TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2008-000995

En fecha 1° de noviembre de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 981-08 de fecha 30 de abril de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano ELIS JOSÉ JIMÉNEZ RINCONES, titular de la cédula de identidad Número 16.517.236, asistido por el abogado Miguel Mirabal Lara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.104, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO ACHAGUAS DEL ESTADO APURE.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 30 de abril de 2008, por el cual el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de abril de 2008, por el abogado Cesar Galipolly L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 54.594, actuando con el carácter de apoderado judicial del Órgano recurrido, contra la sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 2008, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 16 de septiembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, dándose inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable al caso de autos rationae temporis, una vez vencido el lapso de cinco (5) días continuos concedido a las partes como término de la distancia. En esa misma oportunidad, de ordenó notificar a las partes del referido auto.

En fecha 15 de diciembre de 2008, el Alguacil de esta Instancia Jurisdiccional dejó constancia que en fecha 9 de diciembre de 2008, se remitió mediante valija certificada a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), la comisión conferida al Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, a los fines de notificar a las partes del auto dictado por esta Corte de fecha 16 de septiembre de 2008.

Por auto de fecha 10 de junio de 2009, se agregó a los autos el Oficio Nº 0501-2009, de fecha 19 de marzo de 2009, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Sur, mediante la cual remite las resultas de la comisión conferida por esta Corte de fecha 16 de septiembre de 2008.

En fecha 14 de julio de 2009, la representación judicial de la parte querellada, presentó escrito de fundamentación a la apelación.

Por auto de fecha 11 de agosto de 2009, se ordenó practicar el cómputo “(…) de los días de despacho transcurridos desde el día diez (10) de junio de dos mil nueve (2009), exclusive, fecha en la cual se dio inicio a la relación de la causa, hasta el día cinco (05) de agosto de dos mil nueve (2009), inclusive, fecha de vencimiento del lapso de promoción de pruebas, dejándose constancia de los días transcurridos como término de la distancia”.

En esa misma oportunidad se practicó el referido cómputo, dejando constancia “(…) que desde el día diez (10) de junio de 2009, exclusive, hasta el día quince (15) de junio de 2009, transcurrieron cinco días continuos correspondientes a los días 11, 12, 13, 14 y 15 de junio de 2009, relativos al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día dieciséis (16) de junio de dos mil nueve (2009), fecha de inicio del lapso de fundamentación, hasta el día dieciséis (16) de julio de dos mil nueve (2009), ambos inclusive, transcurrieron quince días (15) días de despacho, correspondiente a los días 16, 17, 18, 29 y 30 de junio de 2009 y; 1º, 02, 06, 07, 08, 09, 13, 14, 15 y 16 de julio de 2009. Que desde el día veinte (20) de julio de dos mil nueve (2009) hasta el día veintiocho (28) de julio de dos mil nueve (2009), ambos inclusive, transcurrieron cinco (05) días de despachos relativos al lapso de contestación a la formalización, correspondiente a los días 20, 21, 22, 27 y 28 de julio de 2009. Que desde el día veintinueve (29) de julio de dos mil nueve (2009), fecha en la cual se abrió el lapso de promoción de pruebas hasta el día cinco (05) de agosto de dos mil nueve (2009), ambos inclusive, fecha en que venció el aludido lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho correspondientes a los días 29 y 30 de julio de 2009 y; 03, 04 y 05 de agosto de 2009”.

Por auto de fecha 17 de septiembre de 2009, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el Acto de Informes de forma oral, para el día 5 de agosto de 2010, de conformidad con lo estatuido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable al caso de autos rationae temporis.

En fecha 5 de agosto de 2010, la representación judicial de la parte querellada, presentó escrito de Informes.

Por auto de fecha 12 de agosto de 2010, se ordenó remitir el expediente judicial al Juez ponente, una vez entrada en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 13 de agosto de 2010, se pasó el expediente judicial al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 10 de abril de 2007, el ciudadano Elis José Jiménez asistido de abogado, presentó recurso contencioso administrativo funcionarial, ante el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, alegando las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que “[como] se evidencia en Resolución N° CM/DP/18/08/2006/002 y notificada el mismo día, [le] retira del cargo de Operador de Micro, por ser según el ciudadano Contralor, un funcionario de libre nombramiento y remoción, irrespetándose de esta forma, [su] estabilidad laboral y acudiendo a instituciones de Derecho Administrativo para de manera arbitraria Retirarme (sic) sin procedimiento administrativo previo, actuando la administración por si sola y sin contradictorio, facilitando así el retiro de manera unilateral” [Corchetes de esta Corte].

Alegó que “(…) el Acto Administrativo donde [le] retiran de [sus] labores, se hizo sin procedimiento administrativo previo, [impidiéndosele] de manera absoluta intervenir antes del retiro en [su] defensa (sic), violándose así el debido proceso, que es un vicio de nulidad absoluta y así lo [alega]” [Corchetes de esta Corte].

Que “[el] desconocimiento de [su] estabilidad laboral, utilizando la figura prescindir de [sus] servicios, fundamentado indiscriminadamente en que [es] funcionario de libre nombramiento y remoción, se hizo para desconocer [su] derecho a la defensa, ya que de haberse seguido el procedimiento legal para [despedirlo], hubiese utilizado todos los alegatos, pruebas y conclusiones que [le] da la Constitución y las Leyes, para [defenderle] en el ejercicio de [su] cargo como Operador de Micro” [Corchetes de esta Corte].

Sustentó que “(…) la administración no [le] siguió ningún procedimiento legalmente establecido, a los fines de la presentación de alegatos y pruebas, se violó el Derecho a la Defensa consagrado en el Articulo 49 ordinal 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que vida (sic) el acto de despido del cargo de Nulidad Absoluta por mandato de los Artículos 25 y 89 ordinales 2° y 4° de la precitada Constitución y el articulo 19 ordinal 10 de la LOPA” [Corchete de esta Corte].

Esbozó que “[el] Acto Administrativo en que se [le] retira del cargo como OPERADOR DE MICRO, logrado con la superación laboral que [ha] venido desarrollando gracias a [su] esfuerzo y constancia, es un cargo donde la Contraloría [le] ha venido reconociendo paulatinamente [su] estabilidad laboral, teniendo como consecuencia jurídica que [es] beneficiario de Estabilidad Laboral, figura Jurídica que la Contraloría desconoció de manera intencional para lograr un despido disfrazado, por no tener motivos para [despedirlo], de ahí la violación de la Estabilidad Laboral” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original).

Que “el acto por el cual la Contraloría de la Alcaldía del Municipio Achaguas, [le] ingresó como MENSAJERO el 02 de enero de 2002 y los posteriores ascensos hasta llegar hasta el cargo de OPERADOR DE MICRO en fecha 02 de enero de 2006, tiene como efectos jurídicos inmediatos el derecho a la Estabilidad Laboral, en el sentido de que no puedo ser despedido sin el debido proceso administrativo previo, donde se [le] garantice el derecho a la defensa, lo cual se materializa en el expediente administrativo ante una oficina designada para ello, y a su vez implica también que en la Estabilidad Laboral no se puede utilizar figuras legales simuladas y fraudulentas para [retirarle] de dicha Contraloría, ya que la Simulación y el Fraude Laboral con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar derechos laborales, están prohibidos en el Articulo 94 de la Constitución, que fue lo que hizo la Contraloría cuando simulada y fraudulentamente utilizó la figura de Personal de libre nombramiento y remoción, para [retirarlo], de ahí la violación a la Estabilidad Laboral que denuncio como vicio de Nulidad Absoluta” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original).

Indicó que “(…) el acto administrativo en que se [le] retira, configura un FRAUDE LABORAL, también prohibido por la Constitución como Ley Suprema de este País, toda vez que la Figura de Personal de Libre nombramiento y remoción, fue utilizado voluntaria y conscientemente con mala fe laboral, todo para evadir la aplicación del procedimiento disciplinario sancionatorio aplicable a todo funcionario público con estabilidad laboral, como es [su] caso” [Corchetes de esta Corte] (Negrillas y mayúsculas del original).

Que “[con] el Fraude, el patrono buscó cómodamente, aplicar la Ley que le era más favorable para [sacarle] del cargo de Operador de Micro, utilizando figuras jurídicas como la de Personal de Libre Nombramiento y Remoción, para no aplicar [su] verdadero estatuto de estabilidad laboral. Prohibida como está el fraude por mandato Constitucional, no puede el patrono utilizarlo para [retirarlo] de la administración y al utilizarlo, el acto está viciado de Nulidad Absoluta, por mandato del articulo 89 ordinal 4º y 94 de la Constitución Nacional, en concordancia con el articulo 19 ordinal 1° de la LOPA” [Corchetes de esta Corte].

Denunció que “(…) la conducta del Contralor cuando procedió a [retirarlo] del cargo de Operador de Micro, en primer lugar constituye una desviación de poder por que (sic) para desconocer y desaplicar la estabilidad laboral, DESVIO su poder sancionatorio y procedió a mal utilizar, con ese desvío, la figura de Personal de Libre Nombramiento y Remoción, para en definitiva [retirarlo] de un cargo de Estabilidad Laboral, conducta utilizada por la administración, para evitar el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, logrando así [retirarlo] de la administración de manera unilateral y sin [su] intervención, lo que sin duda le es más fácil a los fines de obtener [su] retiro a como diera lugar” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original).

Que “(…) el acto de [su] retiro de la administración, incurrió en abuso de poder, en virtud de que teniendo la potestad disciplinaria sancionatoria, fue más allá de la misma y excediéndose en esa atribución, mal utilizó la figura de Personal de libre nombramiento y remoción, llevando más allá el poder que tiene para [retirarlo], a sabiendas de que logrando [su] retiro, podía contar con un cargo vacante y poder ingresar a cualquier otra persona de su interés” [Corchetes de esta Corte].

Solicitó por todo lo anterior expuesto que:
“1.-Que se tenga como impugnado el Acto de retiro del cargo de Operador de Micro, ya citado.
2.- Que se ordene [su] reincorporación al cargo de Operador de Micro con el sueldo mensual de Bs. 880.000,00, con todos los ajustes laborales ocurridos en ese período.
3.- Que la Contraloría RECONOZCA la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo de [su] retiro, o en su defecto, así lo declare este Juzgado en la definitiva.
4.- Que se ordene el pago de [sus] salarios caídos, desde el Viernes 18/0812006, con un sueldo mensual de Bs. 880.000,00, con todos los ajustes laborales ocurridos en ese periodo.
5.- Que se [le] respete [su] estabilidad laboral absoluta, que [tiene] como funcionario de carrera, en el cargo de Operador de Micro.
6.- Que este Recurso de Nulidad sea recibido, admitido, sustanciado y. declarado CON LUGAR en lapso legal, manifestando [su] voluntad y [su] interés de que esta causa sea sentenciada en la definitiva” [Corchetes de esta Corte] (Negrillas y mayúsculas del original).

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 5 de marzo de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, dictó decisión en la presente causa, declarando con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

“Punto Previo, de lo alegado por el ente recurrido sobre la caducidad de la acción, debe establecerse de que no opera la caducidad ya que desde el día 07-09-06 (sic), fecha en la que el demandante ejerció formal solicitud de reconsideración y hasta el día 12-01-07 (sic), transcurren los noventa días hábiles a que se refiere el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), siendo ello así se observa que el demandante ocurre ante este juzgado superior a interponer demanda de nulidad en fecha 10-04-07 (sic), habiendo transcurrido un lapso de dos (02) meses con veintiocho (28) días, ósea, lo hizo dentro de los tres (03) meses que le confiere la Ley, es por lo que se considera que no opera la caducidad a la que el recurrido hace mención. Y así se decide.
En relación al fondo de la presente causa, [ese] Tribunal pasa a pronunciarse en relación a los alegatos de las partes, así como de las pruebas aportadas a los autos, debiendo señalar expresamente que debe centrarse el objeto de la presente sentencia en el acto administrativo dictado por el Contralor Municipal de la Alcaldía del Municipio Achaguas.
[Ese] Tribunal observa, que el objeto de la presente querella lo constituye contra el acto administrativo de efectos particulares dictado por el Contralor de la Alcaldía del Municipio Autónomo Achaguas Econ. Rafael Hernández Abano Contralor Municipal de la Alcaldía del Municipio Achaguas, donde se le retira del cargo de operador de micro a partir del 18-08-06 (sic), según Resolución Nº CM/18/08/2006/002 de la misma fecha.
Al respecto se tiene que al folio doce (12), del expediente principal riela Resolución Nº CM/18/08/2006/002 de fecha 18-08-06 (sic), notificada en la misma fecha, donde se le retira del cargo de operador de micro al querellante, de conformidad con lo establecido en los artículos 54 numeral 5 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, en concordancia con lo establecido en los artículos 101 y 102 de la precitada Ley y conforme a lo previsto en la Ordenanza sobre Contraloría Municipal del Municipio Achaguas.
El artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece la autonomía orgánica, funcional y administrativa de la Contraloría Municipal la cual se otorga para que dicho órgano ejerza de una manera más eficiente su labor Contralora, mientras que el artículo 54.5 eiusdem determina que el Contralor puede dictar Resoluciones como acto de efecto particular.
En los primeros considerando de dicha Resolución establecen: ‘… Que de acuerdo a lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del estatuto de la Función Pública, son funcionarios de libre nombramiento y remoción los cargos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección entre otros…….’ , que el Ciudadano ELIS JOSE JIMÉNEZ RINCONES, titular de la cedula de identidad Nº 16.217.236, se ha desempeñado en esta Contraloría Municipal con carácter de Operador de Micro, adscrito a la Unidad de Auditoria, en consecuencia: ‘Resuelve: Articulo Primero: Prescindir como efecto prescinde de los Servicios de Operador de Micro del Ciudadano ELIS JOSE JIMÉNEZ RINCONES, titular de la cedula de identidad Nº 16.217.236, a partir de la presente fecha…..’
Corresponde pronunciarse al Tribunal sobre la competencia del ciudadano Contralor Municipal para dictar el acto y al respecto se tiene que el Contralor Municipal ejerce específicas funciones de control, fiscalización, investigación en aplicación tanto de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal como de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal, teniendo igualmente el ejercicio de la potestad sancionatoria y disciplinaria según sea el caso. En ejercicio de las funciones, competencia y potestades que le son propias, puede el Contralor Municipal ordenar el inicio de los respectivos procedimientos administrativos, así como la verificación, análisis, investigaciones que les sea atribuida por el sistema normativo que prevé el bloque de la legalidad. En tal sentido, en caso que se percatase de un hecho que causare algún perjuicio, debe iniciar el procedimiento previsto a los fines de la investigación y determinación correspondiente dentro del marco de las competencias que le son atribuidas. En cuanto a la autonomía orgánica y funcional, Si bien es cierto que las Contralorías Estadales son órganos integrantes del Poder Público Estadal, por lo que ostentan la personalidad jurídica del mismo, también es cierto que de acuerdo a lo establecido en el artículo 163 constitucional, las Contralorías Estadales gozan de autonomía orgánica y funcional; ello es, la posibilidad del órgano de establecer los lineamientos de funcionamiento interno de su estructura organizativa, y su articulación con el resto del sistema, en la observancia de las técnicas de coordinación y coherencia que rigen el sistema nacional de control fiscal. Siendo lo anterior así, y visto que de acuerdo a la norma constitucional citada, la dirección de la Contraloría Estadal se encuentra a cargo del Contralor, no queda ninguna duda con respecto a la competencia del Contralor para ejercer la gestión del personal adscrito a dicho órgano en ejercicio de la potestad que deviene de su autonomía orgánica y funcional, en consecuencia el Contralor de la Contraloría del Municipio Achaguas del Estado Apure, al remover y retirar al funcionario actuó dentro de la potestad y competencias constitucionalmente otorgadas, Así se decide. Seguidamente, considera [ese] Juzgado Superior necesario traer a colación lo que establece el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal:
‘…Las Contralorías de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa…’.
Dicha autonomía orgánica y funcional otorgada a las Contralorías de los Municipio, es producto a su vez del texto del artículo 168 de la Constitución Nacional, que dispone:
‘…Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la ley…’.
Asimismo, se desprende que El artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece la autonomía orgánica, funcional y administrativa de la Contraloría Municipal la cual se otorga para que dicho órgano ejerza de una manera más eficiente su labor Contralora. Ahora bien, en relación a las normas transcritas, no cabe la menor duda para [ese] Juzgado Superior que las Contralorías Municipales cuya dirección y responsabilidad se encuentra a cargo de un Contralor Municipal –designado mediante concurso público– tienen igual que las Contralorías Estadales, autonomía orgánica y funcional, entendiéndose la autonomía como la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar sus propias normas jurídicas con sujeción al ordenamiento jurídico general del Municipio, en sus respectivos ámbitos competenciales.
Cabe señalar también, que la autonomía orgánica es definida como la facultad legal para crear, modificar y extinguir sus propios órganos y dependencias administrativas, así como para establecer sus competencias y delinear la disciplina relativa al personal, bienes y servicios; y la autonomía funcional, como aquella que le otorga libertad a dichos órganos para que realicen la actividad que les resulta inherente dentro de su ámbito de competencias delimitado constitucional y legalmente.
La actuación de las Contralorías Municipales puede ser controlada de diversas formas, en primer lugar, existe un control político ejercido por los Consejos Legislativos respectivos; en segundo lugar, un control administrativo, ejercido por la Contraloría General de la República, a través de su Dirección General de Control de Estados y Municipios, según lo prevé el artículo 23 del Reglamento Interno de la Contraloría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.881 del 17 de febrero de 2004 y, en tercer lugar, el control jurisdiccional, ejercido por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así las cosas, observa este Juzgado Superior que el parágrafo único del artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, excluye de su ámbito de aplicación a ciertos funcionarios, entre los cuales se encuentran, expresamente en el numeral 4, los funcionarios públicos al servicio del Poder Ciudadano, excepción esta que se traslada mutatis mutandi a los funcionarios al servicio de las Contralorías Municipales al aplicar analógicamente la Ley a los funcionarios de las Administraciones Públicas Municipales (la aplicación analógica debe operar bajo los mismos ámbitos subjetivos de las normas integradoras).
Luego, mal podría aplicárseles a los funcionarios públicos al servicio de las Contralorías Municipales la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin incurrir con ello en una interpretación contra legem, y, en particular, contra la norma constitucional contenida en el artículo 176 indicado. Bajo esta línea argumentativa, tal como ya se indicó, las Contralorías Municipales, de igual forma ostentan autonomía orgánica, funcional y administrativa, según lo previsto en el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, razón por la cual las mismas Contralorías Municipales son las competentes para dictar sus propios instrumentos normativos (autonormación), siguiendo como parámetros de orientación, los principios generales y fundamentales expresados en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se preserva de esta manera el principio de especialidad, en el sentido que ante regulación especial expresa y vigente en materia de régimen de personal, no puede aplicarse a tales órganos contralores en lo municipal, las disposiciones previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni de forma supletoria.
…omissis…

De la sentencia antes citada debe destacarse que, la Sala sostiene que efectivamente se debe integrar la normativa correspondiente a fin de llenar cualquier laguna existente, en ese caso con respecto al Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, considerando que la normativa más próxima es la Ley del Estatuto de la Función Pública; sin embargo, en el caso de las Contralorías Municipales se considera que se debe aplicar en primer lugar su Estatuto de Personal (como norma autónoma capaz de regular situaciones jurídicas subjetivas) y, si éste faltare, la normativa más próxima aplicable no sería la Ley del Estatuto de la Función Pública sino el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, por cuanto cada una dentro de su ámbito competencial poseen las mismas funciones y similares sistemas organizativos, razón por la cual la normativa integradora en materia de personal que suplirá la inexistencia de los estatutos de personal de las contralorías estadales y municipales es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República a fin de preservar la interpretación coherente del ordenamiento jurídico.
Señalado lo anterior, debe [ese] Tribunal resolver sobre los vicios de violación al debido proceso, artículo 49 Constitucional y artículo 19 Ordinal 1º de la LOPA, Violación a la Estabilidad Laboral, artículo 93 Constitucional, Simulación y Fraude y Desviación y Abuso de poder. Al aplicar la ley que le era las favorable para retirarlo del Cargo de Operador de Micro, utilizando figuras jurídicas como la de Personal de Libre Nombramiento y Remoción violentando la estabilidad laborar que desde la fecha de [su] ingreso y acogiéndome a la derogada Ley de Carrera Administrativa, (…).
Por su parte la representación judicial del órgano recurrido señaló que el cargo ostentado por la querellante además de estar adscrito a la Unidad de auditoría de la Contraloría del Municipio Achaguas, teniendo como funciones la trascripción de los informes de auditoría y demás actuaciones llevadas a cabo por los auditores del Órgano Contralor, situaciones estas que analizadas bajo el marco legal correspondiente nos conduce a determinar por mandato del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual contempla que los cargos de confianzas serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado de fiscalización e inspección, etc. determinados previamente en el articulo 20 ejusdem, que los Funcionarios Públicos de Libre nombramiento y Remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Lo que arroja como se constituye como de confianza, determinándolo como de libre nombramiento y remoción. Asimismo en la audiencia definitiva alego: ‘Visto que la contraloría ni la administración municipal no cuentan con un manual descriptivo de cargos, se considera para este tipo de decisiones la aplicación de lo contenido en el manual de cargos aprobado para las diferentes alcaldías del año 2.001, el cual contiene las diferentes denominaciones de cargos con exigencias para el operador de soportes I, como requisito ser técnico superior en informática, situación esta que no cumple el recurrente, notándose además que la administración no cumplió con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para ingresar a personas a los diferentes cargos de carrera, es decir, para constituirse como funcionario de carrera. Igualmente difiero de la opinión de que el lapso sea de noventa (90) días hábiles, este lapso debería considerarse con días continuos, de ser así opera la caducidad, todo ello basándome en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) en concordancia con el 21, aparte vigésimo primero (21) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo
El Querellante alega que no ejercía las funciones inherentes a un cargo de Libre Nombramiento y Remoción o de Confianza tal como lo contempla el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fundamento legal del acto de remoción y retiro del cargo de Operador de Micro, Por Cuanto no se encuentra entre los cargos enumerados en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia al haber sido considerado un funcionario de libre nombramiento y remoción sin que su cargo se encuentre entre los previstos en la norma citada, y haberle sido aplicada la misma como fundamento de su remoción-retiro, el acto administrativo objeto del presente recurso se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y de derecho. A los efectos se señala:
Del contenido del acto administrativo de fecha 18 de Agosto de 2006, que corre inserta a los folios 12 y 13 del presente expediente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover a la recurrente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.
No es así suficiente, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza ‘…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley’.
Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C), el Manual Descriptivo de Cargos, o el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, los medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.
Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, o en su defecto el Manual Descriptivo de Cargos, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.
Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la orden administrativa refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba el ciudadano JIMENEZ RINCONES ELIS JOSE, sin determinar en qué grado desempeñaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de libre nombramiento y remoción, agregando que prácticamente ninguna de las funciones enunciadas corresponden a funcionario de confianza.
Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Operador de Micro, sea de confianza, y haber sido removido la querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para [ese] Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante. Así se decide.
En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro del querellante se ordena su reincorporación al cargo de Operador de Micro, adscrito a la Contraloría Municipal del Municipio Achaguas del Estado Apure, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación. Y así se decide”.

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 14 de julio de 2009, el apoderado judicial de la Contraloría del Municipio Achaguas del Estado Apure, presentó escrito de fundamentación, alegando las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Alegó que “[en] fecha, 7 de septiembre de 2006, el ciudadano Elis José Jiménez Rincones, ya identificado, [interpuso] recurso de reconsideración contra el acto administrativo contentivo de la remoción del cargo de Operador de Micro, es decir dentro de los quince (15) días siguientes a su notificación, de conformidad al lapso previsto por el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ante la máxima autoridad del Órgano de Control Fiscal Externo del Municipio Achaguas del Estado Apure, presentándose en este caso la circunstancia jurídica de que el recurso de reconsideración debe ser decidido dentro los noventa (90) días siguientes a su presentación, según lo dispuesto por el artículo 91 ejusdem, por lo que correspondía emitir decisión del recurso para el día 06 de diciembre de 2006, y en caso contrario, es decir de no emitirse el pronunciamiento o decisión de la máxima autoridad del Órgano de Control Fiscal Externo Municipal, opera el silencio administrativo dentro del mismo lapso de noventa (90) días siguientes a la fecha de presentación del recurso de reconsideración, tal y como lo estableció el artículo 93 ejusdem, poniéndole de esta forma fin a la vía administrativa” [Corchetes de esta Corte].

Que “[en] fecha 10 de Abril de 2007, es presentado por ante el Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción de la Región Sur (sic), por el ciudadano Elis José Jiménez Rincones, (…) acción de recurso de nulidad Absoluta, contra el acto administrativo contenido en Resolución emitida por la Contraloría del Municipio Achaguas del Estado Apure, signada con el N° CM1DP1181081061002, de fecha 18 de Agosto de 2006, supuesto de hecho este que al ser compaginado o conjugado con la fecha en que debía pronunciarse el recurso de reconsideración, es decir el día 06 de Diciembre de 2006, arroja como resultado el transcurso de un lapso de tiempo superior o mayor de cuatro (4) meses calendarios, lo que con la aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece que ‘todo recurso con fundamento en esta ley solo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres (3) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto’, produciendo en [el caso de autos la] (…) CADUCIDAD DE LA ACCION (DE LA PRETENSIÓN), por dejarse transcurrir un lapso de tiempo superior a los tres (3) meses establecidos por la norma in comento, para procederse al ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial, todo de conformidad con los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” [Corchete de esta Corte].

Sustentó que “(…) considerando el criterio esgrimido para apoyar y cimentar el pronunciamiento opuesto por la Jueza recurrida contra la defensa de caducidad de la acción (de la pretensión), se determina un alejamiento brusco e inequívoco del contenido previsto por el legislador orgánico procedimental administrativo en el precepto normativo referido al artículo 91, ya que en su fondo se evidencia claramente sin lugar a dudas, un lapso correspondiente a noventa (90) días siguientes a la presentación del recurso de reconsideración, lapso que se computará por días siguientes o continuos, situación jurídica esta que en consideración a lo establecido por el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando dice que en los términos o plazos que vengan establecidos por días, se computaran exclusivamente los días hábiles, salvo disposición en contrario, nos determina que solo podrán computarse los lapsos por días hábiles en los casos en que se mencionen como días hábiles o en los casos de en que los plazos vengan establecidos por días, haciéndose la salvedad de la disposición en contrario, es decir cuando la norma indique que sean días siguientes o continuos, estos deben ser computados por días siguientes o continuos, tal y como corresponde en el caso de autos. Así mismo el Código de Procedimiento civil ha dispuesto en su artículo 196 lo siguiente: ‘que los términos o lapsos para el cumplimiento de los actos procesales son aquellos expresamente establecidos por la ley, el juez solamente podrá fijarlo cuando la ley lo autorice para ello’. Y así [implora] sea considerado por esta Instancia”

Con base a lo anterior solicitó lo siguiente:

“1) Declare SIN LUGAR el recurso de nulidad absoluta previamente interpuesto por el ciudadano Elis José Jiménez Rincones, titular de la cédula de identidad N° V-16.217.236, contra la Contraloría del Municipio Achaguas del Estado Apure.
2) Declare CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva del recurso de nulidad Absoluta, emitida por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, de fecha 05 de Marzo de 2008, mediante la cual se declaró sin lugar la defensa de caducidad solicitada y fundamentada en esta actuación.
3) CONFIRME en todo su esplendor jurídico la solicitud de CADUCIDAD DE LA PRETENSIÓN (DE LA ACCIÓN), inferida como defensa contra el recurso de Nulidad absoluta interpuesto por el accionante de autos Elis José Jiménez Rincones, titular de la cédula de identidad N° V-16.217.236, contra la Contraloría del Municipio Achaguas del Estado Apure, y conocido por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, según Expediente N° 2802”.

IV
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Alzada conocer del recurso de apelación interpuesto por abogado Cesar Temistocle Galipolly, actuando en su condición de apoderado judicial de la pate querellada, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur en fecha 5 de marzo de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el ciudadano Elis José Jiménez asistido de abogado, contra la Contraloría del Municipio Achaguas del Estado Apure.

En ese sentido, observa esta Instancia Sentenciadora que la representación judicial de la parte apelante alegó en su escrito de fundamentación a la apelación, que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto estaba caduco, por cuanto transcurrió con creses el período de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Siendo las cosas así, esta Corte considera pertinente revisar la caducidad de la acción, motivo por el cual se pasa de seguidas a realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece el lapso que tiene el Administrado para recurrir los actos administrativos dictados en ejecución de dicha Ley, señalando al respecto lo siguiente:

“Artículo 94.- Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.

Ahora bien, la disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad para el ejercicio de la acción, lo cual indica, que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.

De esta manera, siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente, el juez debe aplicar la norma que lo establezca, atendiendo al momento en que ocurrió el hecho que originó el recurso interpuesto.

En relación a la caducidad y su carácter de lapso procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 727 de fecha 8 de abril de 2003, expediente N° 03-0002, caso: OSMAR ENRIQUE GÓMEZ DENIS, señaló que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, la Sala sostuvo:

“(…) El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución.
(…) A todo evento, por demás, esta Sala considera que los lapsos procesales y jurisdiccionalmente aplicados son ‘formalidades’ per se, sino que estos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)’. (s.S.C. n° 208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, s.S.C. n° 160 de 09.02.01. Destacado añadido).
(…omissis…)
En conclusión, esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son “formalidades” per se, susceptibles de desaplicación, si no, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica.” (Resaltado de la Corte).

Ahora bien, los lapsos procesales, que son establecidos legalmente y aplicados en los procesos jurisdiccionales, son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, “siendo éste, en el ámbito del derecho procesal, aquél que garantiza la función misma del proceso, cual es la de dirimir los conflictos de intereses y asegurar la continuidad del derecho objetivo; e igualmente garantiza que con ocasión del proceso no queden menoscabados los intereses de terceros y el interés colectivo (uti civis). Se refiere siempre a la garantía del debido proceso que engloba el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y las restantes garantías constitucionales”. (Ricardo Henriquez la Roche, Instituciones de Derecho Procesal, Pág. 207, Ediciones Liber, Caracas-2005).

Luego, por lo que respecta a la caducidad, esta Corte debe señalar que la misma deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal que, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión tal y como ya ha sido precisado.

En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica. Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la ley.

Establecido lo anterior, esta Corte observa que el iudex a quo al momento de pronunciarse sobre la caducidad del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, señaló que “(…) desde el día 07-09-06 (sic), fecha en la que el demandante ejerció formal solicitud de reconsideración y hasta el día 12-01-07 (sic), transcurren los noventa días hábiles a que se refiere el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), siendo ello así se observa que el demandante ocurre ante este juzgado superior a interponer demanda de nulidad en fecha 10-04-07 (sic), habiendo transcurrido un lapso de dos (02) meses con veintiocho (28) días, ósea, lo hizo dentro de los tres (03) meses que le confiere la Ley, es por lo que se considera que no opera la caducidad a la que el recurrido hace mención. Y así se decide”.

De lo anterior, se evidencia que el Juez de Instancia, procedió a computar el lapso de caducidad establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez operara el silencio administrativo en el recurso de reconsideración que fue interpuesto por el querellante, ante la máxima autoridad del “Órgano de control Fiscal Externo del Municipio Achaguas del Estado Apure”, en fecha 7 de septiembre de 2006, motivo por el cual, resulta impretermitible para esta Corte traer a colación lo establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es del tenor siguiente:

“Artículo 92. Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Resaltado de esta Corte).

Como corolario de lo anterior, se desprende que el querellante una vez notificado del acto administrativo de retiro dictado en su contra, únicamente le correspondía ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, de tres (3) meses contados a partir de su notificación del acto administrativo que resolvió retirarlo de su cargo que ocupaba como Operador de Micro, dentro de la Administración recurrida.

Aunado a lo anterior, se observa que al folio Doce (12) del expediente disciplinario, riela la notificación del Acto Administrativo impugnado, donde expresamente la Administración le indicó al recurrente lo siguiente:
“Notifíquese del texto íntegro del presente acto Administrativo al Ciudadano supra identificado, a los fines de que ejerza el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Tribunal Contencioso Administrativo Funcionarial de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, dentro de los Tres (3) meses siguientes a la fecha en que quedare notificado de la presente Resolución, conforme a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos vigente”.

Así las cosas, se evidencia que el recurrente fue notificado en fecha 18 de agosto de 2006, cumpliendo que los requisitos que revisten tal actuación, y que se encuentran previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que se le indicó el recurso que legalmente le correspondía ejercer contra dicho acto, señalando a tal efecto la Administración recurrida que en caso de considerar el recurrente lesionados sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos personales o directos, por el acto administrativo de destitución podría interponer en su contra, el recurso contencioso administrativo funcionarial en un lapso de tres (3) meses a partir de su notificación según lo previsto en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En justa correspondencia con lo anterior, debe esta Corte indicar que el iudex a quo erró al señalar que “(…) desde el día 07-09-06 (sic), fecha en la que el demandante ejerció formal solicitud de reconsideración y hasta el día 12-01-07 (sic), transcurren los noventa días hábiles a que se refiere el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), siendo ello así se observa que el demandante ocurre ante este juzgado superior a interponer demanda de nulidad en fecha 10-04-07 (sic), habiendo transcurrido un lapso de dos (02) meses con veintiocho (28) días, ósea, lo hizo dentro de los tres (03) meses que le confiere la Ley, es por lo que se considera que no opera la caducidad a la que el recurrido hace mención. Y así se decide”, ya que, la interposición del recurso de reconsideración por parte del querellante no tiene ninguna incidencia respecto de la caducidad de la acción, por cuanto se reitera, el único recurso que procedía contra el acto administrativo de retiro, y así lo señaló el Instituto querellado al momento de notificar el acto, era el recurso contencioso administrativo funcionarial.

Conforme a lo anterior, esta Corte debe verificar si efectivamente la querella funcionarial fue interpuesta en tiempo hábil para ello, y a tal efecto observa esta Corte, que el objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, lo constituye la pretensión de nulidad del acto administrativo de fecha 18 de agosto de 2006, dictado por el ciudadano Contralor del Municipio Achaguas del Estado Miranada, mediante el cual se procedió a retirar del ejercicio de la función pública, al ciudadano Elis José Jiménez Rincones, en virtud de que el cargo que ostenta según los dichos del Órgano recurrido, es un cargo de libre nombramiento y remoción, cuya notificación se efectuó en fecha 18 de agosto de 2006 (Vid. Folio 13), notificación ésta que fue rubricada por el ciudadano plenamente identificado en autos, indicando a su vez su número de cédula y que la misma había sido recibida en fecha 18 de agosto de 2006 a las dos y treinta (2:30) post meridiem.

Ahora bien, siendo que en fecha 18 de agosto de 2006 el recurrente tuvo conocimiento del acto administrativo de retiro dictado en su contra, y que en fecha 10 de abril de 2007 interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial, es decir, el lapso de caducidad establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comenzaba a correr el 18 de agosto de 2006 y concluía el 18 de noviembre de 2006, por lo que resulta a todas luces evidente, que para la fecha en que el ciudadano Elis José Jiménez Rincones interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial, es decir, el 10 de abril de 2007, había transcurrido con creces el lapso de tres (3) meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por tanto, ya había operado la caducidad de la acción, razón por la cual el iudex a quo debió declarar la inadmisibilidad del recurso. Así se decide.

Así, esta Instancia Jurisdiccional después de realizar el estudio exhaustivo de las actas procesales y verificar que: i) la notificación del acto administrativo impugnado fue debidamente realizada y ii) que el recurso fue interpuesto por la parte actora fuera del lapso previsto en la ley para ello, debe esta Corte revocar el referido fallo, y en consecuencia se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de abril de 2008, por el apoderado judicial del Órgano querellado, contra la decisión dictada en fecha 5 de marzo de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

En atención a la anterior declaratoria, se revoca el fallo de fecha 5 de marzo de 2008, dictado por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, y en consecuencia, se declara inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide
VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- COMPETENTE para conocer del recurso de apelación incoado por el abogado Cesar Temistocle Galipolly, actuando en su condición de apoderado judicial de la pate querellada, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur en fecha 5 de marzo de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el ciudadano ELIS JOSÉ JIMÉNEZ RINCONES, asistido de abogado, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO ACHAGUAS DEL ESTADO APURE;

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de abril de 2008, por el apoderado judicial del Órgano querellado, contra la decisión dictada en fecha 5 de marzo de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto;

3.- REVOCA el fallo de fecha 5 de marzo de 2008, dictado por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur;

4.- INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de _________ del dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-R-2008-000995
ERG/09

En fecha __________ ( ) de ___________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ____________ ( ), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número ___________________________.

La Secretaria,