TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-000260
JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

En fecha 7 de febrero de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 08/103 de fecha 17 de enero de 2008, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la Ciudadana MARTHA DEYANIRA GODOY, titular de la cédula de identidad Nº 3.987.867, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 52.305, actuando en su propio nombre y representación, contra el INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 17 de enero de 2008, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación de fecha 12 de diciembre de 2007, interpuesto por la abogada Libis María Méndez Molina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 66.757, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional del Menor (INAM), contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 17 de julio de 2007, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

En fecha 22 de febrero de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar los argumentos de hecho y de derecho sobre los cuales fundamentaría el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 3 de abril de 2008, la abogada Libis Mendez Molina, actuando con su carácter de apoderada judicial de la parte querellada, presentó escrito mediante el cual fundamentó el recurso de apelación ejercido.

Mediante diligencia de fecha 7 de abril de 2008, la ciudadana Laura R. Benshimol Doza, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 53.471, solicitó la reposición de la causa al estado de notificación de las partes.

En fecha 14 de abril de 2008, se dio inicio al lapso correspondiente para la promoción de pruebas, concluyendo el mismo el 18 de abril de 2008.

Mediante diligencia de fecha 23 de abril de 2008, la ciudadana Laura R. Benshimol Doza, antes identificada, ratificó su solicitud de reponer la causa al estado de notificación de las partes.

Por medio de auto de fecha 7 de mayo de 2008, la Secretaria Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó pasar el presente expediente al juez ponente a los fines que se pronuncie sobre la solicitud de reposición planteada.

El 8 de mayo de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.

Mediante decisión número 2008-00835 de fecha 21 de mayo de 2008, esta Corte indicó que “(…) en aras de salvaguardar el derecho a la defensa de las partes, y atención a lo estatuido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, aplicable de manera supletoria al presente caso por mandato del primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, DECLARA la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 7 de febrero de 2008, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa y, en vista de que en el presente caso la parte apelante ejerció oportunamente la fundamentación del recurso interpuesto, en aras de evitar dilaciones inútiles en el proceso, se ordena REPONER la causa al estado de que se notifique a las partes para que una vez conste en actas la última notificación éstas, se abra el lapso para la contestación a la fundamentación previsto en el aparte 18 del artículo 19 eiusdem (…)”.

En fecha 12 de noviembre de 2008 y 2 de marzo de 2009, se recibió del Abogado William Benshimol Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Bajo el Número 12.026, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Martha Deyanira Godoy de Stekman, diligencia solicitando la notificación de las partes y se proceda a abrir el lapso para la contestación de la fundamentación de la apelación en la presente causa.

En fecha 13 de octubre de 2009, vista la decisión de fecha 21 de mayo de 2008, dictada por esta Corte, se ordenó notificar a la parte recurrida y a la ciudadana a Procuradora General de la República.

En fecha 23 de noviembre de 2009, se recibió del ciudadano Mario Longa, actuando con el carácter de Alguacil de esta Corte, recibo de notificación número CSCA-2009-4330 dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Nacional del Menor, el cual fuera debidamente recibido por un funcionario de dicha institución.

En fecha 15 de diciembre de 2009, se recibió del ciudadano, Danny Torres, actuando con el carácter de Alguacil de esta Corte, notificación debidamente firmada y sellada de recibida por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República.

En fecha 3 de marzo de 2010, esta Corte ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 1 de febrero de 2010 fecha en la cual se inició el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación hasta el día 22 de febrero de 2010 ambas inclusive, fecha de vencimiento del lapso de promoción de pruebas.

En esa misma oportunidad la Secretaría de esta Corte dejó expresa constancia que “(…) desde el día primero (1º) de febrero de dos mil diez (2010) fecha en la cual se inició el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación hasta el día ocho (08) de febrero de dos mil diez (2010) ambas inclusive, fecha en la cual concluyó dicho lapso transcurrieron cinco (05) días de despacho, correspondiente a los días 1º, 02, 03, 04 y 08 de febrero de 2010, que desde el día nueve (09) de febrero de dos mil diez (2010) fecha en la cual se abrió el lapso de promoción de pruebas hasta el día veintidós (22) de febrero de dos mil diez (2010) ambas inclusive, fecha en que venció dicho lapso, trascurrieron cinco (05) días de desp0acho correspondientes a los días 09, 11, 17, 18 y 22 de febrero de 2010 (…)”.

En fecha 3 de marzo de 2010, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que ninguna de las partes haya hecho uso de tal derecho, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día 7 de octubre de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 16 de septiembre de 2010, visto el auto dictado por esta Corte en fecha 3 de marzo de 2010, y de conformidad con la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, se revocó el referido auto, y se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines que dicte la decisión correspondiente.

En fecha 22 de septiembre 2010 se pasó el expediente al Juez Ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Mediante escrito presentado en fecha 28 de noviembre de 2006, y reformada en fecha 8 de enero de 2007, la ciudadana Martha Deyanira Godoy, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, esgrimiendo como fundamento de su pretensión los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Indico que, “en fecha 03 DE OCTUBRE DE 2006, a través del Oficio J.L Nro. 412, de fecha 22/09/06 (sic), suscrito por los ciudadanos Iraida Pastora Alfonzo Durand, Jonathan Oswaldo Roman Lamk y Régulo Rivas, integrantes de la Junta Liquidadora (…) [se le participó] que en virtud del proceso de liquidación y supresión del Instituto Nacional del Menor, no se requiere la continuación de la prestación de [sus] servicios. En virtud de ello se decide primero [retirarla] del cargo de Abogado III, adscrito nominalmente a la Consultoría Jurídica y físicamente a la Oficina de Personal y posteriormente por cuanto [es] funcionaria de carrera PASAR A SITUACIÓN DE DISPONIBILIDAD, A OBJETO DE REALIZAR LAS GESTIONES REUBICATORIAS” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “(…) en fecha 23 DE NOVIEMBRE DE 2006, a través del Oficio OP/010805/ Nº 01121, de fecha 06/11/06,(sic) suscrito por la ciudadana Noemí Rodríguez de Galvis, Directora de Personal (E) (…) [se le participó] la imposibilidad de realizar las gestiones reubicatorias por el Instituto (…), y que han resultado infructuosas las gestiones reubicatorias realizadas por el Ministerio de Planificación y Desarrollo (…) por lo cual se decide [retirarla] DEFINITIVAMENTE del cargo de Abogado III, adscrito nominalmente a la Consultoría Jurídica y físicamente a la Oficina de Personal del Instituto Nacional del Menor” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(...) si bien es cierto que la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor tiene por objeto establecer el procedimiento para la supresión y liquidación del mismo no es menos cierto que para dar cumplimiento a ello puedan obviarse otras disposiciones legales de orden público que guardan relación con la materia ya que de ser así se estaría vulnerando el estado de derecho y con ello el derecho exclusivo que tienen los funcionarios de carrera a la estabilidad en sus cargos, recogido en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

Que “(…) el acto administrativo contenido en el oficio J,L Nº 412 es confuso toda vez que: en principio se esgrime la reducción de personal como la causal de retiro por la supresión del órgano o ente, sin señalar cual área del mismo es la que se suprime. Luego se [le] informa que con motivo del proceso de liquidación y supresión no se requiere la continuación de [sus] servicios y por ello decide [retirarle] pero a posteriori se [le] dice que pasó a situación de disponibilidad; todo lo cual [lo] coloca en estado de indefensión ya que no queda claro de que trata el acto administrativo, si de una remoción o de un retiro; toda vez que dicho acto administrativo no cumple con lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que impone que el acto administrativo debe estar debidamente motivado y sustentado, so pena de estar viciado de nulidad. La motivación entonces se constituye en los fundamentos de hecho y de derecho que llevan a la Administración a dictar sus actos, de forma que todo acto administrativo debe llenar los requisitos de forma que establece el artículo 18 de la citada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Alego que, “los actos administrativos que [le fueron] notificados, afectan [su] estabilidad como funcionaria de carrera; derecho éste consagrado tanto en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por tal razón el retiro sólo procede por las causales que la Ley ejusdem contempla y siguiendo el procedimiento que para tal fin haya sido establecido. En el caso de la reducción de personal, pauta el artículo 78 que la reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros (…)” (Mayúsculas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, señaló que “(…) los Oficios signados J.L. Nro. 412 y OP/010805/Nº 01121 se refieren sólo a la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor más no hacen mención a que la medida de reducción de Personal haya sido aprobada en Consejo de Ministros, requisito sine qua non para la validez del acto de retiro. De lo expuesto se desprende que no habiéndose cumplido el procedimiento establecido; nos encontramos en presencia de un acto viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su artículo 19, Numeral 4, en lo que respecta a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.

Finalmente solicitó que “(…) el acto administrativo contenido en el oficio J.L. Nro 412 de fecha 22/09/06 (sic), mediante el cual se procede a [retirarla] Y SE [le] PASA A SITUACIÓN DE DISPONIBILIDAD sea declarado NULO por cuanto es manifiestamente ilegal (…); que el acto administrativo contenido en el Oficio OP/010805/Nº01121 de fecha 06/11/06 a través del cual se procede a [retirarla] DEFINITIVAMENTE, sea declarado nulo por cuanto es ilegal (…); que proceda a [reincorporarla] al cargo de Abogado III que venía desempeñando en el Instituto Nacional del Menor (…); que le [cancelen] los sueldos dejados de percibir (actualizados) desde la fecha de [su] ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación (…); que se le reconozca el tiempo transcurrido desde [su] ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación para efectos de antigüedad para el computo de vacaciones, prestaciones sociales y jubilación (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 17 de julio de 2007, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionario interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“(…) Precisado lo anterior, este Tribunal observa que el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé la posibilidad de retirar a los funcionarios públicos en virtud de la reducción de personal producida con ocasión a un proceso de reorganización administrativa o a limitaciones financieras ocasionadas en un ente de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal.
Sin embargo, se verificó de las actuaciones cursantes en autos y del contenido de la Providencia Administrativa Nº 119 de fecha 22 de septiembre de 2006, que el “retiro” de la parte actora si bien se fundamentó en la norma antes referida, no obedeció a una reorganización administrativa, sino a la supresión de un ente del Estado ordenada a través de la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor, decretada por la Asamblea Nacional en fecha 12 de enero de 2006 y, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.365 de fecha 25 de enero de 2006.
En este sentido, las Cortes de lo Contencioso Administrativo han unificado criterios en torno a la norma atributiva de competencia para la supresión de los Institutos Autónomos, así como las pautas a seguir para su liquidación (Cf. CSCA Nº 2006-2039 de fecha 27 de junio de 2006, reiterada en sentencia de la CPCA sentencia Nº 2006-2772 de fecha 23 de octubre de 2007), de la forma siguiente: (Omissis)
Del criterio precedentemente expuesto se desprende, que aún cuando el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (o el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, si fuere el caso) no prevea el retiro de los funcionarios de la Administración Pública en razón de la supresión de uno de sus órganos o entes, es una realidad jurídica la existencia en el propio ordenamiento jurídico de una norma que permite la liquidación de los Institutos Autónomos a través de una ley especial, lo cual como bien ha sido sentado en las anteriores decisiones traerá consigo ‘(…) la afectación inmediata de la estabilidad administrativa de los funcionarios que prestan servicios para el mismo, en virtud que comporta la eliminación de cada uno de los departamentos y cargos que funcionan en él, (…)’, correspondiéndole a la Junta Liquidadora designada al efecto, realizar todas las actividades necesarias para materializar la eliminación del Instituto, resguardando los derechos de los funcionarios a través de la reubicación de los mismos luego de la remoción, y en caso de resultar infructuosas dichas gestiones, proceder al retiro del administrado.
Como consecuencia de los razonamientos antes expuestos, este Juzgado estima que la aplicación del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al caso de autos, no supone la existencia de un falso supuesto o errónea interpretación que acarree la nulidad del acto recurrido, y así se decide.
Analizado el punto previo, pasa este Juzgado Superior a pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido, y al efecto observa lo siguiente:
(Omissis)
En virtud de lo expuesto, se infiere que para declarar que un acto administrativo está viciado de inmotivación, es necesario que el mismo carezca en lo absoluto de fundamentos, esto es, no puede contener en modo alguno una relación motivada de los hechos que se sometieron a examen con su debida fundamentación jurídica, hilvanados de manera tal que permitan relacionar el supuesto de hecho con el derecho aplicable.
(omissis)
En tal sentido, este Juzgado pudo apreciar del análisis del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 119 de fecha 22 de septiembre de 2006 suscrita por los miembros de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor (folios 237 y 238 del expediente administrativo), notificada a través del Oficio N° J.L Nro. 412 de la misma fecha, que la Administración explanó con detalle los hechos que dieron origen a la apertura del período de disponibilidad de la querellante para su reubicación dentro de la Administración, así como la norma jurídica en la que se subsumió el hecho.
En tal sentido, este Tribunal considera oportuno señalar que aun cuando el acto administrativo recurrido ordena “retirar” a la ciudadana Martha Godoy de su cargo, del contenido del acto impugnado, no se desprende la intención de la Administración de efectuar dicho retiro, sino por el contrario, el “pase a situación de disponibilidad, a objeto de realizar las gestiones reubicatorias”, consecuencia jurídica ésta posterior a la orden de remoción, de la que trata el acto impugnado.
Asimismo, se observa que cursa a los folios ocho y nueve (8 y 9) del expediente judicial, Oficio de notificación signado con el Nº OP/010805/Nº 01121, de fecha 6 de noviembre de 2006, contentivo de la Providencia Administrativa Nº 161, de la misma fecha, suscrita por los miembros de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, a través de la cual se ordena el “retiro definitivo” de la parte actora, luego de la ‘imposibilidad de realizar las gestiones reubicatorias por parte de la División de Reclutamiento y Selección [del Instituto Nacional del Menor]’, en el que de igual manera se expresa de forma precisa las razones de hecho en las que se fundamentó el acto y el marco jurídico de su aplicación.
De las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior determinó que en el acto administrativo impugnado se indicaron con claridad los motivos de hecho y de derecho en los que se fundamentó la remoción de la parte actora, en consecuencia, no se desprende de su contenido el vicio de inmotivación aducido, y así se decide.
Por otra parte, este Tribunal pasa a analizar la violación al debido proceso aducida por la actora, y en tal sentido observa:
(Omissis)
Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a analizar la presencia del vicio aducido en el caso de autos, observando que la querellante sustentó sus pretensiones en la falta de aprobación de la medida de supresión por parte del Presidente de la República y la inexistencia del informe que justificada (sic) la medida -previsto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa-.
Por su parte, la representación del ente querellado desvirtuó los planteamiento hechos en el libelo, aduciendo que dicho procedimiento opera sólo cuando se produce ‘(…) una supresión parcial del ente de que se trate, (…) siendo que en el caso que [les] ocupa, lo que ocurre al organismo querellado es una supresión total, (…) [debiendo] retirar a todo el personal antes de la expiración de la fecha otorgada por el ejecutivo nacional en la Ley de Supresión’, lo que inevitablemente trae como consecuencia el rompimiento de las relaciones laborales con todo el personal.
Determinados los planteamientos hechos por las partes, este Tribunal advierte que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el año 2002 se pronunció al respecto indicando que en los casos de supresión de los Institutos Autónomos, el procedimiento a seguir para la remoción y retiro de los funcionaros públicos deberá ajustarse a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como a lo dispuesto en la Ley de Supresión creada al efecto, sin que prive la urgencia con la cual debía ser liquidado el ente en cuestión, ya que ello implicaría una desaplicación arbitraria de las normas que rigen la función pública (Vid. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: Gladis Guerra Acevedo vs. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales).
Dicho de otra forma, la jurisprudencia ha hecho hincapié en que para fundamentar los actos de remoción y de retiro del funcionario afectado por el proceso de supresión, basta el cumplimiento del procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a menos que la Ley de Supresión del ente prevea un procedimiento específico, cuya omisión -a juicio de la jurisdicción contencioso administrativa- acarrea la nulidad de los referidos actos (ibidem).
Asimismo, se advierte la inaplicabilidad del procedimiento previsto para los casos de reducción de personal contenido en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en tanto que en los casos de supresión de un ente, la opinión de la oficina técnica competente y la aprobación en Consejo de Ministros del informe técnico justificativo de la medida, son sustituidos por las dos discusiones que se llevan a cabo en la Asamblea Nacional del Proyecto de Ley de Supresión, así como el procedimiento para su sanción y promulgación -cumpliendo con los parámetros establecidos en el artículo 207 y siguientes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, en especial, por el estudio de viabilidad efectuado en la primera discusión (cf. artículo 208 eiusdem).
Ello así, se observa que en el texto del numeral 5 del artículo del artículo 4 de la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menores se indicó que la Junta Liquidadora debería garantizar ‘(…) la liquidación de los derechos laborales de los trabajadores del Instituto Nacional del Menor, previa evaluación del personal a los fines de no interrumpir la continuidad de las políticas de protección para niños, niñas y adolescentes (…)’, lo cual implica el cumplimiento de un requisito previo, dirigido a garantizar la eficacia de las gestiones reubicatorias, tutelando así no sólo los derechos funcionariales del trabajador, sino además, como bien lo señala la norma in comento, la continuidad de las políticas de protección de los niños, niñas y adolescentes (Resaltado del Tribunal).
En tal sentido, se advierte que para efectuar dicha evaluación debió formarse, previamente a la emisión del acto de remoción, expediente administrativo para su posterior remisión a la oficina encargada de hacer las gestiones reubicatorias, a fin de determinar con precisión los funcionarios calificados para ser reubicados en los cargos vacantes dentro de la Administración, hecho éste que no consta a los autos se haya cumplido.
De esta forma, se evidencia el incumplimiento del procedimiento previsto en la misma Ley de Supresión del ente querellado, previo a la liquidación de los derechos de sus funcionarios, lo que acarrea la nulidad de la Providencia Administrativa N° 119, de fecha 22 de septiembre de 2006, suscrita por los miembros de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, que como ya se explicó ut supra, no se corresponde con el retiro de la administrada sino con su remoción, y así se declara.
Ahora bien, advierte este Juzgado que la querellante solicitó la nulidad del acto de retiro aduciendo únicamente que tal acto -al igual que el de remoción- debía haberse dictado ‘siguiendo el procedimiento que para tal fin haya sido establecido’ (lo que se traduce en la realización de las gestiones reubicatorias previstas en la parte final del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 86 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), pero sin que se desprenda de los argumentos expuestos en el libelo, la atribución clara y expresa de algún vicio que pudiera acarrear la nulidad del acto de ‘retiro definitivo’ impugnado.
En tal sentido, cabe señalar que aun cuando no hayan sido expuestos de forma expresa los vicios que se le atribuyen al acto de retiro, que puedan acarrear su nulidad, este Órgano Jurisdiccional deberá hacer uso de los amplios poderes dados al Juez Contencioso Administrativo, reconocidos a través de jurisprudencia reiterada. (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sentencia N° 429, del 11 de mayo de 2004).
En razón de ello, el Juez Contencioso Administrativo ha sido deslastrado de las restricciones que implica el proceso dispositivo, para dar paso a un proceso de naturaleza inquisitiva, a través del cual el Juez proceda a la desgregación de los motivos de anulación, esto es, que no tome en cuenta únicamente el fundamento de la pretensión del recurrente, sino, también, en la apreciación de vicios de orden público que no hayan sido alegados y que puedan ser declarados de oficio por el sentenciador (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 04628 del 7 de julio del 2005).
Estos vicios de orden público están referidos a vicios presentes en los elementos de fondo que acarreen la nulidad absoluta del acto impugnado o de aquel que haya lesionado de forma flagrante sus derechos particulares, tales como incompetencia, falso supuesto de hecho o de derecho contenido ilícito o imposible, ausencia de motivación, o vicios en el procedimiento, así como a violaciones al derecho a la defensa y al debido proceso
Además, hay que tomar en consideración que la Administración calificó ambos actos -remoción y retiro- con una misma denominación, lo cual hizo incurrir a la querellante en confusiones al momento de determinar cuál había sido el acto que extinguió definitivamente su vínculo funcionarial con el ente suprimido.
Hechos los razonamientos anteriores, pasa este Tribunal a revisar la legalidad del procedimiento efectuado para proceder al retiro de la parte actora, y en tal sentido observa que cursan al expediente judicial los actos que confirman el cumplimiento del período de disponibilidad y el posterior retiro en cumplimiento de las previsiones contenidas en los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (ver folios 5 al 9).
Así, consta en autos que durante el período de disponibilidad se efectuaron las gestiones reubicatorias únicamente en el Ministerio de Planificación Popular y Desarrollo Social por ser este el órgano de adscripción del Instituto Nacional del Menor (ver folios 57 y 59 del expediente judicial), y bajo el fundamento de la inexistencia de un órgano o ente sustitutivo del querellado al que pudieran transferirse los funcionarios afectados por la liquidación del Instituto suprimido.
No obstante, observa este Tribunal que aún cuando la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA) no haya señalado de forma expresa cual es el órgano o ente encargado de suplir las funciones del Instituto Nacional del Menor, prevé la creación del Consejo Nacional de Derecho definido en el primer aparte del artículo 134 como “la máxima autoridad del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente”, que ejercerá sus funciones ‘con plena autonomía de los demás órganos del poder público’, de manera que pareciera que del contexto de la ley se desprende la naturaleza análoga de ambos entes -Instituto Nacional del Menor (INAM) y Consejo Nacional de Derecho-, aún cuando no fuere el encargado de suplir definitivamente las funciones del ente querellado.
Asimismo, a través del análisis comparativo entre la Ley del Instituto Nacional del Menor y las normas rectoras de los órganos administrativos de protección contempladas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA), se pueden percibir las similitudes existentes entre el ente suprimido y el Consejo Nacional de Derecho, entre las que destacan: i) Las atribuciones conferidas en ambas leyes a cada uno; ii) Las funciones ejercidas por la dirección ejecutiva que se asemejan a las del extinto Directorio del INAM; y, iii) Al igual que el INAM, el Consejo Nacional de Derecho tiene la facultad para crear Consejos de Derechos Estadales y Municipales (antes Direcciones Regionales y Locales regulados por Reglamento), los cuales se rigen por la Ley Nacional y por las leyes estadales u ordenanzas municipales que se dicten al respecto.
Al mismo tiempo, no puede concebirse la idea que hasta la creación de un nuevo ente a través de ley formal -argumento expuesto por la representación del Instituto Nacional del Menor-, se eluda la obligación del Estado de proteger y asistir a los niños y adolescentes que se encuentren en situación irregular, o de ejecutar las políticas necesarias para la prevención de situaciones que afecten a la infancia, la juventud y la familia.
Tal circunstancia adquiere mayor certeza a través de los argumentos expuestos por la representación del ente querellado, que señala en su escrito de contestación que ‘(…) el Instituto debe, por mandato legal, entregar su objeto a otro ente u entes (sic) que se encargarán y que en efecto se encargan de desarrollar y garantizar la protección integral de los niños y adolescentes del país, (Consejo Nacional de Derechos, Consejos Estadales y Municipales de Derechos y Consejos de Protección del Niño y del Adloscente), pierde sentido que continúe existiendo el organismo querellado (…)’ (Resaltado de este Juzgado).
Ello así, este Juzgado estima que en el caso de autos la oficina encargada de efectuar las gestiones reubicatorias debió oficiar al Consejo Nacional de Derecho para gestionar el posible traslado de la querellante a dicho órgano, tomando en cuenta la experiencia de la actora en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, para efectuar las funciones como Abogado IIII, necesaria para el cumplimiento del objeto y fines del órgano aludido. Por tal motivo, se estima que las gestiones reubicatorias efectuadas no fueron suficientes, y así se declara.
Determinado lo anterior, este Juzgado confirma la insuficiencia de las gestiones reubicatorias correspondientes al período de disponibilidad previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo que acarrea la existencia de vicios en el procedimiento que originan la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la Providencia Administrativa Nº 161 de fecha 6 de noviembre de 2006, suscrita por los miembros de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, comprendida en el Oficio de notificación Nº PO/010805/Nº 01121, de la misma fecha, y así se declara.
Como consecuencia de los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior declara que no se cumplió con el procedimiento legalmente establecido para la emisión de los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en la Providencia Administrativa N° 119, de fecha 22 de septiembre de 2006, y en la Providencia Administrativa Nº 161, de fecha 6 de noviembre de 2006, suscritas por los miembros de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor. En consecuencia, se anulan los actos administrativos referidos de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Abogado III, o a uno de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su ilegal egreso hasta su efectiva reincorporación -con excepción de los conceptos que requieran la prestación efectiva del servicio-, los cuales serán calculados a través de experticia complementaria del fallo, conforme el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
De esta manera, declarada la nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción y retiro, por violación del debido proceso, este Juzgado estima inoficioso pronunciarse con respecto a los demás vicios del acto administrativo denunciados por la querellante, y así se decide.
Por otra parte, con respecto a la solicitud de reconocimiento del tiempo transcurrido desde el retiro hasta la reincorporación a los efectos del cálculo de las vacaciones, se niega la misma, por tratarse de un concepto cuyo pago depende de la efectiva prestación de servicio, resultando procedente el pago de los salarios dejados de percibir, por concepto de indemnización, en virtud de la ilegal actuación de la Administración, y así se decide.
Finalmente, se acuerda que el tiempo transcurrido desde su remoción hasta su efectiva y total reincorporación sea computado a los efectos de su antigüedad. Así se decide. (…)”.

Finalmente el iudex a quo en el dispositivo del fallo declaró lo siguiente:
“(…) PRIMERO: ANULA el acto administrativo de retiro contenido en la Providencia Administrativa Nº 119, de fecha 22 de septiembre de 2006, suscrita por los miembros de la Junta Liquidadora del INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR, adscrito al MINISTERIO DE PARTICIPACIÓN POPULAR Y DESARROLLO SOCIAL, comprendida en el Oficio de notificación Nº J.L Nro. 412, de la misma fecha;
SEGUNDO: ANULA el acto administrativo de “retiro definitivo” contenido en la Providencia Administrativa Nº 161 de fecha 6 de noviembre de 2006, suscrita por los miembros de la Junta Liquidadora del INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR, adscrito al MINISTERIO DE PARTICIPACIÓN POPULAR Y DESARROLLO SOCIAL, comprendida en el Oficio de notificación Nº OP/010805/Nº 01121, de la misma fecha;
TERCERO: SE ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de Abogado III, o a uno de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su ilegal egreso hasta su efectiva reincorporación, con excepción de los conceptos que requieran la prestación efectiva del servicio; CUARTO: Se ordena realizar Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será practicada por un experto contable designado por este Juzgado Superior, sobre el mandato anteriormente especificado;
QUINTO: Se niega la solicitud de reconocimiento del tiempo transcurrido desde el retiro hasta la reincorporación de la actora, a los efectos del cálculo de las vacaciones, por las razones expuestas en el presente fallo;
SEXTO: Se ordena que el tiempo transcurrido desde la remoción de la querellante hasta su efectiva y total reincorporación sea computado a los efectos de su antigüedad (…)” (Resaltado del original).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 3 de abril de 2008, la abogada Libis Méndez, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional del Menor, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación ejercido, alegando como vicios de la sentencia recurrida los siguientes:

Que “(…) el a quo expone en el texto de la sentencia alegatos que en ningún momento fueron esgrimidos por [esa] representación, pues contrariamente a lo indicado, frente al argumento de la querellante conforme al cual, para su retiro debía el instituto realizar el procedimiento de REDUCCIÓN DE PERSONAL establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y que dicha reducción debía ser aprobada por el Presidente de la República. [esa] representación expuso enfáticamente y ello consta en autos y reitera en esta oportunidad que de acuerdo con el objeto contenido en la ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor, el organismo que [representa] debe desaparecer del mundo jurídico, extinguirse, y ello acarrea como consecuencia lógica y necesaria el rompimiento de las relaciones laborales con cada uno de sus trabajadores, siendo entonces incongruente el alegato conforme al cual, la Ley de Supresión no es suficiente para proceder a la liquidación del personal (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) lo que indicó [esa] representación en el Tribunal de instancia tal y como consta de autos frente al errado alegato de la querellante conforme al cual su remoción y retiro debía ser aprobado por el Presidente de la República mediante el procedimiento de reducción de personal. Fue que tal procedimiento de acuerdo al contenido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública solo es aplicable en aquellos casos donde el organismo se vea inmerso en una supresión parcial en una reestructuración o reorganización ya que en el caso que nos ocupa, el Instituto Nacional del Menor está siendo objeto de una supresión total. Una liquidación total el organismo desaparecerá del mundo jurídico de manera que mal puede ser aplicado el procedimiento de reducción de personal en este caso. Y ha si lo ha dejado claramente sentado tanto el contenido de la propia Ley (artículo 78) como la jurisprudencia y la doctrina patria (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) en ningún momento la representación del Instituto querellado arguyó que la supresión del organismo se haría prescindiendo de los procedimientos legales establecidos para ello debido a que se contaba con muy poco tiempo para cumplir con la liquidación ordenada por Ley y mucho menos se indicó que privaba la urgencia, antes de agotar todos los procedimientos contenidos en la normativa aplicable al caso, resultando completamente inapropiado y fuera de lugar que la juzgadora traiera (sic) a los autos una sentencia que no se corresponde con el caso en estudio. Pues se insiste que en ningún momento y bajo ningún concepto el organismo hace mención de la urgencia para obviar los procedimientos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por el contrario a lo indicado por la Juzgadora, lo que arguyó la representación legal del instituto querellado y así se mantiene en esta oportunidad es que el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública relacionados con la Reducción de Personal no es aplicable al caso de autos, entre otras razones por lo indicado en el primer punto toda vez que el procedimiento de reducción de personal se aplica solo en los casos de supresión parcial o reestructuración del ente y en el caso del organismo de manera que resulta contradictorio hablar en este caso de procedimientos de reducción de personal resultando confuso para este representación que la juzgadora en la página 11 del texto de la sentencia indique el contenido de la Decisión de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo para argumentar la falta de cumplimiento de los procedimientos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y luego en la página siguiente reconozca que en los casos de supresión total como lo que atraviesa el organismo que [representa] no sea aplicable el procedimiento de reducción de personal. Pues aun cuando estamos totalmente de acuerdo con la juzgadora en cuanto a la inaplicabilidad del procedimiento de reducción de personal en el caso que nos ocupa, debemos resaltar la incongruencia argumental de la sentenciadora (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) lo que no puede hacer -como en efecto no lo hizo- el órgano querellado y eso fue reconocido por la sentenciadora en el segundo párrafo de la página 12 del escrito contentivo de la sentencia es aplicar el procedimiento de reducción de personal y en consecuencia mal puede levantar el informe que arguye la querellante que según sus dichos debe producirse para justificar la reducción de personal de la cual fue objeto pues se debe insistir que en efecto el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su numeral 5to quinto establece cuales son los supuestos de reducción de personal cuando opere una supresión parcial del ente que se trate lo cual comprende alteraciones que sufre el organismo en su objetivo y en el régimen de su organización interna y funcional, es decir, que comprende una reforma de la estructura adoptada por el ente al momento de su constitución siendo que en el caso que nos ocupa lo que ocurre al organismo querellado, es una supresión total, es decir, una extinción de manera que no tiene ningún sentido jurídico la elaboración del aludido informe, pues el mismo se levanta para precisamente justificar porque el ente que se está reorganizando considera oportuno retirar a un trabajador y dejar laborando en sus filas a otro, pero en el caso de [su] mandante, este supuesto no aplica. Razones suficiente para solicitar (…) que declare con lugar el recurso de apelación (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) la Juzgadora además desconoce las pruebas aportadas por la representación legal del instituto indicadas específicamente en el numeral 3 del escrito de promoción de pruebas (…), pruebas que por tratarse de DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS los cuales (…) cuentan con todo el valor probatorio suficiente y necesario para ser analizadas por la juzgadora (…) con esta falta de análisis por parte de la juzgadora de las pruebas promovidas y consignadas por mi mandante para proferida la sentencia recurrida la jueza incurrió en una inmotivación derivada de la imprecisión del análisis sobre el material probatorio silenciado totalmente el análisis y juzgamiento de los documentos administrativos indicados en el escrito de promoción de pruebas (…)” (Resaltado del original).

Que “(…) la juzgadora silenció en su totalidad los documentos administrativos producidos por la representación del ente querellado debiendo censurarse tal actuación (…) que la jueza en el texto de la sentencia utilizó expresiones vagas y generales incurriendo al mismo tiempo en el vicio de inmotivación por no expresar uno de los requisitos que toda sentencia contener ‘los motivos de hecho y derecho de la decisión’ incurriendo en virtud de su actuación en la infracción de los artículos 12, 243 ordinal 4º y 254 del Código de Procedimiento Civil, lo que genera necesariamente la declaratoria de nulidad de la sentencia (…)”.

Que “(…) si bien es cierto, el Instituto Nacional del Menor, incurrió en un error material al momento de transcribir el acto administrativo, pues se plasmó la palabra RETIRAR POR REMOVER, no es menos cierto que del contenido del texto del acto administrativo se puede observar con toda claridad que se trata del acto administrativo de remoción. Pues en el numeral inmediatamente siguiente se establece que a consecuencia de la decisión allí contenida se pone a la querellante en situación de disponibilidad lo cual ocurre únicamente en supuestos de remoción y no de retiro definitivo razón por la cual no entiende [esa] representación cual fue la confusión generada a la querellante con tal error pues resulta claramente establecido en el texto de todo acto que se trataba del acto administrativo de remoción. Por otra parte debe señalarse enfáticamente que el referido acto administrativo cumplió cabalmente con todos los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, expresando con claridad cuáles eran los recursos que la interesada podía ejercer en su contra y el tiempo para ello (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) la ciudadana MARTHA DEYANIRA GODOY pese al error material cometido en el acto de remoción conocía a ciencia cierta cuál fue el acto administrativo que la separó definitivamente del Instituto Nacional del Menor o menor (sic) dicho que extinguió definitivamente su vinculo funcionarial con el aludido ente. Pues deba insistirse que tales actos cumplieron a cabalidad con el contenido del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el referido error no debe bajo ningún concepto considerarse como un vicio que acarree la nulidad ni parcial y mucho menos absoluta de los actos impugnados pues fue dictado por el órgano competente en ejercicio de sus atribuciones no se encuentran afectados de falso supuesto ni de hecho ni de derecho están completa y suficientemente motivados no existen vicios en el procedimiento y mucho menos con ellos se violó el derecho a la defensa y al debido proceso de la querellante pues la misma pudo como en efecto lo hizo intentar las acciones que consideró oportunas en contra de los referidos actos (…)”. (Resaltado del original).

Que “(…) expresa la apelada ‘así consta en autos que durante el periodo de disponibilidad se efectuaron las gestiones reubicatorias únicamente en el Ministerio de Planificación Popular y Desarrollo Social por ser este el órgano de adscripción del Instituto Nacional del Menor’ (…) frente a este alegato debo manifestar ya no con extrañeza sino con profunda preocupación que pareciera que la juzgadora dictó la decisión tomando como fundamento los alegatos esgrimidos en otro procedimiento con otras pruebas y otros escritos pues sería la única manera de justificar el alegato arriba citado y que además de evidenciar que no se estudió y mucho menos se observó las pruebas aportadas por esta representación evidencia un total desconocimiento del contenido de los autos pues en ningún momento y de la revisión del expediente judicial de los antecedentes administrativos y de las pruebas aportadas por [su] mandante (…) se habló de unas gestiones reubicatorias ante el Ministerio del Poder Popular y Desarrollo Social, que si bien es cierto que si bien es cierto es el Ministerio de adscripción del Instituto Nacional del Menor no es menos cierto que no es el organismo competente para realizar las gestiones reubicatorias (…), pero debe llamarse a la reflexión la contradicción y los errores en los que incurre la apelada que la hacen nula de nulidad absoluta ya que se sustentan en hechos que jamás ocurrieron y que no se desprenden de los autos (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) la juzgadora no puede hablar de insuficiencia de las gestiones reubicatorias por parte de [su] mandante, pues en la oportunidad probatoria se demostró que las referidas gestiones se hicieron de conformidad con la normativa aplicable (…), artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…); que del contenido de los oficios (…) identificados con los números OP-010805/ Nro00976 de fecha y Nº OP-010805/Nro00977, ambos de fecha 11 de octubre de 2006, suscritos por la (…) Directora de Personal del Instituto querellado y Oficios NroOP-802-Men. Nº 278 de fecha 1 de noviembre de 2006 y Nro 263 del 03 del mismo mes y año suscrito por los ciudadanos (…) Jefe de la División de Reclutamiento y Selección adscrito al Instituto Nacional del Menor y Director General de Coordinador y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo respectivamente, se demostró que el ente que [representa] en respeto del Derecho a la estabilidad a la ciudadana MARTHA DEYANIRA GODOY y efectuó las gestiones reubicatorias para su reubicación dentro de la Administración Pública (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) de manera que mal puede decidir la juzgadora que las gestiones reubicatorias realizadas por el Instituto Nacional del Menor resultaron insuficientes si el Órgano responsable de la Planificación y desarrollo no ubicó a la querellante dentro de otro ente de la Administración Pública Nacional fue porque precisamente no consiguió ningún cargo vacante dentro de otro organismo para el cual la funcionaria reuniera los requisitos. Tal y como se desprende del contenido del oficio Nº 0263 de fecha 3 de noviembre de 2006 suscrito por el (…) Director General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación de Desarrollo pues no entiende [esa] representación cual es la intención de la juzgadora al decir que el Instituto únicamente ofició al ministerio de Adscripción (cosa que no es cierta además) será que la juzgadora pretende que el Instituto que [representa] oficie a todos los Ministerios y a todos los entes de la Administración Pública para buscar la reubicación de la ciudadana MARTHA DEYANIRA GODOY o de cualquier otro funcionario removido [extralimitándose] en [sus] funciones y asumiendo de manera ilegal e incorrecta las funciones propias del ministerio de Planificación y Desarrollo? Pues es este se insiste el único organismo competente para efectuar las gestiones reubicatorias de los funcionarios removidos en cualquier otro ente de la administración pública (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Finalmente solicitó “(…) declare con lugar el recurso de apelación ejercido (…) revoque la sentencia (…) declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto (…)”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la Competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

De la Apelación Interpuesta

Determinada como ha sido la competencia para conocer del presente caso, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida por la representación judicial del Instituto querellado, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 17 de julio de 2007, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Ello así, aprecia esta Corte que el objeto del presente recurso de apelación lo constituye la sentencia proferida por el iudex a quo mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto anulando el acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nº 119 de fecha 22 de septiembre 2006, así como el acto de retiro contenido en la Providencia Administrativa Nº 161 de fecha 6 de noviembre de 2006, ambos suscritos por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor.

Ahora bien, esta Corte considera necesario señalar que con respecto al acto de remoción, el Juzgado a quo se pronunció señalando que “(…) se observa que en el texto del numeral 5 del artículo del artículo (sic) 4 de la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menores (sic) se indicó que la Junta Liquidadora debería garantizar ‘(…) la liquidación de los derechos laborales de los trabajadores del Instituto Nacional del Menor, previa evaluación del personal a los fines de no interrumpir la continuidad de las políticas de protección para niños, niñas y adolescentes (…)’, lo cual implica el cumplimiento de un requisito previo, dirigido a garantizar la eficacia de las gestiones reubicatorias, tutelando así no sólo los derechos funcionariales del trabajador, sino además, como bien lo señala la norma in comento, la continuidad de las políticas de protección de los niños, niñas y adolescentes (…)” (Resaltado del original).

Continua señalando que “(…) para efectuar dicha evaluación debió formarse, previamente a la emisión del acto de remoción, expediente administrativo (…)”.

Que “(…) se evidencia el incumplimiento del procedimiento previsto en la misma Ley de Supresión del ente querellado, previo a la liquidación de los derechos de sus funcionarios, lo que acarrea la nulidad del acto administrativo impugnado, esto es, la Providencia Administrativa Nº 119, de fecha 22 de septiembre de 2006, suscrita por los miembros de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, que como ya se explicó ut supra, no se corresponde con el retiro de la administrada sino con su remoción (…)”.

Así las cosas, observa esta Corte que cursa a los folios cinco (5) al siete (7), notificación de fecha 22 de septiembre de 2006, suscrita por la Abogada Iraida Pastora Alfonso Durand, en su condición de Presidenta de la Junta Liquidadora del instituto Nacional del Menor, dirigida a la querellante, la cual señala que: “de conformidad con lo establecido en los artículos 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, [procede a] notificarle que, por decisión de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, en su condición de máxima autoridad administrativa en materia de personal, ha sido retirada del cargo de ABOGADO III, (…) en uso de las atribuciones que le confieren los numerales 4 y 5 del artículo 4 de la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor, y en concordancia con los numerales 1, 3 y 4 del artículo 5 ejusdem (…)” (Resaltado del original).

Sin embargo, el mencionado acto no se corresponde con el acto de retiro definitivo, ya que en el mismo se expresa que por cuanto la querellante “(…) es funcionaria de carrera, y a los fines de garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales que rigen la materia con relación a la liquidación de los derechos laborales de los empleados y empleadas del Instituto Nacional del Menor, en virtud de la supresión legalmente ordenada, pasa a situación de disponibilidad, a objeto de realizar las gestiones reubicatorias (…)” por lo que se evidencia que el acto administrativo señalado no se corresponde con el retiro del funcionario, sino con la remoción del mismo.

Aclarado lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional revisar lo establecido en la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 25 de enero de 2006, que señala lo siguiente:

“Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto establecer el procedimiento para la supresión y liquidación del Instituto Nacional del Menor (…) El proceso de liquidación del Instituto Nacional del Menor se llevará a cabo en un lapso de seis meses contados a partir de la publicación de la presente Ley.
Artículo 4. Son atribuciones de la Junta Liquidadora las siguientes:
(…Omissis…)
5. Garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales contenidas en las leyes que rigen la materia con relación a la liquidación de los derechos laborales de los trabajadores del Instituto Nacional del Menor, previa evaluación del personal a los fines de no interrumpir la continuidad de las políticas de protección para niños, niñas y adolescentes. La Junta Liquidadora deberá mantener informados a los trabajadores y a las trabajadoras del mencionado Instituto Nacional del Menor acerca de los procedimientos a seguir con relación al proceso de liquidación (…)”. (Reseltado de esta Corte).

Tenemos pues, que conforme a la normativa antes transcrita se establece que la Junta Liquidadora debió evaluar a los funcionarios, con el objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores del Instituto querellado, así como la continuidad de las políticas de protección para niños, niñas y adolescentes.

En este orden, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Ello así, se evidencia que en el presente caso si bien es cierto que el Instituto Nacional del Menor fue suprimido, no se desprende del expediente administrativo ni del judicial, que a la querellante se le haya realizado la evaluación prevista en el artículo 4 ordinal 5º de la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor.

En virtud de lo anterior, esta Corte comparte el Criterio del Juzgado a quo cuando señala que “(…) se evidencia el incumplimiento del procedimiento previsto en la misma Ley de Supresión del ente querellado, previo a la liquidación de los derechos de sus funcionarios, lo que acarrea la nulidad del acto administrativo impugnado, esto es, la Providencia Administrativa Nº 119 de fecha 22 de septiembre de 2006, suscrita por los miembros de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor (…)” por lo que se confirma la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción Número 119, de fecha 22 de septiembre de 2006, notificado en fecha 10 de octubre de 2006. Así se decide.

Determinado lo anterior, es decir, la nulidad del acto de remoción resultaría improcedente entrar en el análisis del acto de retiro, por ser éste consecuencia del acto de remoción, sin embargo, debe esta Corte a revisar los vicios denunciados por la abogada Alba Luz González Rivas, en el escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, de la siguiente manera:

Primero: Del vicio de valoración de Silencio de la prueba:

La representación judicial del Instituto Nacional del Menor señaló en su escrito de fundamentación al recurso de apelación que “(…) la Juzgadora además desconoce las pruebas aportadas por la representación legal del instituto indicadas específicamente en el numeral 3 del escrito de promoción de pruebas (…), pruebas que por tratarse de DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS los cuales (…) cuentan con todo el valor probatorio suficiente y necesario para ser analizadas por la juzgadora (…) con esta falta de análisis por parte de la juzgadora de las pruebas promovidas y consignadas por mi mandante para proferida la sentencia recurrida la jueza incurrió en una inmotivación derivada de la imprecisión del análisis sobre el material probatorio silenciado totalmente el análisis y juzgamiento de los documentos administrativos indicados en el escrito de promoción de pruebas (…)” (Resaltado del original).

De lo anterior se desprende que la parte recurrente esgrime el vicio de silencio de prueba, en ese sentido, antes de adentrarse analizar la existencia del vicio de silencio de prueba, considera oportuno esta Corte destacar lo que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, mediante decisión número 328, de fecha 11 de octubre de 2000, sobre ese particular en tal sentido:

“La Sala [reiteró] su doctrina que se corresponde con el expreso enunciado del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual los jueces tienen que examinar todas las pruebas aportadas a los autos para valorarlas, y de esa manera evitar incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de prueba el cual se configura cuando: a) el sentenciador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, o sea, cuando silencia la prueba totalmente; y b) el sentenciador no obstante que señala la prueba no la analiza, contrariando la doctrina establecida en el artículo 509, de que el examen se impone así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, por cuanto si no se valora y analiza la prueba no puede llegarse a esa calificación. La Sala reitera una vez más su doctrina, pues el juez de la alzada no debe limitarse a examinar algunas pruebas para fundamentar su decisión, y silenciar otras. Además, no solamente se incurre en el vicio de silencio de prueba cuando el sentenciador omite toda referencia y apreciación de la prueba, sino cuando aún mencionándola se abstiene de analizarla para atribuirle el mérito que puede tener de acuerdo a la ley, porque la labor del juez es fundamental, y su omisión es determinante” [Corchete de esta Corte] (Negrillas y subrayado de esta Corte).

En ese sentido, el silencio de prueba consiste en la omisión de valorar una prueba, aunque la sentencia hubiere dejado constancia de su existencia. En su concepción tradicional, este vicio de la sentencia puede ser total o parcial. El primero ocurre cuando el juez no menciona la prueba, pero omite su examen; el segundo acontece cuando el juez menciona la prueba, pero se abstiene de valorarla (Vid. ESCOVAR LEÓN, Ramón, “Estudios Sobre Casación Civil”, Editorial Colección de Estudios Jurídicos Tribunal Supremo de Justicia, Segunda Edición, Caracas-Venezuela, Año 2003, pág. 219).

En cuanto a dicho vicio, cabe destacar que aun cuando el mismo no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, se estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta su fallo.

Aunado a lo anterior, es importante destacar que no puede considerarse el vicio de silencio de prueba, al medio probatorio que no sea capaz de probar los hechos debatidos o controvertidos del juicio. De manera que, la prueba debe ser pertinente y determinante, porque de lo contrario, sino altera el resultado final de la decisión, no estamos en presencia del vicio de silencio de prueba.

En ese sentido, el silencio de prueba consiste en la omisión de valorar una prueba, aunque la sentencia hubiere dejado constancia de su existencia. En su concepción tradicional, este vicio de la sentencia puede ser total o parcial. El primero ocurre cuando el juez no menciona la prueba, pero omite su examen; el segundo acontece cuando el juez menciona la prueba, pero se abstiene de valorarla (Vid. ESCOVAR LEÓN, Ramón, “Estudios Sobre Casación Civil”, Editorial Colección de Estudios Jurídicos Tribunal Supremo de Justicia, Segunda Edición, Caracas-Venezuela, Año 2003, pág. 219).

En cuanto a dicho vicio, cabe destacar que aun cuando el mismo no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, se estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta su fallo.

En efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellos que a su juicio no fueren idóneos para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre respecto de ellos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; por tanto, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 04577 del 30 de junio de 2005).

No obstante, esta obligación del juez no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el juez sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de prueba; así como tampoco puede exigírsele al juez la valoración palabra por palabra, detalle a detalle sobre todos y cada uno de los medios probatorios cursantes en el expediente, ya que lo relevante de un medio probatorio es aquello capaz de probar y que guarde relación con los hechos debatidos en el juicio; es por ello que sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio, afectar el resultado del juicio (Vid. Sentencia Número 1311 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de julio de 2007).

Ello así, resulta pertinente señalar lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que es del tenor siguiente:

“Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba”

El artículo precedentemente transcrito, se refiere a la carga que tienen las partes de probar sus afirmaciones de hecho, en virtud de que el Juez no puede decidir conforme a los simples alegatos de las partes, ni según su propio entender, sino que conforme al artículo mencionado en concordancia con el artículo 12 ejusdem, el Juez debe decidir conforme a todo lo alegado y probado por las partes.

Así las cosas, observa esta Corte que el alegato esgrimido por la parte querellante se refiere a que el Juzgado a quo no valoró las pruebas mediante las cuales se demostró que se le otorgó a la querellante el mes de disponibilidad y se cumplieron con las gestiones reubicatorias, conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa

En razón de ello, se evidencia que el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en su sentencia de fecha 17 de julio de 2007 verificó los elementos probatorios aportados, cuando expresamente señala: “(…) consta en autos que durante el periodo de disponibilidad se efectuaron las gestiones reubicatorias únicamente en el Ministerio de Planificación Popular y Desarrollo Social por ser este el órgano de adscripción del Instituto Nacional del Menor (ver folios 57 al 59), y bajo el fundamento de la inexistencia de un órgano sustitutivo del querellado al que pudieran transferirse los funcionarios afectados por la liquidación del Instituto suprimido”.

En tal sentido, de lo anterior se colige que el recurrente considera que el órgano jurisdiccional debe apreciar las pruebas cursantes en el expediente de cierta manera, en caso contrario se configura el vicio de silencio de prueba; lo cual, a todas luces, demuestra un total desconocimiento acerca del significado y alcance del mencionado vicio, por parte del apelante.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha admitido mediante decisión N° 501/2002, que la valoración de las pruebas forma parte de la autonomía e independencia que los jueces tienen al decidir los conflictos. En efecto, dicho fallo dispuso:

“(...) la valoración de las pruebas forma parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, quienes, dentro del marco de la Constitución y de las leyes, al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole flagrantemente derechos o principios constitucionales” (Negrillas de esta Corte).

En efecto, la obligación del Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en ningún momento puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido; es decir, el hecho de que el Juez le dé un sentido determinado a los medios probatorios para llegar a una conclusión tendente a la resolución final del asunto debatido, no puede ser considerado como un silencio de prueba, en la medida en que ese sentido, producto del análisis jurídico del Juez se aparte de la posición de alguna de las partes; muy por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, sin atribuir sentido o peso específico de ningún tipo, a algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio.

En conclusión, no considera esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el Juez a quo haya dejado de apreciar algún elemento de prueba fundamental en el presente caso que pudiera afectar el resultado del mismo, por lo que debe forzosamente rechazar dicho alegato. Así se declara.

Segundo: Del vicio de incongruencia negativa:

La representación judicial de la parte querellada señaló en su escrito de fundamentación al recurso de apelación que “(…) el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública relacionados con la Reducción de Personal no es aplicable al caso de autos, entre otras razones por lo indicado en el primer punto toda vez que el procedimiento de reducción de personal se aplica solo en los casos de supresión parcial o reestructuración del ente y en el caso del organismo de manera que resulta contradictorio hablar en este caso de procedimientos de reducción de personal resultando confuso para este representación que la juzgadora en la página 11 del texto de la sentencia indique el contenido de la Decisión de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo para argumentar la falta de cumplimiento de los procedimientos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y luego en la página siguiente reconozca que en los casos de supresión total como lo que atraviesa el organismo que [representa] no sea aplicable el procedimiento de reducción de personal. Pues aun cuando estamos totalmente de acuerdo con la juzgadora en cuanto a la inaplicabilidad del procedimiento de reducción de personal en el caso que nos ocupa, debemos resaltar la incongruencia argumental de la sentenciadora (…)” [Corchetes de esta Corte].

Así las cosas, habiendo sido alegado en los enunciados términos, el vicio de incongruencia, debe precisarse que el mismo consiste en la alteración o modificación, por el Juez que conozca del asunto, del problema judicial debatido, ya sea porque no resuelva sólo sobre lo alegado, o bien porque no decida sobre todo lo alegado, diferenciándose así lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha entendido como incongruencia positiva y negativa. Este defecto incide en uno de los requisitos de fondo que debe cumplir toda sentencia cual es la adecuación, correlación y armonía entre las peticiones de tutela de las partes intervinientes y lo decidido en el fallo, atendiendo siempre al principio de exhaustividad, conforme al cual la decisión debe recaer sobre todas las pretensiones de las partes.

El principio de congruencia, en el derecho venezolano, está vinculado con el conflicto debatido entre las partes del cual surgen dos reglas: a) decidir sólo sobre lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado, pues el juez está en la obligación de decidir conforme a lo alegado y probado en autos, obligación que establece el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Así, la doctrina ha establecido, que el vicio de incongruencia se manifiesta de dos formas: la primera cuando el Juez emite su decisión más allá de los límites de la litis planteada sometida a su estimación, conocida como incongruencia positiva; y, la segunda, se presenta al omitir el Juez el debido pronunciamiento sobre uno alegatos expuestos entendida como incongruencia negativa. Esta última consideración conduce a establecer la obligación que tiene el Juez de decidir sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por las partes.

En este sentido, el vicio de incongruencia negativa previsto en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, contiene implícito el principio de exhaustividad del fallo, el cual le impone al Juez la obligación de emitir una decisión de manera positiva y precisa, sin sobreentendidos, sin dejar cuestiones pendientes, sin incertidumbre ni ambigüedades congruentes con las pretensiones y defensas opuestas. Sobre el vicio de incongruencia negativa señaló la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 01342 de fecha 31 de julio de 2007, lo siguiente:

“...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...” (Destacado de la Sala).

En tal sentido, es conveniente resaltar que la sentencia no sólo debe contener decisión expresa, positiva y precisa (artículo 243 ordinal 3 del Código de Procedimiento Civil), sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, es decir al thema decidendum. Ello significa que, el Juez está constreñido a decidir sobre las cuestiones que las partes le hayan propuesto, en virtud de que dichos alegatos fijan los límites de la relación procesal y, por ende, el Juez deberá circunscribir su análisis a los argumentos esbozados como fundamento de la pretensión del demandante, y a aquellos alegatos esgrimidos como contestación a dicha pretensión (principio de congruencia) salvo que se trate de un caso de eminente orden público. Por otra parte, esa decisión ha de ser en términos que revelen claramente, el pensamiento del sentenciador en lo dispositivo, el cual no puede ser implícito o tácito, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber que fue lo decidido.

Igualmente, debe advertir esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso.

Asimismo, se observa que el origen normativo del principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, se encuentra consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresamente dispone lo siguiente: “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia”.

Ello así, corresponde a esta Alzada verificar si el a quo incurrió en el vicio analizado, ya que –a decir de la parte apelante- el Juez Superior omitió toda consideración, en torno al alegato del querellado cuando aduce que actuó ajustado a derecho concediéndole a la querellante el período de disponibilidad y al haber realizado las gestiones reubicatorias, y al respecto observa:

El iudex a quo en la parte motiva de la sentencia recurrida expresamente estableció lo siguiente: “(…) pasa este Tribunal a revisar la legalidad del procedimiento efectuado para proceder al retiro de la parte actora, y en tal sentido observa que cursan al expediente judicial las actas que confirman el cumplimiento del período de disponibilidad y el posterior retiro en cumplimiento de las previsiones contenidas en los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de carrera Administrativa (ver folios 5 al 9)”.

Luego señala que “(…) consta en autos que durante el período de disponibilidad se efectuaron las gestiones reubicatorias únicamente en el Ministerio de Planificación Popular y Desarrollo Social por ser este el órgano de adscripción del Instituto Nacional del Menor (…)”.

Continúa señalando que “(…) en el caso de autos la oficina encargada de efectuar las gestiones reubicatorias debió oficiar al Consejo Nacional de Derecho para gestionar el posible traslado de la querellante a dicho órgano, tomando en cuenta la experiencia de la actora en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, para efectuar las funciones como abogado III, necesaria para el cumplimiento del objeto y fines del órgano aludido. Por tal motivo, se estima que las gestiones reubicatorias efectuada no fueron suficientes (…)”.

Así mismo, el iudex a quo, en cuanto a lo alegado por la representación judicial del instituto querellado en referencia a la aplicación de la gestión reubicatoria de conformidad con lo estipulado en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, expresamente señaló que “(…) Sin embargo, se verificó de las actuaciones cursantes en autos y del contenido de la Providencia Administrativa Nº 119 de fecha 22 de septiembre de 2006, que el “retiro” de la parte actora si bien se fundamentó en la norma antes referida, no obedeció a una reorganización administrativa, sino a la supresión de un ente del Estado ordenada a través de la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor, decretada por la Asamblea Nacional en fecha 12 de enero de 2006 y, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.365 de fecha 25 de enero de 2006. (…); En este sentido, las Cortes de lo Contencioso Administrativo han unificado criterios en torno a la norma atributiva de competencia para la supresión de los Institutos Autónomos, así como las pautas a seguir para su liquidación (Cf. CSCA Nº 2006-2039 de fecha 27 de junio de 2006, reiterada en sentencia de la CPCA sentencia Nº 2006-2772 de fecha 23 de octubre de 2007), de la forma siguiente: (Omissis). Del criterio precedentemente expuesto se desprende, que aún cuando el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (o el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, si fuere el caso) no prevea el retiro de los funcionarios de la Administración Pública en razón de la supresión de uno de sus órganos o entes, es una realidad jurídica la existencia en el propio ordenamiento jurídico de una norma que permite la liquidación de los Institutos Autónomos a través de una ley especial, lo cual como bien ha sido sentado en las anteriores decisiones traerá consigo ‘(…) la afectación inmediata de la estabilidad administrativa de los funcionarios que prestan servicios para el mismo, en virtud que comporta la eliminación de cada uno de los departamentos y cargos que funcionan en él, (…)’, correspondiéndole a la Junta Liquidadora designada al efecto, realizar todas las actividades necesarias para materializar la eliminación del Instituto, resguardando los derechos de los funcionarios a través de la reubicación de los mismos luego de la remoción, y en caso de resultar infructuosas dichas gestiones, proceder al retiro del administrado. (…)”, Con lo que coincide plenamente esta Corte. Así se declara.

Ahora bien, analizado el caso de autos esta Alzada constató que en la recurrida se fijó el contradictorio entre la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor y la querellante al detallarse los alegatos de las partes y al emitir pronunciamiento referente al período de disponibilidad y a las gestiones reubicatorias, por lo que se evidencia que el iudex a quo no incurrió en el vicio de incongruencia negativa, en virtud de que realizó pronunciamiento expreso sobre la pretensión opuesta por la parte querellada. Así se decide.

Tercero: Del vicio de falso supuesto denunciado:

Resta por examinar lo alegado por la parte apelante en cuanto al vicio de falso supuesto que, según indica, que “(…) la juzgadora no puede hablar de insuficiencia de las gestiones reubicatorias por parte de [su] mandante, pues en la oportunidad probatoria se demostró que las referidas gestiones se hicieron de conformidad con la normativa aplicable (…), artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…); que del contenido de los oficios (…) identificados con los números OP-010805/ Nro00976 de fecha y Nº OP-010805/Nro00977, ambos de fecha 11 de octubre de 2006, suscritos por la (…) Directora de Personal del Instituto querellado y Oficios NroOP-802-Men. Nº 278 de fecha 1 de noviembre de 2006 y Nro 263 del 03 del mismo mes y año suscrito por los ciudadanos (…) Jefe de la División de Reclutamiento y Selección adscrito al Instituto Nacional del Menor y Director General de Coordinador y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo respectivamente, se demostró que el ente que [representa] en respeto del Derecho a la estabilidad a la ciudadana MARTHA DEYANIRA GODOY y efectuó las gestiones reubicatorias para su reubicación dentro de la Administración Pública (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Así mismo, indicó que “(…) mal puede decidir la juzgadora que las gestiones reubicatorias realizadas por el Instituto Nacional del Menor resultaron insuficientes si el Órgano responsable de la Planificación y desarrollo no ubicó a la querellante dentro de otro ente de la Administración Pública Nacional fue porque precisamente no consiguió ningún cargo vacante dentro de otro organismo para el cual la funcionaria reuniera los requisitos. Tal y como se desprende del contenido del oficio Nº 0263 de fecha 3 de noviembre de 2006 suscrito por el (…) Director General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación de Desarrollo pues no entiende [esa] representación cual es la intención de la juzgadora al decir que el Instituto únicamente ofició al ministerio de Adscripción (cosa que no es cierta además) será que la juzgadora pretende que el Instituto que [representa] oficie a todos los Ministerios y a todos los entes de la Administración Pública para buscar la reubicación de la ciudadana MARTHA DEYANIRA GODOY o de cualquier otro funcionario removido [extralimitándose] en [sus] funciones y asumiendo de manera ilegal e incorrecta las funciones propias del ministerio de Planificación y Desarrollo? Pues es este se insiste el único organismo competente para efectuar las gestiones reubicatorias de los funcionarios removidos en cualquier otro ente de la administración pública (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Con relación al vicio alegado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Número 00211, (caso: Héctor Jerónimo Valecillos Toro, contra la Contraloría General de la República), de fecha 8 de febrero de 2006 señaló que: “(…) es criterio reiterado (…) que el falso supuesto de hecho se manifiesta cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión, en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los objeto de decisión (…)”.

Por otra parte, la doctrina ha brindado diversas definiciones acerca del falso supuesto, aplicables todas al concepto de suposición falsa. Caracterizándose tal error como el establecimiento de un hecho mediante una prueba inexistente, falsa o inexacta; como la afirmación de un hecho falso, sin prueba que lo sustente; o la afirmación en la sentencia de un hecho concreto, sin base en prueba que sustente la afirmación en la sentencia de un hecho concreto, falso o inexistente, existiendo entre todas estas definiciones, una nota común, cual es, que se trataría de la afirmación o establecimiento de un hecho falso, por ello la doctrina ha pautado entre los requisitos de la denuncia de suposición falsa, que se señale el hecho concreto a que ella se refiere.

En el caso de autos, se denuncia que el Juez incurrió en falso supuesto al no tomar en consideración que la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor cumplió efectivamente con el mes de disponibilidad y que se cumplió con las gestiones reubicatorias correspondientes.

Observa esta Corte que el tribunal a quo en la sentencia recurrida estableció lo siguiente:

Que “(…) consta en autos que durante el período de disponibilidad se efectuaron las gestiones reubicatorias únicamente en el Ministerio de Planificación Popular y Desarrollo Social por ser este el órgano de adscripción del Instituto Nacional del Menor (…)”

Luego señala que “(…) en el caso de autos la oficina encargada de efectuar las gestiones reubicatorias debió oficiar al Consejo Nacional de Derecho para gestionar el posible traslado de la querellante a dicho órgano, tomando en cuenta la experiencia de la actora en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, para efectuar las funciones como abogado III, necesaria para el cumplimiento del objeto y fines del órgano aludido. Por tal motivo, se estima que las gestiones reubicatorias efectuada no fueron suficientes (…)”.

Ahora bien, por otra parte señala el apoderado judicial del Instituto querellado en el escrito de fundamentación de la apelación que de acuerdo a lo previsto en el ordinal 8 del artículo 4 de la Ley de Supresión del INAM, que establece, por lo que la División se encuentra imposibilitada de realizar las gestiones reubicatorias solicitadas, correspondiéndole la realización de la misma al Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional de la Dirección General de Desarrollo de los Sistemas de Personal del Ministerio de Planificación y Desarrollo.

El artículo 4 ordinal 8º de la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor, expresamente establece lo siguiente:

Artículo 4. Son atribuciones de la Junta Liquidadora las siguientes:
(…omisis…)
8. La Junta Liquidadora no podrá designar nuevos trabajadores o funcionarios. Se exceptúan aquellos contratos de trabajo por tiempo determinado cuando lo exija la naturaleza del servicio para la realización de tareas que resulten indispensables en el proceso de liquidación, sin que excedan el periodo de la misma y que medie la previa autorización del ministro con competencia en materia de desarrollo social”.

De la norma parcialmente transcrita, no se desprende como lo señala la parte querellada en su escrito de fundamentación a la apelación, que la División de Reclutamiento y Selección del Instituto Nacional del Menor se encuentra imposibilitada de realizar las gestiones reubicatorias solicitadas, correspondiéndole al Ministerio de adscripción la realización de dichas gestiones. Solo se evidencia de dicha norma que la Junta Liquidadora del Instituto querellado no puede ingresar nuevos trabajadores ni funcionarios sin la autorización del Ministerio con competencia en materia de desarrollo social, por lo que sí se deben realizar dichas gestiones reubicatorias por el órgano que emite el acto de remoción.

Al respecto, observa esta Corte que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente por esta alzada, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro.

En consonancia con lo expuesto, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas con externas, es decir, en otros órganos de la administración pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, mediante sentencia Número 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, la cual señala lo siguiente:

“(…) sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, (…) y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…)” (Negrillas del original).

Conforme a lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita, las gestiones reubicatorias deben cumplirse tanto internas como externas, criterio éste asumido por esta Corte (Vid. Sentencia número 2008-1218 de fecha 3 de julio de 2008 Caso: Contraloría del Estado Miranda, y sentencia número 2007-1728 de fecha 16 de octubre de 2007 Caso: Municipio Chacao del Estado Miranda).

Ahora bien, revisadas las actas que conforman el presente expediente, se evidencia Oficio Nº OP-010805/ Nro. 00977 de fecha 11 de octubre de 2006, emanado de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor y dirigido al Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional de la Dirección General de Desarrollo de los Sistemas de Personal del Ministerio de Planificación y Desarrollo Social, mediante el cual solicitan se realicen las gestiones necesarias para reubicar a la funcionaria a un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional para el cual reúna los requisitos mínimos exigidos.

Asimismo, corre inserto al folio ciento cincuenta y nueve (59) oficio Nº 263 de fecha 3 de noviembre de 2006 emanado del Ministerio de Planificación y Desarrollo y dirigido a la Directora de Personal del Instituto Nacional del Menor, mediante el cual informa que se procedió a efectuar los trámites de reubicación los cuales resultaron infructuosos.

Ello así, se evidencia que solo se ofició al Ministerio de Planificación y Desarrollo a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias, por lo que esta Corte comparte el criterio del Juez a quo cuando señaló “(…) que las gestiones reubicatorias efectuadas no fueron suficientes (…)” en virtud de que el ente que dictó el acto de remoción debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido por lo que la sentencia apelada no se encuentra viciada de falso supuesto alegado y así se decide.

En virtud de los motivos indicados, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada el 11 de julio de 2007 por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

Determinado lo anterior, esta Corte observa que en el dispositivo de la sentencia recurrida como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro “(…) SE ORDEN[Ó] la reincorporación de la querellante al cargo de Abogado III, o a uno de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su ilegal egreso hasta su efectiva reincorporación, con excepción de los conceptos que requieran la prestación efectiva del servicio (…)” (Corchetes de esta Corte).

Así las cosas, el tribunal a quo ordenó la reincorporación de la querellante, sin embargo, tal reincorporación resultaría materialmente imposible, en virtud de la supresión del Ente al cual ésta pertenecía, ello así resulta oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Político del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 01110 de fecha 4 de mayo de 2006, caso: Fabio Sgalla Vecino vs. Instituto Nacional de Canalizaciones, que es del tenor siguiente:

“(…) observa la Sala que en principio, la consecuencia directa de la anterior declaratoria de nulidad sería la incorporación inmediata del recurrente al cargo de Contralor Interno del Instituto Nacional de Canalizaciones; no obstante, en criterio de la Sala, dicha consecuencia resulta de imposible materialización, debido al hecho de que la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 37.290 del 25 de septiembre de 2001, ordenó la creación del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, al cual le asigna, entre otras, todas las competencias administrativas que ostentaba el Instituto Nacional de Canalizaciones, por lo que éste quedó suprimido por vía de consecuencia.
Así, al haber desaparecido tanto el cargo ostentado por el recurrente, como la estructura administrativa a la cual se encontraba adscrito el mismo, y no habiendo en la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares disposición alguna que establezca el traslado del personal del Instituto Autónomo suprimido al nuevo ente creado, es por lo que resulta imposible para la Sala restablecer la situación jurídica infringida por el acto administrativo declarado nulo en el presente fallo”.

Criterio asumido por éste Órgano jurisdiccional mediante sentencia Nº 2006-2039, de fecha 27 de junio de 2006 Caso: Instituto Municipal Terminal Extraurbano de Pasajeros de Carora (IMTERCA) donde se estableció lo siguiente:

“(…) observa esta Corte que en principio, la consecuencia directa de la anterior declaratoria de nulidad sería la reincorporación inmediata de la querellante al cargo de Fiscal de Operaciones del Instituto Municipal Terminal Extraurbano de Pasajeros de Carora (IMTERCA); (…) dicha consecuencia resulta de imposible materialización, debido al hecho que el referido Instituto Autónomo fue eliminado mediante la Ordenanza sobre la Eliminación del Instituto Municipal Terminal Extraurbano de Pasajeros de Carora (IMTERCA), publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Torres del Municipio Torres del Estado Lara Extraordinaria N° 003 de fecha 8 de febrero de 2002 y, además la Ordenanza de Servicio de Transporte, Tránsito, Vialidad y Circulación, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Torres del Estado Lara Extraordinaria N° 022 de fecha 10 de enero de 2003, ordenó la creación del Instituto Autónomo Municipal de Vialidad, Tránsito y Transporte Público de Pasajeros del Municipio Torres del Estado Lara (INVITRAT), al cual le fueron asignadas, entre otras, todas las competencias administrativas que ostentaba el Instituto Municipal Terminal Extraurbano de Pasajeros de Carora (IMTERCA), por lo que éste quedó suprimido por vía de consecuencia.
Así, al haber desaparecido tanto el cargo ostentado por la querellante, como la estructura administrativa a la cual se encontraba adscrita la misma y, no habiendo en la Ordenanza de Servicio de Transporte, Tránsito, Vialidad y Circulación, disposición alguna que establezca el traslado del personal del Instituto Autónomo suprimido al nuevo ente creado, es por lo que resulta imposible para esta Corte restablecer la situación jurídica infringida por los actos administrativos declarados nulos en el presente fallo”.

Conforme a las sentencias parcialmente transcritas, y en virtud de que la primera consecuencia jurídica restitutoria sería la reincorporación del funcionario al organismo querellado, no es menos cierto que dicho ente fue suprimido, toda vez que el proceso de liquidación establecido en la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor finalizaría en un lapso de seis meses, según se desprende del artículo 1 de la misma Ley, motivo por el cual resulta materialmente imposible la reincorporación de la querellante, al cargo que ocupaba, por cuanto el ente para el cual prestó sus servicios, desapareció de la esfera jurídica, siendo inexistente el mismo en los actuales momentos. Así se decide.

Por otra parte, en cuanto al pago “(…) de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su ilegal egreso hasta su efectiva reincorporación, con excepción de los conceptos que requieran la prestación efectiva del servicio” otorgado por el Juzgado Superior antes mencionado, esta Corte en virtud de que el Ente querellado se encuentra suprimido como fue señalado en el cuerpo del presente fallo, ordena al Ministerio al cual se encontraba adscrito el Instituto Nacional del Menor, es decir, el Ministerio de Participación Popular y Desarrollo Social, el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, ello es, el 23 de noviembre de 2006, fecha en la cual le fue notificada el acto administrativo de retiro, hasta la fecha en que se haya efectivamente liquidado el Instituto querellado. (Vid. Sentencia Nº 2007-1282, de fecha 16 julio de 2007, caso: Estrella Ronilde Piña Vs. Corporación de Turismo de Venezuela). En consecuencia, se ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los fines de determinar el monto adeudado a la querellante. Así se decide.

Cabe acotar que esta Corte ha decidido en términos semejantes al presente caso, mediante Sentencia Número 2008-1595, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora Del Instituto Nacional Del Menor.

En virtud de las anteriores precisiones, debe esta Corte confirmar en los términos expuestos en la motiva del presente fallo, la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 17 de julio de 2007 que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Instituto Nacional del Menor, contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 17 de julio de 2007, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Ciudadana MARTHA DEYANIRA GODOY, actuando en su propio nombre y representación, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR;

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto;

3.- SE CONFIRMA con las modificaciones expuestas la sentencia emanada del Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de fecha 17 de julio de 2007, en los términos expuestos en la motiva del presente fallo.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Expediente Número AP42-R-2008-000260

ERG/04

En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________.

La Secretaria.