de 2010, se ordenó agregar a los autos el oficio Nº 1143:2010 de fecha 12 de marzo de 2010, emanado del Juzgado Segundo de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 20 de enero de 2010, en consecuencia, visto que las partes se encontraban notificadas del fallo de fecha 15 de julio de 2009, comenzó a transcurrir el lapso de ocho (08) días de despacho de conformidad con el criterio establecido por este Órgano Jurisdiccional, mediante decisión Nº 2009-676, de fecha 27 de abril de 2009, dictada en el caso “Carmen Santiago de Sánchez, Helena Pasalky y otros contra la Corporación de Salud del Estado Aragua (CORPOSALUD ARAGUA)” y lo preceptuado en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, así como también los seis (6) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, y vencidos éstos, se daría inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, cuya duración sería de cinco (5) días de despacho.
En fecha 7 de junio de 2010, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
Por auto de fecha 16 de junio de 2010, una vez vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hayan hecho uso de tal derecho, se fijó para el 11 de noviembre de 2010, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Mediante auto de fecha 20 de septiembre de 2010, esta Corte revocó el auto de fecha 16 de junio de 2010 y de conformidad con lo establecido en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines que dicte la decisión correspondiente.
En fecha 23 de septiembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 2 de marzo de 2006, el ciudadano Julio César Narváez, asistido por el abogado Pedro Girardi Marro, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Comandancia General de Bomberos del Estado Monagas, sobre la base de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Señaló, que es funcionario público de carrera con el cargo de “Bombero Profesional” desde el 31 de mayo de 1985, adscrito a la Comandancia General del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas, y que ingresó en la nómina en fecha 1º de septiembre de 1979.
Refirió, que al asumir los cargos las nuevas autoridades del cuerpo se inició una averiguación administrativa en su contra, imputándosele hechos tales como haber incurrido en actos de insubordinación en la sede del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas.
Adujo, que una vez notificado del procedimiento instruido en su contra procedió a efectuar el “descargo legal”, y luego de haber promovido y evacuado pruebas, dicho expediente fue enviado a la Procuraduría General del Estado, a fin de verificar la legalidad del mismo, siendo el caso que “(…) la Administración Pública Estadal cae en cuenta que el procedimiento estaba mal instruido, amén que los hechos que se me imputaban eran todos falsos, no procedimiento (sic) por tanto mi destitución del cargo; optaron por volver a inventar derecho, procediendo por tanto a apelar a la figura de la AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA, a fin de corregir la errónea instrucción, según lo cual decidieron anular todo el procedimiento de averiguación administrativa, alegando que el cargo que detento no es de Carrera, sino de Libre Nombramiento y Remoción, tal y como lo alegan en la Resolución objeto de la presente solicitud de Nulidad, pero que en el articulo (sic) segundo de dicha Resolución, incurren en confesión respecto a la naturaleza de mi cargo, al ordenar colocarme en situación de disponibilidad, (resaltado y subrayado mío) derecho éste que según indica el axioma y lógica jurídica; más que un derecho en si (sic) mismo se considera como un beneficio acordado por la propia Ley a los funcionarios de carrera y no a los de libre nombramiento y remoción”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del recurso).
Manifestó, que la Resolución impugnada incurrió en vicios de fondo que la hacen “NULO DE NULIDAD ABSOLUTA”, por cuanto erróneamente señala que el cargo que detenta como “Jefe de Logística” es considerado de alto nivel, siendo que “(…) mi función natural profesional dentro de la Institución es el de Bombero, con el rango de Capitán (…) por lo que legalmente no puede removerme del cargo, ya que estoy amparado por el beneficio que comporta la carrera administrativa (…)”. (Negrillas y mayúsculas del recurso).
Agregó, que la Administración aplicó erróneamente el concepto de tutela administrativa “(…) pues esta institución no se aplica cuando el funcionario público goza de derechos consagrados en leyes que rigen su actividad de relación laboral con la administración, por lo que violenta 82 (sic) de la LOPA (sic), pues la estabilidad en mi cargo es un derecho, lo cual se traduce en la garantía de una averiguación previa interna que demuestre alguna falta cometida que amerite destitución del cargo, situación esta (sic) que no ocurrió”.
Sostuvo, que la Administración violó el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, al dictar un acto administrativo de efectos particulares con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido “(…) pues si bien es cierto me aperturaron (sic) una averiguación, a la que al defenderme, analizaron que; por una lado no procedía mi destitución por no existir elementos suficientes para ello y por el otro instruyeron terriblemente mal dicho procedimiento, que en el fondo lo que optaron para hacer fue anular y considerar el cargo de libre nombramiento y remoción, sin tomar en cuenta el de Bombero, cuya condición no se pierde sino al aperturarse (sic) en su oportunidad el derecho sucesoral, de manera que la actuación administrativa es nula de nulidad absoluta”.
Señaló, que el acto administrativo impugnado afectó sus derechos legítimos, personales y directos, toda vez que el funcionario que lo removió ilegalmente de su cargo de Bombero interpretó incorrectamente el artículo 43, ordinal 7 del decreto de Bomberos que los rige.
Agregó, que la notificación N° DRH-0056-06 de fecha 2 de enero de 2006, suscrito por Directora de Recursos Humanos, y notificado el 6 de enero de 2006, “contiene una serie de imperfecciones e ilegalidades”, “(…) ya que en la misma expresa claramente en su encabezamiento: ‘muy respetuosamente me dirijo a usted, atendiendo a las instrucciones del Comandante General del Cuerpo de Bomberos, Wuilfredo Marín, en resolución Nro. 008-2005…’ siendo que entre ambos funcionarios no existe relación alguna de subordinación según el organigrama interno de ambos organismos, por lo que mal puede administrativa y legalmente; una persona girar instrucciones, en este caso el Comandante del Cuerpo de Bomberos y otra quien no le esta (sic) subordinada: la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado, cumplirlas, pues ésta debe su subordinación a la línea jerárquica del poder ejecutivo central regional, acorde a lo establecido en le (sic) Ley de la Administración Pública Estadal y el Reglamento Sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Estadal”.
Manifestó, que una vez culminado el período de disponibilidad, esto es el 2 de enero de 2006, se le pagó la quincena correspondiente al 15 de enero de 2006 “(…) por lo que atendiendo a principios laborales operó el desistimiento tácito de la remoción, pues de otra manera no es menester interpretar que me están haciendo incurrir en enriquecimiento ilícito, toda vez que el vinculo (sic) según la notificación se rompió ilegalmente el día 02-01-2006”.
Finalmente, solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado y se ordenara la reincorporación al cargo de Bombero con “(…) el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha en que se me interrumpió el mismo con los benéficos que por ley me corresponde como lo es el pago de todos los cestas ticket dejados de percibir desde que me suspendieron del cargo y las que me corresponde hasta la fecha en que se haga efectiva mi reincorporación”.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 14 de noviembre de 2006, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“Alegó la recurrida la inadmisibilidad por cuanto el recurrente, señalando su condición de Bombero y la Ley que lo rige, señala que esta sujeto de un régimen especial de aplicación que se encuentra por encima de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que al interponer el recurso ante este Despacho crea ambigüedad e imprecisión, creándose un defecto de forma que hace indeterminable el objeto de la pretensión.
Al efecto considera este Tribunal lo siguiente:
Ciertamente existe una Ley (Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil) que en su contenido, regula la actividad de los Bomberos y establece el régimen que les es aplicable, por lo que siendo una Ley específica sobre la materia de los Bomberos y Bomberas, será de aplicación preferente, en las materias que contenga, sobre la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Sin embargo, el régimen procesal, será el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que contiene el contencioso funcionarial, para todos los funcionarios públicos del estado, inclusive para aquellos que se encuentran expresamente excluidos de la aplicación sustantiva de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que concluye este Tribunal que no existe ninguna posibilidad de indefensión ya que el recurrente invocó las normas que considera le son aplicables a su régimen de administración de personal, razón por la cual se desecha la solicitud de que la demanda sea declarada inadmisible y así se decide.
II
Condición del Recurrente
Observa este Tribunal que al folio seis (06) del expediente y dentro del expediente administrativo, existe una Resolución No. 008/2005, de fecha 21 de noviembre de 2005, mediante el cual remueven del cargo, al ciudadano JULIO CÉSAR NARVAEZ (sic) VELASQUEZ (sic) y donde se hace mención que el mismo ingresó, con el cargo de Bombero de Línea y ese nombramiento tiene fecha 12 de Septiembre del 1.979 (sic), realizado por el Gobernador del Estado Monagas, así mismo de dicha resolución se desprende, que el recurrente obtuvo la jerarquía de Capitán y posteriormente se le designó como Jefe de Logística del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas.
Con la entrada en vigencia del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de carácter Civil, en el año 2.001 (sic), se estableció que para ejercer la profesión de bombero, se requiere poseer el titulo de bomberos o bomberas expedidos por el Instituto de Formación Profesional y en las disposiciones transitorias, en la primera, estableció que los bomberos y bomberas que estén prestando servicios, para la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto Ley, deberán realizar progresivamente los mejoramiento profesionales, que permita adecuarse a esta normativa, de conformidad con los lineamientos establecidos por la Coordinación Nacional de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia Civil.
Del expediente administrativo se desprende al folio once (11) aparece el diploma que le acredita al ciudadano JULIO CÉSAR NARVAEZ (sic), como Bombero Profesional. Así mismo aparece en la resolución Nro. 008/2005, que el recurrente fue ascendido hasta llegar al grado de Capitán, Resolución ésta que corre inserta al folio seis (06) del expediente.
Por su parte el artículo 66 de la Ley que rige los Bomberos le otorga como derecho el gozar de la estabilidad en el trabajo, estabilidad esta que ante el régimen de jerarquía y las reglas de subordinación establecida en el capítulo Cuarto de la Ley señalada, debe entenderse como una estabilidad que garantice el ejercicio de una carrera de ascenso, hasta optar por el ejercicio de las mayores jerarquías, en caso de ser merecedor de ella y tal conclusión se corresponde por el régimen disciplinario que contiene el Capítulo Sexto, en el cual la forma que prevé la Ley de separación de la carrera, por parte de la Administración Bomberil, será la destitución y por tanto al no prever la Ley aplicable, que la estabilidad a la que se refirió el artículo 66, pueda ser tocada por voluntad del jerarca correspondiente, sino cuando medie la comisión de una falta que debidamente comprobada que desemboque en la destitución, tendremos que concluir que nos encontramos, ante un régimen de estabilidad, en el cual es necesario la comprobación de la falta cometida para proceder a sacar de la carrera al funcionario.
Ahora bien el sistema de ascenso, mediante el cual un funcionario del Cuerpo de Bomberos, haya obtenido un determinado grado, es ratificador que lo que pretende la Ley es crear un sistema de carrera, estable, en base al mérito y al desarrollo personal que para concluirlo será necesario como se dijo, la determinación de falta previa, por una parte, o bien el haber culminado la carrera y optar por opción de invalidez o de retiro, lo cual se deviene de la interpretación de los ordinales 2 y 3 de las ya tantas veces Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de carácter Civil.
Es de consideración de este Tribunal que el recurrente tenía mas (sic) de veinte (20) años de servicio en el Cuerpo de Bomberos, y que tenia (sic) el grado de Capitán y por tanto, ante la no demostración de la comisión de una falta, podía continuar dentro de la carrera, o bien, podría optarse en base a los años de servicios por el otorgamiento de una pensión de retiro.
Considerado que el cargo de Jefe de Logística en el Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, podía ser entendido como un cargo de confianza, dentro de la Institución Bomberil, no le cabe dudas a este Tribunal que el recurrente podía ser removido del ejercicio de ese cargo. Sin embargo lo que no podía la Administración era que mediante la remoción, se procediera a darle un lapso de disponibilidad o de reubicación dentro de la Administración Pública, en conformidad con el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
Esta afirmación se hace con base a lo siguiente:
a,- El recurrente no es funcionario de carrera administrativa ordinario, si no que, es un Bombero Profesional, cuya carrera sólo puede realizarse dentro del Cuerpo de Bomberos.
b.- Cesado del cargo de Jefe de Logística, el funcionario podía permanecer con el grado de Capitán, realizando las actividades propias del grado, dentro del Cuerpo de Bomberos, por lo que su reubicación, debía haber sido hecha dentro del mismo Cuerpo de Bomberos.
c.- En caso de considerarlo procedente, previo al estudio de la condición personal del recurrente, podría haberse procedido al retiro, pero el régimen de pensionado, ya que no consta en el expediente, que haya existido alguna causal, para cortarle la carrera.
En atención a lo expuesto debe concluir este Tribunal que el funcionario recurrente era un Bombero Profesional, cuya carrera había llegado a la jerarquía de Capitán, que tiene derecho a la estabilidad en el trabajo y que se encontraba desempeñando un cargo que puede ser entendido como de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
III
Del Acto Impugnado
Determinado pues que el funcionario recurrente era un funcionario que tenía estabilidad y que se encontraba en un cargo de libre nombramiento y remoción, debe expresarse lo siguiente:
El acto impugnado, es uno mediante el cual se remueve al ciudadano recurrente JULIO CÉSAR NARVAEZ (sic) VELASQUEZ (sic), del cargo de Jefe de Logística en el Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, acto éste que además ordenó la reubicación del funcionario y que examinado, en todo su conjunto, se encuentra debidamente motivado y fue dictado por el Capitán de Bomberos y por el Secretario de Seguridad Ciudadana del estado Monagas, estando facultado el primero, por el articulo (sic) 47 de la Ley y el Segundo por que (sic) siendo el Gobernador del estado, la máxima autoridad en esta materia delegó en el Secretario de Seguridad Ciudadana, la facultad de remover al personal de libre nombramiento y remoción de los organismo de concentrado adscrito a esa Secretaría, como lo ese el Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, por lo que este acto administrativo, en consideración del Tribunal fue dictado de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que no se encuentran en él, el vicio denunciado por el recurrente, en atención al artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
El recurrente ataca así mismo, a la comunicación de fecha 02 de enero del 2006, recibida por el recurrente en fecha 06 de enero de 2006, suscrita por la Directora de Recursos Humando (sic) de la Gobernación del estado Monagas, sobre este acto el recurrente denuncia lo siguiente:
Que la Directora de Recurso Humanos, mal puede girar instrucciones al Comandante del cuerpo de Bomberos y que sobre la situación de disponibilidad, no se le dio cumplimiento al plazo de treinta días y se procede a egresarlo de la Gobernación del estado Monagas, señala además que de acuerdo a la Ley de Bomberos el (sic) podía salir de la Institución mediante la comisión de falta grave.
Sobre esto debe observarse lo siguiente:
En atención a lo que quedo (sic) expuesto anteriormente, la Administración no podía proceder al retiro del Capitán JULIO CÉSAR NARVAEZ (sic) VELASQUEZ (sic), si no por una destitución, o mediante el otorgamiento de una pensión de retiro. En lugar de eso lo que hizo la Administración fue, mediante un funcionario que no tiene competencia fue proceder a un retiro, dejando transcurrir los treinta días de disponibilidad y señalando que las gestiones de reubicación en el seno de la Administración Estadal fue infructuosa, cuando antes quedó claramente establecido que la única reubicación era el Cuerpo de Bomberos, pero además no se demostró cuales fueron las gestiones de reubicaciones que se hicieron y tampoco fue dictado el acto de retiro, con las formalidades que exige la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, si no lo que se hizo fue, que mediante una comunicación de la Directora de Recurso Humanos de la Gobernación del estado Monagas, se procedió a ejecutar un acto de retiro que no fue dictado, convirtiéndose por tanto en una actuación material de la Administración, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, que establece la prohibición a la Administración de realizar actos de ejecución sin el previo dictado del acto administrativo que le sirva de fundamento.
En consecuencia, este Tribunal debe considerar contraria a derecho, y por tanto Nula la comunicación No. 0056-06, de fecha 02 de enero de 2006, suscrita por la ciudadana ALEJANDRA FUENTES DE RISSO, en su carácter de Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas. Así se decide:
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de nulidad intentado, por el Ciudadano JULIO CÉSAR NARVAEZ (sic) VELASQUEZ (sic), contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS. Se tiene como válido el acto de remoción del cargo como Jefe de Logística en el Cuerpo de Bomberos del estado Monagas. ANULA la comunicación No. 0056-06 de fecha 02 de enero de 2006, suscrito por de la Dirección de Recurso Humanos, que pretende contener el acto, mediante el cual se retira de la Administración Bomberil del estado Monagas, al recurrente y se ORDENA el reingreso del recurrente al Cuerpo de Bombero del estado Monagas, con el rango de Capitán, para desempeñar las funciones propias de su rango y al pago de los salarios dejados de percibir, desde el ilegal retiro, hasta su definitiva reincorporación.
No hay condenatoria en costas”. (Negrillas y mayúsculas del a quo).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 16 de mayo de 2007, los abogados Juan Carlos Nicanor Noriega Rojas y María Alejandra Cardozo Tua, actuando con el carácter de sustitutos del Procurador General del Estado Monagas, fundamentaron el recurso de apelación interpuesto sobre la base de las siguientes consideraciones:
Señalaron, que la sentencia apelada violó el contenido de los artículos 12 y 243, ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto “(…) omitió algunos elementos que podían incidir en el debido pronunciamiento del problema judicial, como es la motivación contenida en la Resolución identificada supra (…) se evidencia claramente que el cargo que desempeñaba el recurrente en el Cuerpo de Bomberos adscrito a la Secretaría de Seguridad Ciudadana, es catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo tanto existían razones de hecho y de derecho para que la Administración decidiera la remoción en cuestión, así como el posterior retiro, previa gestión de reubicación (…)”.
Adujeron, que el fallo impugnado adolece del vicio de contradicción, toda vez que “(…) luego de afirmar que el cuerpo de Bomberos no hay cargos de confianza (…), expone que el cargo de Jefe de Logística del Cuerpo de Bomberos es de confianza, lo cual vicia de nulidad la sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, al resultar contradictoria (…)”.
Denunciaron, que el Juez de Instancia incurrió en el vicio de usurpación de funciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto “(…) legisló al configurar una nueva categoría de funcionarios de carrera, los ordinarios (…), lo cual hace presumir a esta representación judicial que para el juzgador también existe funcionario de carrera extraordinarios (…)”. (Negrillas del texto).
Agregaron, que el Juez a quo incurrió “(…) en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y aplicó falsamente el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter civil (…)”, al señalar que “(…) los miembros de los Cuerpos de Bomberos, no pueden ser objeto de remoción y gestiones reubicatorias que eventualmente terminen en retiro. Sin embargo el propio Decreto Ley que el juzgador pretende utilizar de manera exclusiva y excluyente, de forma velada permite observar casos de remoción, como la posibilidad que tiene el Primer Comandante de nombrar y sustituir los miembros principales y suplentes del Estado Mayor (artículo 47)”.
Manifestaron, que uno de los argumentos utilizado por el Juez de Instancia para anular el acto administrativo impugnado, estuvo referido a que la única reubicación era el Cuerpo de Bomberos, sin embargo, -según sus dichos- tal argumento es falso, por cuanto, el artículo 57 del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, clasifica a los bomberos y bomberas en las siguientes especialidades: Bomberos Urbanos, Bomberos Marinos, Bomberos Aeronáuticos y Bomberos Forestales, por lo que “(…) es posible remover y reubicar a un funcionario bomberil que ocupe un cargo de dirección o confianza, y por tanto también es posible retirarlo si la gestión reubicatoria es infructuosa”.
Respecto a la falta de competencia de la Directora de Recursos Humanos para dictar y suscribir la comunicación Nº 0056-06, de fecha 2 de enero de 2006, señalada en la sentencia apelada, consideraron “(…) que la referida comunicación es el acto de notificación del acto de retiro, es decir, la que da eficacia al acto de retiro, y por tanto el querellado ha debido impugnar el Acto de Retiro y no su notificación”, y que “El hecho de haber acudido a la vía jurisdiccional simplemente convalidó cualquier vicio que haya podido tener el acto de notificación, ya que cumplió con la finalidad (…)”.
Denunciaron, “(…) con base en el principio de confianza legítima (…) una falta de igualdad en el tratamiento de casos iguales, que viola el principio de confianza legítima que aspira el justiciable en las decisiones judiciales”.
Finalmente, solicitaron la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta y la revocatoria de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto “(…) y asimismo, CONOZCA del fondo del asunto, se declare sin lugar la querella interpuesta por el ciudadano JULIO CESAR (sic) NARVAEZ (sic) VELASQUEZ (sic), por evidenciarse la legalidad de los actos cuya impugnación se pretendió en el presente caso”. (Mayúsculas y negrillas del recurso).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
2.- De la apelación ejercida:
Determinada anteriormente la competencia para conocer del presente asunto, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a pronunciarse con respecto a la apelación ejercida en fecha 12 de febrero de 2007, por la abogada Margarita Fernández, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 14 de noviembre de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al respecto se observa que dicha representación judicial denunció el vicio de incongruencia, por cuanto, el Juzgado a quo “(…) omitió algunos elementos que podían incidir en el debido pronunciamiento del problema judicial, como es la motivación contenida en la Resolución identificada supra (…), el vicio de contradicción, el vicio de “usurpación de funciones” de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también señaló que el Juez a quo incurrió “(…) en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y aplicó falsamente el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter civil (…)”.
i.- Del vicio de incongruencia:
En lo que respecta a la violación del mencionado vicio, debe esta Corte señalar que de conformidad con el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
Este Órgano Jurisdiccional mediante la sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 caso: Eugenia Gómez de Sánchez Vs. Banco Central de Venezuela, se pronunció en este sentido, estableciendo que:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(…omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”. (Destacado de la Corte).
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”.
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el mismo.
En tal sentido, se observa que la parte apelante señaló que la sentencia impugnada violó el contenido de los artículos 12 y 243, ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto “(…) omitió algunos elementos que podían incidir en el debido pronunciamiento del problema judicial, como es la motivación contenida en la Resolución identificada supra (…) se evidencia claramente que el cargo que desempeñaba el recurrente en el Cuerpo de Bomberos adscrito a la Secretaría de Seguridad Ciudadana, es catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo tanto existían razones de hecho y de derecho para que la Administración decidiera la remoción en cuestión, así como el posterior retiro, previa gestión de reubicación (…)”.
Por su parte, el Juzgador de Instancia señaló que “(…) el artículo 66 de la Ley que rige los Bomberos le otorga como derecho el gozar de la estabilidad en el trabajo, estabilidad esta que ante el régimen de jerarquía y las reglas de subordinación establecida en el capítulo Cuarto de la Ley señalada, debe entenderse como una estabilidad que garantice el ejercicio de una carrera de ascenso, hasta optar por el ejercicio de las mayores jerarquías, en caso de ser merecedor de ella y tal conclusión se corresponde por el régimen disciplinario que contiene el Capítulo Sexto, en el cual la forma que prevé la Ley de separación de la carrera, por parte de la Administración Bomberil, será la destitución y por tanto al no prever la Ley aplicable, que la estabilidad a la que se refirió el artículo 66, pueda ser tocada por voluntad del jerarca correspondiente, sino cuando medie la comisión de una falta que debidamente comprobada que desemboque en la destitución, tendremos que concluir que nos encontramos, ante un régimen de estabilidad, en el cual es necesario la comprobación de la falta cometida para proceder a sacar de la carrera al funcionario”.
Seguidamente, señaló que “(…) el recurrente tenía mas (sic) de veinte (20) años de servicio en el Cuerpo de Bomberos, y que tenia (sic) el grado de Capitán y por tanto, ante la no demostración de la comisión de una falta, podía continuar dentro de la carrera, o bien, podría optarse en base a los años de servicios por el otorgamiento de una pensión de retiro” y agregó que “(…) el cargo de Jefe de Logística en el Cuerpo de Bomberos del estado Monagas, podía ser entendido como un cargo de confianza, dentro de la Institución Bomberil, no le cabe dudas a este Tribunal que el recurrente podía ser removido del ejercicio de ese cargo. Sin embargo lo que no podía la Administración era que mediante la remoción, se procediera a darle un lapso de disponibilidad o de reubicación dentro de la Administración Pública, en conformidad con el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa”, por lo que concluyó que “(…) el funcionario recurrente era un Bombero Profesional, cuya carrera había llegado a la jerarquía de Capitán, que tiene derecho a la estabilidad en el trabajo y que se encontraba desempeñando un cargo que puede ser entendido como de libre nombramiento y remoción (…)”.
Asimismo, declaró que “(…) la Administración no podía proceder al retiro del Capitán JULIO CÉSAR NARVAEZ (sic) VELASQUEZ (sic), si no por una destitución, o mediante el otorgamiento de una pensión de retiro. En lugar de eso lo que hizo la Administración fue, mediante un funcionario que no tiene competencia fue proceder a un retiro, dejando transcurrir los treinta días de disponibilidad y señalando que las gestiones de reubicación en el seno de la Administración Estadal fue infructuosa, cuando antes quedó claramente establecido que la única reubicación era el Cuerpo de Bomberos, pero además no se demostró cuales fueron las gestiones de reubicaciones que se hicieron y tampoco fue dictado el acto de retiro, con las formalidades que exige la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, si no lo que se hizo fue, que mediante una comunicación de la Directora de Recurso Humanos de la Gobernación del estado Monagas, se procedió a ejecutar un acto de retiro que no fue dictado, convirtiéndose por tanto en una actuación material de la Administración, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, que establece la prohibición a la Administración de realizar actos de ejecución sin el previo dictado del acto administrativo que le sirva de fundamento”, en consecuencia “(…) DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de nulidad intentado, por el Ciudadano JULIO CÉSAR NARVAEZ (sic) VELASQUEZ (sic), contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS. Se tiene como válido el acto de remoción del cargo como Jefe de Logística en el Cuerpo de Bomberos del estado Monagas. ANULA la comunicación No. 0056-06 de fecha 02 de enero de 2006, suscrito por de la Dirección de Recurso Humanos, que pretende contener el acto, mediante el cual se retira de la Administración Bomberil del estado Monagas, al recurrente y se ORDENA el reingreso del recurrente al Cuerpo de Bombero del estado Monagas, con el rango de Capitán, para desempeñar las funciones propias de su rango y al pago de los salarios dejados de percibir, desde el ilegal retiro, hasta su definitiva reincorporación”.
Al respecto, esta Alzada estima necesario señalar que el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.561 de fecha 28 de noviembre de 2001, cuya entrada en vigencia derogó la Ley del Ejercicio de la Profesión del Bombero publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.967, de fecha 27 de mayo de 1996, tiene por objeto establecer la estructura, competencia, organización, administración y funcionamiento de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, su articulación en el ámbito nacional, estadal y municipal, así como las normas que rigen el ejercicio de la profesión de bombero y bombera, con el fin de garantizar la integridad de los ciudadanos y la protección de los bienes públicos y privados.
Así, conforme a lo dispuesto en el Título III, Capítulo II del Decreto Ley en comentario, referido a las “Categorías y Especialidades de Bomberos y Bomberas”, concretamente en su artículo 55, establece las clases conforme a las cuales deberán ser clasificados los bomberos y bomberas, precisando al efecto cuatro estamentos: i) Bombero o Bombera Profesional de Carrera Permanente, quien es el egresado de un instituto de formación profesional de bomberos o bomberas y que presta servicios remunerados a un Cuerpo de Bomberos y Bomberas en forma exclusiva; ii) Bombero o Bombera Profesional de Carrera Voluntaria, quien es el egresado de un Instituto de formación profesional de bomberos o bomberas y que presta servicios a un Cuerpo de Bomberos y Bomberas sin recibir remuneración alguna; iii) Bombero o Bombera Asimilado, quien es el profesional universitario, técnico superior a especialista que presta servicios remunerados al Cuerpo de Bomberos y Bomberas desempeñando las funciones correspondientes a su especialidad, y posee jerarquía durante su permanencia en la Institución; y iv) Bombero o Bombera Universitario, quien es el egresado de un instituto de formación profesional de bomberos y que, siendo integrante de una comunidad universitaria, presta su servicio remunerado o no, al Cuerpo de Bomberos y Bomberas de una Institución de estudios superiores.
Ahora bien, de la revisión de las actas que integran la presente causa, concretamente de la Resolución Nº 008/2005, de fecha 21 de noviembre de 2005 (folio 6), mediante el cual remueven del cargo de Jefe de Logística al ciudadano Julio César Narváez Velásquez, en la cual se señala que el mismo ingresó en fecha 12 de septiembre de 1979, al cuerpo de bomberos del Estado Monagas, con el rango de “Bombero de Línea”.
Igualmente, evidencia esta Corte que la referida resolución, indica que el mencionado ciudadano obtuvo la jerarquía de “Capitán” y posteriormente se le designó como “Jefe de Logística” del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas.
De lo anterior, se desprende que el querellante antes de ejercer funciones como de “Jefe de Logística”, poseía la jerarquía de “Capitán”, lo cual evidencia la condición de bombero profesional de carrera, por lo que debe concluirse, al igual que lo hizo el Juez a quo que “(…) el funcionario recurrente era un Bombero Profesional, cuya carrera había llegado a la jerarquía de Capitán, que tiene derecho a la estabilidad en el trabajo (…)”.
En consecuencia, se estima que para su retiro, debía seguirse necesariamente un procedimiento administrativo a fin de proceder a su destitución de la Administración Pública, con el fin que acudiera a exponer sus alegatos y promover las pruebas que estimase convenientes o conducentes para la mejor defensa de su situación jurídica, y no como ocurrió en el presente caso, a través de un acto de remoción, razón por la cual esta Corte encuentra conforme a Derecho el criterio asumido por el Juzgado de la causa, en consecuencia, se desecha el vicio de incongruencia alegado, toda vez que el fallo objeto de impugnación no infringió la disposición contenida en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual surge –tal como lo señaló la sentencia ut retro mencionada– cuando el juzgador altera o modifica el problema judicial debatido, bien porque no resuelve sólo lo alegado por las partes, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio. Así se declara.
ii.- Del vicio de contradicción:
Adujeron, que el fallo impugnado adolece del vicio de contradicción, toda vez que “(…) luego de afirmar que el cuerpo de Bomberos no hay cargos de confianza (…), expone que el cargo de Jefe de Logística del Cuerpo de Bomberos es de confianza, lo cual vicia de nulidad la sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, al resultar contradictoria (…)”.
Ahora bien, en cuanto a lo expuesto por la parte apelante, relativo a que el fallo recurrido es contradictorio, cabe destacar que ha sido pacífica la doctrina de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de junio de 1998, ratificado su criterio en sentencia de la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, del 8 de junio de 2000, al señalar:
“Es pacífica la doctrina de la Sala al señalar que el vicio de contradicción en el fallo, sólo puede encontrarse en el dispositivo del mismo modo que las resoluciones contenidas en él sean de tal manera opuestas, que no sea posible ejecutarlas simultáneamente, por excluirse las unas a las otras.
Para que exista contradicción en un fallo es menester que las partes de él se destruyan recíprocamente, de manera que el ejecutor, no encuentre en absoluto qué partido tomar, algo así como si en alguna parte de aquél dijera el juez que la acción intentada es procedente, y en otra, que no procede. Y según Cuenca, todos los ejemplos que se imaginen conducen a la violación de los principios de lógica formal, especialmente el de contradicción: dos resoluciones contradictorias no pueden ser verdaderas; por tanto, son inejecutables”.
Revisado como ha sido de manera integral el fallo objetado, y concordando la posición doctrinaria sobre lo que debe entenderse por sentencia contradictoria, no encuentra este Órgano Jurisdiccional, que lo establecido por el Juzgador de Instancia excluya en modo alguno lo racional de éste, pues lejos de lo señalada por la parte apelante, referido a que el a quo señaló que no existen cargos de confianza, esta Corte observa que el Juzgador de Instancia indicó que el cargo de “Jefe de Logística” es un cargo de libre nombramiento y remoción, sólo que, siendo “(…) el funcionario recurrente era un Bombero Profesional, cuya carrera había llegado a la jerarquía de Capitán, que tiene derecho a la estabilidad en el trabajo y que se encontraba desempeñando un cargo que puede ser entendido como de libre nombramiento y remoción (…)”, por lo que su retiro, debía ser consecuencia de un procedimiento administrativo de destitución, y no a través de un acto de remoción que implicara el retiro del Cuerpo de Bomberos, como ocurrió en el caso de marras.
En otras palabras, el recurrente podía ser removido del “cargo” que ocupaba como “Jefe de Logística”, mas no, podía ser retirado de la Comandancia General de Bomberos del Estado Monagas, pues para su retiro, se requiere de la instrucción de un procedimiento disciplinario de destitución, tal y como lo señaló el Juzgador de Instancia, en consecuencia, esta Corte desestima el vicio de la contradicción del fallo apelado denunciado por la parte apelante, toda vez que tal señalamiento, en forma alguna afectó la motivación de la sentencia objetada, así como tampoco la hace inejecutable. Así se decide.
iii.- Del vicio de usurpación de funciones:
Denunciaron, que el Juez de Instancia incurrió en el vicio de usurpación de funciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto “(…) legisló al configurar una nueva categoría de funcionarios de carrera, los ordinarios (…), lo cual hace presumir a esta representación judicial que para el juzgador también existe funcionario de carrera extraordinarios (…)”. (Negrillas del texto).
En este contexto, observa esta Corte que el referido artículo 138, expresa que “Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos”.
Ahora bien, no entiende este Órgano Jurisdiccional cómo se configura el vicio de usurpación de funciones por parte del Juzgador de Instancia, denunciado por la parte apelante, pues en las consideraciones realizadas en la motiva del fallo impugnado, el a quo se refirió a los funcionarios de carrera en los términos establecidos en la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, pues el señalamiento de que el Juzgador de Instancia “legisló” acerca de una categoría de funcionario de carrera extraordinario, es sólo presunción del apelante tal y como lo señala en su denuncia, por lo tanto se desecha la misma. Así se decide.
iv.- De la errónea interpretación:
Agregaron, que el Juez a quo incurrió “(…) en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y aplicó falsamente el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter civil (…)”, al señalar que “(…) los miembros de los Cuerpos de Bomberos, no pueden ser objeto de remoción y gestiones reubicatorias que eventualmente terminen en retiro. Sin embargo el propio Decreto Ley que el juzgador pretende utilizar de manera exclusiva y excluyente, de forma velada permite observar casos de remoción, como la posibilidad que tiene el Primer Comandante de nombrar y sustituir los miembros principales y suplentes del Estado Mayor (artículo 47)”.
Respecto al vicio de errónea interpretación de la Ley denunciado, cabe resaltar que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia Nº 4518 de fecha 22 de junio de 2005, (caso: Cloro Vinilos del Zulia contra Fisco Nacional), indicó lo siguiente:
“(…) Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido (…)”.
De lo anterior se deduce que, el vicio de error de derecho se perfecciona cuando un sentenciador, reconoce y le da validez a una norma de manera errada, produciendo así consecuencias distintas al alcance y contenido de la norma.
Ahora bien, no entiende este Órgano Jurisdiccional el señalamiento proferido por la parte apelante, relativo a que el Juzgador de Instancia aplicó falsamente el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, pues de conformidad con el artículo 1 de la mencionada Ley, la misma tiene por objeto “(…) establecer la estructura, competencia, organización, administración y funcionamiento de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, su articulación en el ámbito nacional, estadal y municipal, así como las normas que rigen el ejercicio de la profesión de bombero y bombera, con el fin de garantizar la integridad de los ciudadanos y la protección de los bienes públicos y privados”, y siendo el querellante un funcionario adscrito a la Comandancia General de Bomberos del Estado Monagas, le resultan aplicables las disposiciones contenidas en el referido cuerpo legal.
Sin embargo, el apelante insiste que el señalamiento del Juzgado a quo referido a que los miembros de los Cuerpos de Bomberos, no pueden ser objeto de remoción y gestiones reubicatorias que eventualmente terminen en retiro, resulta errado, pues “(…) el propio Decreto Ley que el juzgador pretende utilizar de manera exclusiva y excluyente, de forma velada permite observar casos de remoción, como la posibilidad que tiene el Primer Comandante de nombrar y sustituir los miembros principales y suplentes del Estado Mayor (artículo 47)”.
Ahora bien, resulta menester traer a colación el contenido del referido artículo 47, a saber:
“Artículo 47.- El Estado Mayor estará integrado por el Segunda Comandante del Cuerpo, cuatro (4) efectivos de los de mayor jerarquía dentro de la Institución como miembros principales, y cuatro (4) como suplentes. Los miembros principales y suplentes podrán ser nombrados y sustituidos en cualquier momento por el Primer Comandante. Cuando el Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter civil, carezca de recursos humanos suficientes, reducirá el número de miembros que lo conforman, manteniéndose siempre un número impar igual o mayor de tres (3) miembros”. (Destacado de esta Corte).
De esta manera, se evidencia que el artículo en comentario, no realiza ningún señalamiento acerca del retiro de la Institución de los funcionarios bomberiles, sino por el contrario, sólo indica que en lo que respecta al Estado Mayor, “(…) Los miembros principales y suplentes podrán ser nombrados y sustituidos en cualquier momento por el Primer Comandante (…)”, por lo que resulta infundada dicha denuncia, en consecuencia, se desestima. Así se decide.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara sin lugar el recurso de apelación ejercido en fecha 12 de febrero de 2007, por la abogada Margarita Fernández, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 14 de noviembre de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Julio César Narváez, asistido por el abogado Pedro Girardi Marro, contra la Comandancia General de Bomberos del Estado Monagas. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida en fecha 12 de febrero de 2007, por la abogada Margarita Fernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.464, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 14 de noviembre de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JULIO CÉSAR NARVÁEZ, titular de la cédula de identidad N° 4.717.774, asistido por el abogado Pedro Girardi Marro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.168, contra la COMANDANCIA GENERAL DE BOMBEROS DEL ESTADO MONAGAS.
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/5
Exp. Nº AP42-R-2007-000945

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010________.
La Secretaria,