TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2010-000015
JUEZ PONENTE: ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES
El día 16 de septiembre de 2010, el abogado Jorge Kiriakidis Longhi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 50.886, procediendo en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos GILDA PABÓN, NELSON MEZERHANE, ANÍBAL LATUFF, ROGELIO TRUJILLO, MASHUD MEZERHANE Y ENRIQUE URDANETA, venezolanos y titulares de la cédula de identidad Nros. 6.809.944, 1.743.008, 951.900, 6.345.104, 12.096.130 y 9.964.420, respectivamente, en su carácter de ex-Directores de la entidad financiera BANCO FEDERAL, C.A., sociedad mercantil inscrita en fecha 23 de abril de 1982 por ante la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón bajo el Nº 64, folios 269 al 313, tomo III, presentó escrito en el que formuló Recusación “con fundamento en la causal prevista en el ordinal (sic) 5º del artículo 42 ejusdem (sic), a los tres jueces principales de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ciudadanos EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, por haber (…) emitido en varias oportunidades y con ocasión a diversos alegatos (…) su opinión adelantada sobre aspectos esenciales y controvertidos del fondo del (…) Recurso de Nulidad interpuesto contra la Resolución Nº 306.10 del (sic) Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…) fechada 14 de junio de 2010”.
En esa misma oportunidad, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo acordó el pase del expediente a la Secretaría de ese Tribunal.
En fecha 17 de septiembre de 2010 se recibió el expediente por esta Sede Jurisdiccional y se ordenó librar la convocatoria correspondiente a la ciudadana Anabel Hernández Robles en su carácter de Primera Jueza Suplente de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 22 de septiembre de 2010, se dio cuenta de la recusación propuesta a los ciudadanos Jueces de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, doctores Emilio Ramos González, Alexis Crespo Daza y Alejandro Soto Villasmil.
El 23 de septiembre de 2010, los jueces recusados presentaron los informes contentivos de sus criterios acerca de la recusación planteada.

En esa misma fecha, se consignó la convocatoria recibida por la ciudadana Anabel Hernández Robles en su carácter de Primera Jueza Suplente de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

El 27 de septiembre de 2010, se recibió el escrito presentado por la prenombrada Primera Jueza Suplente de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, razón la cual aceptó conocer y decidir las referidas recusaciones.
En fecha 28 de septiembre de 2010 se libró oficio Nº CSCA-2010-005190 a la ciudadana Juez Anabel Hernández Robles mediante el cual se remitió la documentación correspondiente y el 30 de septiembre de 2010, se agregó a los autos el prenombrado oficio recibido por la Juez ponente.

El 14 de octubre de 2010 se dictó auto mediante el cual vencido como se encuentra el lapso probatorio establecido en el artículo 51 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se ordenó pasar el expediente a la ciudadana Juez Ponente Anabel Hernández Robles.

En fecha 14 de octubre de 2010 se ordenó pasar el presente expediente a la ciudadana Juez ponente quien con tal carácter suscribe el presente fallo

I
FUNDAMENTOS DE LA RECUSACIÓN
Afirma el apoderado judicial para sostener la recusación formalizada, lo siguiente:
Que la sentencia que resolvió sobre la medida cautelar peticionada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Banco Federal y su junta directiva contra la Resolución Nº 306.10 de fecha 14 de junio de 2010 proferida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) publicada en Gaceta Oficial Nº 5978 de la misma fecha, los jueces integrantes de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ciudadanos Emilio Ramos González, Alexis Crespo Daza y Alejandro Soto Villasmil, emitieron adelanto de opinión sobre las denuncias sostenidas en el escrito recursivo, en cinco oportunidades, las cuales explica así:
1- Que el alegado prejuzgamiento se configuró, en primer lugar, al momento de analizar la denuncia -esgrimida en el escrito recursivo- relacionada con la supuesta falta de fundamentos -en los términos de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras- para dictar las medidas administrativas de las que fue objeto la institución financiera, Banco Federal, C.A. En este orden de ideas alega que en el recurso se señaló que “en criterio de la parte recurrente, la SUDEBAN se basó en el presunto incumplimiento de ‘órdenes particulares’ para imponer medidas administrativas al Banco Federal, C.A., cuando la ley sólo le faculta para aplicar tales medidas en caso de incumplimiento de ‘normativas’ (…)”
Por lo que el primer adelanto de opinión, como fundamento de la recusación planteada, se patentizó a su entender, en lo siguiente:
“…[S]ucede que en la (…) sentencia (…), en la que debía decidirse simplemente si la Corte acordaba o no la medida preventiva de suspensión de los efectos de (sic) acto recurrido (…), esta Corte se permitió señalar (…):
…Omissis…
Puede apreciarse que la Corte ya ha emitido su opinión definitiva sobre este alegato medular del recurso contencioso sometido a su consideración, pues por una parte ha declarado que a su juicio las ‘ordenes (sic) particulares’ impartidas por la SUDEBAN al Banco Federal, C.A. (…) se fundamentaron en la Resolución Nº 2.044 que dictó el hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, por lo que –en su criterio- al incumplirse las señaladas órdenes se incumple también la referida Resolución Nº 2.044; y por otra parte ha dejado clara su postura respecto de que, aunque la ley no lo señale expresamente, el incumplimiento de ‘órdenes’ directas emanadas de la SUDEBAN autoriza a dicha institución para la imposición de medidas administrativas a las entidades financieras” (Subrayado del texto).
2- Que el adelanto de opinión se presentó, en una segunda oportunidad, cuando la Corte resuelve el alegato sobre los “Certificados de Depósito emitidos por el FORTIS BANK, NV.”. En ese sentido, afirma que la denuncia relativa a este aspecto, contenida en el escrito recursivo, se caracterizó en señalar que los certificados en cuestión no constituían títulos valores y por ende no se ajustaba a los términos de la Resolución Nº 2.044 que dictó el hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas. Añade que “en el acto recurrido la SUDEBAN imputa al BANCO FEDERAL, C.A. la violación de dicha Resolución al declarar que los Certificados de Depósito emitidos por el FORTIS BANK, NV. –y detentado por el Banco Federal- constituyen, en efecto, títulos valores” (Resaltado de la cita).
En cuanto a la existencia del prejuzgamiento que denuncia en la recusación, señala, una vez transcrita la parte de la decisión que se pronunció sobre el aspecto aquí tratado, que “la Corte –en su sentencia de fecha 9 de agosto (…)- se apresuró y resolvió definitivamente este tema controvertido, adelantando de manera innegable la opinión de los magistrados sobre este delicado tema, y ello a pesar de que (…) es notable el esfuerzo para hacernos ver que su pronunciamiento es un juzgamiento ‘preliminar’ y ‘prima facie’”.
Que “de nada vale la delicadeza de la Corte sobre lo preliminar de su decisión, pues ella está muy clara: (…) los Certificados de Depósito son Títulos Valores, y aunque entendemos que los magistrados tienen su propia opinión (…), la realidad es que siendo ese asunto uno de los temas controvertidos y uno de los principales alegatos de los recurrentes para pretender la nulidad de acto recurrido, esta decisión cautelar no era el momento oportuno para hacer dicho pronunciamiento…” (Subrayado del texto).
3- La tercera circunstancia que alega la representación judicial del Banco Federal, C.A. y sus ciudadanos directivos como demostrativa del adelanto de opinión, se refiere al examen que realizó la sentencia sobre la denuncias de violación al debido proceso y a la presunción de inocencia que, a su decir, se presentó antes de dictarse el acto de intervención recurrido en el proceso principal.
Para sustentar el supuesto prejuzgamiento incurrido, el abogado que recusa en el presente caso, luego de reproducir el extracto de la decisión que resolvió la antedicha denuncia, formula las siguientes afirmaciones:
“…Como puede apreciarse, la Corte RESUELVE la denuncia de violación al debido proceso que se plantea, señalando -sencillamente- que tal infracción nunca se cometió, y afirmando que al BANCO FEDERAL, C.A., siempre le fueron respetados sus derechos. Y lo cierto es (…), que –dejando de lado la gravedad de esta decisión que acepta el abierto irrespeto a la garantía del debido proceso, pues exime a la Administración de demostrar sus afirmaciones y obliga al particular a demostrar su inocencia- ella resuelve definitivamente el asunto debatido y constituye un grave adelanto de opinión sobre el fondo (…)”.

4- En relación con la cuarta oportunidad de adelanto de opinión que a decir del abogado recusante cometieron los jueces integrantes de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dentro del fallo que decidió la solicitud de suspensión de efectos, éste argumenta que la misma ocurrió al analizarse la denuncia que sostuvo la ilegalidad de la resolución recurrida por la falta de terminación formal -mediante acto administrativo motivado- del trámite de medidas administrativas.
Que en este aspecto, “la Corte se apresuró a resolver el fondo del asunto, olvidando que el proceso aún está en trámite y que lo que estaba decidiéndose era la procedencia o no de una medida cautelar solicitada por nuestros representados”.
Transcribe el pronunciamiento puntual de la Corte donde se desestimó el vicio denunciado en cuestión, y a continuación alega el apoderado recusante:
“Más allá de comentar los ingentes esfuerzos argumentativos hechos por la Corte para justificar la omisión de la SUDEBAN (…) esta representación solicita (…) que se observe cómo la Corte RESOLVIÒ –anticipada pero definitivamente- la denuncia planteada en el recurso. No quedan dudas sobre la opinión de los magistrados respecto de que ‘la ley no dispone la culminación del procedimiento de medidas mediante acto administrativo formal’, y en tal circunstancia la denuncia ya no tiene sustento ni oportunidad de prosperar. Por ello, habiéndose realizado dicho pronunciamiento en una fase procesal muy anterior a aquella en la que debía ser decidida la denuncia así planteada, es innegable que la presente recusación por emisión anticipada de opinión sobre lo principal del litigio, debe ser declarada procedente” (Subrayado del escrito).
5- Finalmente, la parte recurrente manifiesta el quinto prejuzgamiento sobre el cual supuestamente incursionaron los jueces de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, explicando que éste se generó en el examen de los –que denominó- “motivos no determinantes” de la resolución que acordó la intervención del Banco Federal, C.A., donde fue denunciado el vicio de desviación de poder, debido a “la evidente contradicción” en que –a su criterio- incurrió la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al señalar el acto de intervención que la entidad financiera “no presentó un Plan de Recuperación” en el período de vigencia de las medidas administrativas (que lo exige la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras), no obstante que, a continuación, el mismo acto afirma que concedió la prórroga prevista legalmente para que dicho plan se ejecutase.
En este apartado, el abogado accionante aduce como fundamento de la recusación que “no hubo necesidad de esperar la decisión del fondo de la causa para conocer la respuesta, pues esta Corte Segunda, al decidir sobre la cautela solicitada, resolvió aclarar definitivamente el punto, explicándonos que no existe contradicción alguna y que lo ocurrido fue que la SUDEBAN, aunque no recibió en el plazo previsto el Plan de Recuperación, no procedió a la intervención, sino que generosamente concedió la prórroga prevista para la ejecución del plan (no presentado) y fue sólo entonces, al concluir dicha prórroga, cuando decidió proceder a la intervención, por lo que –en su criterio- la SUDEBAN ‘benefició la situación jurídica de la entidad bancaria’”.

II
INFORMES DE LOS JUECES RECUSADOS
Los jueces Emilio Ramos González y Alexis Crespo Daza, en su condición de Presidente y Vicepresidente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, respectivamente, manifestaron en su informe relacionado con la recusación interpuesta, lo siguiente:
“Debe resaltar, quien suscribe, que en el asunto principal que motiva el presente informe, se solicitó medida cautelar de suspensión de efectos, por el prenombrado abogado, en el marco del recurso de nulidad contra la Resolución Nº 306.10 de fecha 14 de junio de 2010 emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, la cual se resolvió mediante sentencia Nº 2010-001151 de fecha 9 de agosto de 2010, declarándose improcedente la solicitud de suspensión de efectos.
(…Omissis…)
Siguiendo esa línea argumentativa, la decisión del Juez en materia de medidas cautelares en esencia ha de ser íntegra, de modo que se haya procedido a realizar los análisis pertinentes a efectos de verificar la existencia del fumus boni iuris u ‘olor’ a buen derecho, el cual viene dado por la presunción grave del derecho cuya violación se reclama, es decir, de que se presuma que el derecho invocado efectivamente exista en cabeza del reclamante, y que se verifica en el plano de la realidad cuando de autos se desprenden elementos de juicio suficientes, que hagan nacer en el juzgador, la convicción de posibilidad de éxito de la demanda, es decir, de que la acción interpuesta sea declarada con lugar de acuerdo a la pretensión deducida, aquél como un elemento concurrente al periculum in mora, que consiste en el peligro en la mora por la tardanza en que la tutela concedida pueda hacerse ilusoria o de imposible reparación; sin que ello signifique un pronunciamiento extemporáneo sobre el fondo del asunto planteado…
(…Omissis…)
Con todo lo anterior, se busca ilustrar al abogado recusante, sobre el cambio de la posición que hace varios años se tenía, referida a que el juzgador en sede cautelar debía abstenerse de realizar el estudio de la procedencia de una protección cautelar, si ello suponía emitir consideraciones sobre elementos que debían ser nuevamente analizados con posterioridad al momento de resolver sobre el fondo del juicio principal, razón por la cual se considera, una vez analizado el fallo en el que presuntamente se adelantó opinión sobre el fondo del asunto principal, que precisamente la medida solicitada se analizó, estudiando principalmente el requisito que atiende a la verificación del fumus boni iuris, sin embargo conforme a lo que fuere alegado y traído a las actas, el mismo no resultó verificable, razón por la cual la cautela no prosperó en derecho, para lo cual en reiteradas oportunidades se insistió en que las apreciaciones se efectuaban “prima facie”, “sin formular pronunciamiento definitivo al respecto” o “preliminarmente” vocablos que presuponen que lo indicado por el ponente en modo alguno puede prejuzgar sobre lo definitivo.
(…Omissis…)
Ello así, se evidencia que en la decisión que motivó la presente recusación siempre se efectúo el análisis correspondiente, atendiendo a los parámetros establecidos por la Ley y la jurisprudencia, en el sentido de los requisitos de procedencia de la cautela, fueron estudiados sobre la base de los argumentos y pruebas aportadas por el solicitante de la medida, concluyendo ‘prima facie’ o ‘preliminarmente’ que en el caso de marras no se daba el supuesto referido al fumus boni iuris.
Aunado a ello, de la lectura del escrito contentivo de la recusación, se evidencia que si bien los alegatos plasmados están dirigidos a establecer cinco presuntos supuestos en los que existe ‘ADELANTO DE OPINIÓN’ en la decisión de la medida cautelar que fuera declarada improcedente, no es menos cierto que tales argumentos lo que denotan es la disconformidad con las posiciones y apreciaciones jurídicas esbozadas preliminarmente pero que resultaban necesarias para darle coherencia al fallo cautelar, debiendo quien informa reiterar como se indicó en las líneas anteriores, que la recusación de un Juez, lo que busca es la separación del conocimiento de un asunto por las razones a las que alude la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y en algunas ocasiones por situaciones eventuales que obligan a esa separación (Vid. Sentencia Nº 2.140 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 7 de agosto de 2003 caso: Milagros del Carmen Giménez) no siendo por tanto la figura de la recusación la idónea para desvirtuar los argumentos usados para la negativa de una medida cautelar, pues para ello existen específicos recursos con los que cuenta quien eventualmente se vea afectado por el decreto o decisión en materia de solicitudes cautelares.
Por tal razón, al no haberse formulando de esta manera, opinión alguna que pueda considerarse como emisión de conceptos sobre el mérito de la litis, no existe fundamento jurídico válido para la presente recusación, por lo cual debe ser declarada improcedente o en su defecto sin lugar por quien deba decidirla”.

Por su parte, el ciudadano Alejandro Soto Villasmil, Juez de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consideró lo siguiente:
“Aduce la parte recusante que en la decisión cautelar dictada por esta Corte en fecha 9 de agosto de 2010, en el expediente AW42-X-2010-000008, se ‘adelantó opinión’ respecto al fondo del asunto discutido en dicho procedimiento, delatándose la causal de recusación contenida en el artículo 42, ordinal 5°, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
(…Omissis…)
Visto lo anterior, se observa que la situación decidida por la Corte se encontraba en etapa de cognición cautelar y requería, por ello, un examen preliminar del asunto, como lo ha sostenido en incontables veces la jurisprudencia y doctrina.
Por esa razón, estima quien suscribe que los razonamientos expuestos en la precitada decisión no comprometen de manera alguna la decisión final por parte de este Órgano Jurisdiccional, toda vez que cuando se somete a la consideración del Órgano Jurisdiccional una solicitud de medida cautelar, éste se encuentra obligado a dictar un pronunciamiento provisorio, lo que evidentemente no impone ni obliga al Juez en el conocimiento del mérito debatido, pues el desarrollo del proceso puede en ocasiones conducir a decidir en términos distintos a los explanados dentro del juicio cautelar; así es que el Juez que va a decidir el fondo no se encuentra vinculado a lo resuelto en la cautelar.
En este punto, es menester traer a colación que este Órgano Jurisdiccional ha dejado hecho referencia, en sentencia Nº 2009-262 del 19 de febrero de 2009, caso: Hotel Tamanaco, C.A., a lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00698 de fecha 18 de junio de 2008, caso: Blue Real Estate, C.A. contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, donde resolvió un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual declaró improcedente la solicitud de medida cautelar, dado que a “los fines de decretar la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, resultaría indispensable emitir un pronunciamiento que implicaría un adelanto indebido sobre el fondo del juicio principal debido”.
De allí que, conforme a la jurisprudencia anterior (ratificada en múltiples ocasiones), los Jueces tienen el deber de entrar a conocer las solicitudes de medida cautelar realizada con ocasión a un procedimiento judicial, y el hecho de pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, no implica prejuzgar sobre el fondo en el caso en concreto, toda vez que no es un análisis definitivo sino es la verificación de la existencia de apariencia de buen derecho o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante”.

III
ANÁLISIS DE LA RECUSACIÓN PLANTEADA
Visto la fundamentación sobre la cual el abogado Jorge Kiriakidis, actuando en su condición de apoderado judicial de los directivos de la sociedad mercantil Banco Federal, C.A., plantea la recusación contra los magistrados que conforman la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, así como los informes presentados por los recusados en razón de la situación planteada, pasa esta Juzgadora dirimente analizar la situación acontecida, con base en las siguientes consideraciones:
Es menester destacar que la institución de la recusación obedece a un acto procesal de parte a través del cual las partes o los terceros en una causa determinada, pueden desplazar del conocimiento del proceso aquellos jueces, magistrados u otros funcionarios judiciales que se encuentre incurso dentro las causales legalmente previstas, por tener una especial relación bien o con las partes o con el objeto del proceso.
Pero si bien está reconocido legalmente la existencia del derecho a recusar, el escrito o diligencia donde sea planteada la misma, dada la naturaleza de dicha institución, debe especificar la causa o razón que la motiva, y si fuere necesario presentar las pruebas pertinentes en el lapso legalmente establecido en el artículo 51 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues no es válida sólo la afirmación de circunstancias en forma genérica o vagas.
La recusación está dirigida a garantizar la objetividad, rectitud e imparcialidad con que deben dirimir los jueces de la República los conflictos sometidos a su consideración, con la misma se persigue que la competencia subjetiva de los juzgadores se mantenga en estricto apego a la objetividad que debe caracterizar a la Administración de Justicia, lo cual constituye una extensión de la garantía del debido proceso y del juez natural.
Así las cosas, observa esta Corte que en la presente causa el apoderado judicial de la parte recurrente recusó a los jueces integrantes de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en lo previsto en el numeral 5 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Gaceta Oficial Nº 39.447 del 16 de junio de 2010), publicada por error de impresión el 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial N° 39.451, fundamentando la misma en que los referidos jueces emitieron opinión sobre el fondo del asunto debatido, al pronunciarse sobre la medida cautelar peticionada por la parte recurrente, consistente en la suspensión de efectos provisoria de la resolución impugnada “y más específicamente pedimos que se suspenda la posibilidad de ordenar la liquidación o venta del BANCO FEDERAL, C.A., hasta tanto se resuelva el presente recurso”, que solicitó dicha representación judicial conjuntamente con la acción principal, que fue declarada improcedente.
Cabe precisar que el numeral 5 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es del siguiente tenor:
“Los funcionarios o funcionarias judiciales así como los auxiliares de justicia, pueden ser recusados por algunas de las causas siguientes:
…Omissis…
5. Por haber manifestado opinión sobre lo principal del juicio o sobre la incidencia pendiente, antes de la emisión de la sentencia correspondiente, siempre que el recusado sea el Juez o Jueza de la causa”
Del texto de la norma transcrita se evidencia que la misma regula como causal de recusación o inhibición, el prejuzgamiento sobre el mérito del asunto controvertido o de alguna cuestión incidental surgida en el procedimiento principal, el cual debe ser entendido como la opinión manifestada por el o los recusados sobre lo principal del asunto debatido, antes del proferimiento de la sentencia correspondiente, es decir emitir juicios de valor sobre el asunto debatido en fases u oportunidades que no le corresponden o, en los términos que preceptúa la ley, “antes de la emisión de la sentencia correspondiente”, ello, en razón del estricto apego a la objetividad e imparcialidad que caracteriza a los operadores de justicia.
Por tanto, se puede decir que el iurisdicente ha prejuzgado, bien mediante la relevación anticipada (entiéndase, fuera del momento en que el ordenamiento jurídico exige pronunciamiento sobre alguna petición; obviamente, sin que exista fallo definitivo) de una declaración de juicio sobre el mérito del proceso, o bien mediante expresiones que permitan inferir la forma en que el juez se manifestará respecto a lo controvertido en la causa sometida su consideración, con lo que evidenciaría, de ese modo, la proyección del juicio anticipado, por lo que queda suprimida su imparcialidad y objetividad, y la legislación otorga a los justiciables la facultad de desplazar la competencia del juzgador subjetivamente incompetente.
Las reflexiones anteriores tienen capital importancia para resolver la recusación planteada por el abogado apoderado del Banco Federal, C.A. contra los jueces que conforman la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pues esta Juzgadora Dirimente aprecia que los puntos decisorios que dicha representación sostiene como “adelanto de opinión”, para invocar la recusación en los términos expuestos, se producen con ocasión del pronunciamiento hecho por la referida Corte sobre la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo, peticionada por la parte recurrente en su escrito libelar. Por lo que se evidencia que dicha Corte se pronunció sobre cuestiones sometidas a su consideración y efectuó un examen exhaustivo que, seguidamente, es importante valorar a los fines de decidir la recusación bajo análisis.
En el fallo publicado el 9 de agosto del año en curso, signado con el número 2010-1151, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, al pronunciarse sobre la medida cautelar peticionada, examinó –como apoyo de su decisión- los requisitos de procedencia de las mismas, la cual requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, el cual a juicio de esta Juzgadora es significativo analizar para la resolución de esta recusación ya que jurisprudencialmente la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Sobre el particular la Corte, señaló:
“Ahora bien, la doctrina y jurisprudencia nacional han señalado reiterada y pacíficamente que son dos los presupuestos jurídicos principales para estudiar la concesión de las medidas cautelares; de igual forma, ha reiterado que tales requisitos son concurrentes, por lo que faltando uno de ellos, la solicitud irremediablemente decaerá. Estos dos presupuestos o requisitos se conocen como: a) Fumus boni iuris y b) Periculum in mora.
El primer requisito constituye la ‘apariencia de buen derecho’, y refiere al estado jurídico que la pretensión de la persona reclamante de la medida tiene ante el ordenamiento legal, permitiendo al Juez valorar (de acuerdo con los razonamientos y las pruebas que aquella presente sustentando su petición) si ésta tiene una posición jurídica tal que lo haga suponer que su pretensión eventualmente será reconocida en el pronunciamiento definitivo a expedir en la causa; implica para el juez concluir, cumplido un ejercicio de verosimilitud respecto al derecho invocado, que el interés jurídico planteado por el sujeto posee una consonancia probable y sustentada con el derecho objetivo, que luego, en la sentencia, se dilucidará in extenso y en términos efectivos.
(…Omissis…)
En el estudio de este requisito no resulta necesario –ni es posible- el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de factibilidad, su adecuación y credibilidad ante el ordenamiento jurídico. De esa manera, la relación de la pretensión que constituye el objeto del proceso cautelar con el fallo definitivo no puede desprenderse mediante el despliegue de un análisis exhaustivo y profundo de la materia y las actuaciones recogidas en el proceso principal; tal fundabilidad ha de originarse de un conocimiento ‘periférico o superficial’ de los hechos y el derecho controvertido, de donde se determine la mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido en dicho proceso.
La dinámica reflexiva ejercida por el Juez en el despacho cautelar no puede constituir un juicio de verdad firme sobre el tema suscitado; ello es contrario a la finalidad del instituto cautelar, que no puede sostenerse en afirmaciones incontestables. En realidad, la característica del juicio cautelar, en lo que al fumus boni iuris se refiere, consiste en que su indagación no excede del marco de lo hipotético.
A propósito de las consideraciones hasta aquí desarrolladas, cabe advertirse que en múltiples ocasiones esta Corte ha señalado que la jurisdicción contenciosa administrativa, en los términos que la regula el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee un régimen especial en el campo de las medidas cautelares, preponderantemente evidenciado en el requisito del fumus boni iuris; en función de esa particularidad objetiva, deben de cumplirse los extremos legales generales de las medidas cautelares en los siguientes términos:
(…Omissis…)
Como se observa del criterio sostenido por esta Corte, el fumus boni iuris, en los procedimientos contenciosos administrativos, no sólo requiere la existencia de una presunción de derecho a favor del sujeto actor, sino también, simultáneamente, la apariencia de que el acto administrativo impugnado sea ilegal e irregular, atendiendo a las denuncias y circunstancias en principio observadas en la acción de que se trate.
Por tanto, el juez contencioso administrativo no sólo debe forjar el juicio de probabilidad de un análisis hecho al estado jurídico de la pretensión invocada, sino que también habrá de examinar superficialmente y sin afirmación de verdad alguna la legalidad de la actuación administrativa objeto de revisión, cuestión que habrá de examinarse formal y materialmente hablando, naturalmente, desde la regulación que a tal efecto disponga el ordenamiento jurídico” (Énfasis incorporado en esta decisión).
Del extracto de la sentencia transcrita, se evidencia el proceso cognoscitivo del juzgador al analizar uno de los requisitos exigidos para la procedencia de la declaratoria de las medidas cautelares, como es la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien lo solicita (“fomus boni iuris”) que no sólo exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud, es decir un examen de la proposición y el estado jurídico en que se halla el solicitante ante la tutela cautelar que persigue –en la causa bajo examen, la anulación del acto administrativo-.
Por lo que le corresponde al juzgador verificar si quien peticiona dicha medida posee un derecho probable frente al objeto de su pretensión, de manera que pueda el Juez evidenciar, mediante una cognición meramente incidental y sumaria, determinar si aquél, con este compendiado estudio, alcanza una posición tal, una invocación jurídica tan creíble, que permita deducir preliminarmente (sin que ello signifique prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado), la probabilidad de que la razón legal le asistirá en el concluir del juicio, es decir, en la sentencia definitiva de fondo.

Así las cosas, cabe señalar que el juicio precautorio debe inclinarse especial, incidental y fundadamente sobre el tema objeto de controversia, de forma que lo juzgue provisoriamente –sin que ello apareje declaraciones de verdad- a los fines de establecer si el pedimento preventivo tiene fortaleza jurídica. Históricamente es conocido que las medidas cautelares son providencias que se dictan si la pretensión invocada en la acción tiene apariencia de legalidad o, apropiadamente hablando, si es fundada en derecho. Lógicamente, también es necesario estudiar el periculum in mora y, cuando incumba, el periculum in damni; pero ambos presupuestos no son objeto de atención en el estudio de la recusación aquí analizada, que se circunscribe al marco antes delineado.
Es necesario precisar que en la oportunidad de conocer y decidir una pretensión cautelar, los jueces deben, necesariamente, analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, por cuanto el propósito de toda medida precautoria viene a ser la eficacia del pronunciamiento definitivo, y esta relación no se desprende, obviamente, si las circunstancias del caso no son analizadas.
En consecuencia, lo establecido en el pronunciamiento de medidas aún cuando presupone un conocimiento en grado de certeza provisional del derecho invocado en el escrito libelar, la misma no causa prejuzgamiento.

Sobre lo anterior se ha manifestado la doctrina más autorizada, a cuyos efectos se cita a Piero Calamandrei, quien señala respecto del requisito relativo a la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), que:
“…basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad… el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalidad” (Calamandrei, Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, pág. 77) (Énfasis de esta decisión).
Así mismo, la doctrina española, afirmando que el perjuicio atendible por quien solicita la medida cautelar debe consistir en el riesgo de que se frustre la tutela efectiva que corresponde otorgar a la sentencia final, ha señalado que ello:
“…obliga al juez que decide la medida cautelar a intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga ‘apariencia de buen derecho’ (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente” (García de Enterría, Eduardo, “La Batalla por las Medidas Cautelares”, 3ª ed., Madrid, Thomson Civitas, 2004, p. 207) (Resaltado de esta decisión).
En idéntico sentido al reflejado en la doctrina comparada antes vislumbrada, es necesario hacer referencia a la sentencia 105/1994 de fecha 11 de abril de 1994, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional Español, que en relación con el pronunciamiento sobre las medidas cautelares y la intervención del Juez sobre el mérito del asunto, consideró lo siguiente:
“las medidas cautelares, (…) se adoptan siempre sin prejuzgar la cuestión controvertida y que incluso cuando utilizan el fumus boni iuris consisten en un juicio probabilístico y con alcance limitado. Estos Autos, por otra parte y desde una perspectiva estrictamente procesal, no producen efectos de cosa juzgada y son esencialmente reformables si las circunstancias cambiaren…” (Negrillas de esta decisión).
También en ese sentido se ubica el Tribunal Supremo Español, a través de las siguientes consideraciones:
“…La apariencia de buen derecho o ‘fumus boni iuris’ no es un criterio desdeñable a la hora de tomar decisión sobre la adopción de medidas cautelares (…). Ese criterio, aun siendo objeto de seria controversia y de aplicaciones no siempre coincidentes, no parece que pueda ser desatendido; bien para evitar que a través de demandas de todo punto infundadas se perturbe el interés público o los derechos de terceros; bien para evitar que la necesidad de acudir al proceso corra en perjuicio de quien aparentemente tiene toda la razón; bien, en fin, para decantarse por la decisión en los casos extremos en que tanto la adopción como la no adopción de la medida cautelar pueda determinar una situación gravemente perjudicial o irreversible. Y no parece que pueda serlo en un ordenamiento que, como el nuestro, (…), (…) habilita al Tribunal para fundar, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión. Tampoco parece que pueda serlo en un ordenamiento que, como el nuestro, está enmarcado y forma parte del más general constituido por el Derecho Comunitario Europeo, cuyo Tribunal de Justicia afirma, y afirma con toda reiteración y contundencia, la lícita utilización de aquel criterio. Es cierto, sin embargo, que se trata de un criterio que debe emplearse en el contexto de los que expresamente prevé la repetida Ley 29/1998, para percibir sin desacierto la finalidad legítima del recurso, para la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, o para ponderar de forma circunstanciada los intereses generales o de tercero y la perturbación grave que para ellos pueda seguirse de la adopción de la medida cautelar. Es un criterio que no gobierna en sí mismo ni con carácter principal la decisión cautelar, pues dejando de lado procesos especiales, sobre todo en otros órdenes jurisdiccionales, la finalidad propia y directa de esta institución no es en el proceso contencioso-administrativo la de tutelar provisionalmente la posición o situación jurídica de la parte que aparentemente litiga con razón, sino preservar el derecho a la tutela judicial efectiva al final del proceso, o lo que es igual, el efecto útil de la sentencia que en éste deba recaer. Y es un criterio que en todo caso debe aplicarse combinando el serio fundamento de lo que a través de él se deduzca y la no menos seria percepción y convicción de que lo deducido es meramente provisional, que no prejuzga en absoluto el fondo del asunto” (Consúltese la sentencia en el siguiente enlace: http://sentencias.juridicas.com/docs/00285292.html).
La Suprema Corte de Argentina, por su parte, se ha pronunciado sobre el tema que ocupa esta decisión, guiada en la dirección que la doctrina y jurisprudencia comparada antes mencionada se hallan situadas:
“…debe aclararse en principio que al decretar una cautela no existe prejuzgamiento, esto es un extemporáneo pronunciamiento por prematuro. Pues la ley procesal (art. 230 del C.P.C.C.N.) impone al juez efectuar un juicio de valor acerca de la verosimilitud del derecho invocado por la parte actora. Por ello al expedirse sobre el particular en forma provisoria, no hace sino cumplir con un mandato legal. Ha dicho la Corte Suprema: ‘...para que provoque prejuzgamiento un pronunciamiento debe ser expreso y recaer sobre la cuestión de fondo a decidir (Fallos 311:578); y que no se configura prejuzgamiento cuando el tribunal se halla en la necesidad de emitir opinión acerca de algún punto relacionado con la materia controvertida, lo que ocurre, entre otros casos, al decidirse sobre la admisión o rechazo de una medida cautelar” (Fallos 311:578, esta Cámara en Fallos T. XXVIII, F° 13.513, íd. F° 13.846, íd. 37.145, entre muchos otros)…” (Véase Sentencia del 9 de diciembre de 2008, recaída en el caso “Bebion José Salvador”) (Resaltado de esta Juzgadora Dirimente).
Visto así, y tomando en consideración los criterios ut supra reseñados, observa esta Juzgadora que en la presente causa, el pronunciamiento sobre la cautelar peticionada, a saber, la suspensión del acto reclamado, suponía para los juzgadores un primer examen de los alegatos de hecho y de derecho aportados por la parte solicitante, por lo que la decisión debía a tenor de lo preceptuado en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa determinar sí existía una presunción grave del derecho que se reclama, lo cual conllevare al mínimo de certeza razonable para dictar o no una la medida cautelar, así como el peligro en la demora y la consideración de intereses generales, por lo que debía hacerse un examen preliminar que a continuación será objeto de algunos razonamientos:
Los juzgadores en el cumplimiento de sus funciones, en primer término deben examinar prima facie las circunstancias que rodean la causa a los fines de alcanzar un juicio de mera probabilidad en torno a la existencia del derecho discutido en el proceso. Dicho análisis se efectúa sin prejuzgar sobre la certeza del derecho, a sabiendas que la determinación adquirida en fase cautelar no interviene en la sentencia de fondo, en tanto que aquélla sólo tiene el carácter de provisional y se funda en meras hipótesis y no en la certeza de la existencia de las pretensiones.
Por lo que la conclusión que arroje este examen podrá variar al proferirse la sentencia definitiva, puesto que el hecho de que se anticipe la probable solución de fondo del juicio principal constituye un adelanto provisional, sólo para efectos de la medida cautelar, que en el caso de autos, consiste en la suspensión del acto recurrido.
El juicio de verdad se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, y por ello, la motivación judicial rendida en los pronunciamientos cautelares no prejuzgan el fondo en atención al estado de transición e indefinición que aún se mantienen sobre el proceso y con él, el derecho discutido; el marco de lo hipotético es el alcance del examen cautelar, y es bajo esta virtualidad que se agota su contenido.
En consecuencia, nada de lo que se establezca en el pronunciamiento cautelar, supone adelantar posición respecto a la providencia definitiva. El derecho puede considerarse verosímil y se cerrará el ciclo de la cautelar con una providencia principal que declare la existencia del derecho; en otro escenario, puede declararse que no hay verosimilitud y arribarse, al tiempo de dictarse la definitiva, a una conclusión que, sin ir contra el juzgamiento incidental efectuado en esta instancia particular, determine la existencia y certeza del derecho.
Así lo que se presenta como verosímil puede luego no ser sostenido por ningún elemento de prueba y viceversa, lo que no aparece como verosímil puede gozar después de un alto grado de sustento probatorio de cualquiera de los dos casos depende la decisión de fondo.
La jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal apoya las reflexiones plasmadas anteriormente, y ello puede apreciarse de la lectura de los siguientes fallos, a saber:
“(…) el análisis que el órgano jurisdiccional pudiera efectuar de los alegatos esgrimidos por la recurrente, para sostener sus solicitudes cautelares, no implica necesariamente adelantar un pronunciamiento definitivo sobre el fondo, por el contrario, se trata de un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumus boni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que como antes se explicó no prejuzga sobre el mérito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo (…)” (Sentencia N° 00698 de fecha 18 de junio de 2008, caso: Blue Real Estate, C.A. contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras) (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Este criterio se observa dentro de las decisiones Nros. 1573 del 15 de octubre de 2003, 644 del 10 de junio de 2004 y 1751 del 14 de octubre de 2004, emitidos todos por la misma Sala, la cual inclusive ha llegado a indicar lo siguiente (en la primera de las sentencias señaladas):
“Cabe advertir, que el análisis antes expuesto, toca en cierto modo el fondo del asunto, pero por efectuarse en sede cautelar, esto es, basado en un conocimiento incompleto del caso y por tanto provisional, está sujeto a posterior modificación por la definitiva, resultando inapropiado hablar de prejuzgamiento sobre el fondo”.
De igual forma, en la segunda de las citadas decisiones, la Sala indicó que “el análisis (…) no puede considerarse como un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, pues está basado en un conocimiento incompleto del caso y por tanto de manera provisional, siendo relevante destacar que la presente decisión en nada constituye un pronunciamiento definitivo, ya que éste se producirá, en todo caso, al resolver la causa principal, esto es, el recurso de nulidad”.
Por tanto, de los criterios jurisprudenciales antes mencionados, se desprende el deber que poseen los Jueces de entrar a conocer preliminarmente las circunstancias del caso enjuiciado cuando se trate de dilucidar solicitudes cautelares, sin que ello implique prejuzgar sobre el fondo en el caso en concreto, toda vez que no es un análisis definitivo sino la verificación de la existencia de apariencia de buen derecho o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.
Tan provisional es el pronunciamiento que se efectúa en sede cautelar, que éste se puede revocar en cualquier estado y grado de la causa, en caso de que se demuestre durante el juicio un cambio en las circunstancias que originaron el dictamen previo.
Así las cosas, visto los alegatos sobre los cuales el abogado recusante arguye que los jueces integrantes de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo incurrieron en prejuzgamiento o “adelanto de opinión” al pronunciarse sobre la medida de suspensión de efectos que fue solicitada conjuntamente con la acción de nulidad principal, a saber:
1. Al momento de estudiar la denuncia donde se alegó que no estaban dados los requisitos que establece la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras para acordar las medidas administrativas dispuestas sobre el Banco Federal, C.A.,
2. En el análisis respecto a la supuesta “equivocación” que incurrió la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras cuando valoró a los “Certificados de Depósito” detentados por el Banco en su patrimonio, como títulos valores.
3. En la denuncia de violación al Debido Proceso y al principio de presunción de inocencia, por presunta falta de pronunciamiento en torno a puntos que el Banco sostuvo en la celebración de la audiencia previa a la imposición de las medidas administrativas.
4. Cuando examinó la falta de terminación mediante acto formal de las medidas preventivas.
5. En las consideraciones desarrolladas en relación con el vicio de desviación de poder denunciado por irregularidades presentadas dentro del acto recurrido, con ocasión al lapso de prórroga legal previsto para ejecutar el “Plan de Recuperación”.
Debe esta Juzgadora Dirimente en primer término señalar respecto al alegato sostenido por el representante judicial accionante, en su escrito de recusación, donde señala que en el pronunciamiento cautelar “debía decidirse simplemente si la Corte acordaba o no la medida preventiva de suspensión de los efectos de (sic) acto recurrido”, que al tratarse de una resolución judicial, requiere una base sólida de motivación, ello como exigencia del debido proceso y el derecho a la defensa, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, “el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control” (Vid. Sent. N° 2629 del 18 de noviembre de 2004; Caso: Luis Enrique Herrera Gamboa).
Por tanto, aún cuando se trate de un juicio cautelar, el mismo requiere un examen, si bien no profundo o exhaustivo del asunto discutido, sí inmiscuido e incidental, con observancia de las pruebas y los argumentos que el interesado haya propuesto para defender su petición, no bastando una motivación que “simplemente” acuerde o desestime la medida solicitada, pues además que esa actuación –obviamente- configuraría una decisión inmotivada, resultaría también contraria -se insiste- al contenido de las medidas cautelares, que exigen, como realización de la tutela judicial efectiva, el análisis provisional y superficial del entramado jurídico y fáctico objeto de discusión en el proceso.
Por ello, y ya entrando a considerar los alegatos plasmados por el abogado recusante, la motivación rendida por la Corte en la sentencia por la cual son recusados los magistrados, donde se declaró improcedente la medida cautelar peticionada, se sustentó luego de un arduo análisis de los elementos cursantes en autos a los fines de precisar la existencia del fumus bonus iuris, en aspectos legales, opiniones doctrinarias (por ejm., en el caso de los “Certificados de Depósito”) y actas del expediente principal (a la hora de analizar, entre otras, la denuncia de violación al debido proceso) por lo que el fundamento del juicio preliminar arribado, se encuentra conteste con la doctrina limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipotesis, y este juicio, naturalmente, puede ser modificado si la actividad de las partes así lo hace posible.
Así, en la relación de las denuncias que increpó el abogado recusante en su escrito, la Corte en todo momento mantuvo la debida prudencia (pues siempre aclaró que el examen a efectuar constituía una valoración preliminar, prima facie, etc.) que exige el juicio preliminar, limitándose a realizar el análisis de los puntos considerados sobre la base de determinar la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) que concierne al impugnante, y también a constatar, indiciariamente, si el acto administrativo impugnado poseía un asomo de ilegalidad.
Mediante una motivación íntegra, el Tribunal entró a conjeturar los argumentos del recurrente con las pruebas consignadas para apoyar su solicitud cautelar (exigencia del fumus boni iuris), concluyendo que no se verificaba el presupuesto en cuestión, porque existían elementos de convicción (probatorios o no) que en esa oportunidad no apoyaban el sustento de quienes accionaban y solicitaban la protección cautelar.
En ese sentido, resulta importante aseverar que el fallo cautelar (como cualquier otro) debe sostener el dispositivo que establece de alguna manera, sin que ello signifique o conlleve a interpretar que las diversas posiciones o razonamientos encontrados en él impliquen prejuzgar el fondo, por las razones antedichas. Se insiste: es meramente un juicio provisorio.
De esa manera, los fundamentos utilizados en la decisión en cuestión no constituyeron más que simples aproximaciones sobre el tema de la controversia, en estricta sujeción tanto al instituto cautelar, como a la complejidad y número de denuncias y circunstancias alegadas por la parte recurrente en su escrito libelar, que imponían un análisis en cierta forma extensivo (se insiste, por la cantidad y contenido de denuncias increpadas) a los fines de indagar acerca del fumus boni iuris y concluir si el proponente tenía –al menos- la apariencia jurídica para justificar el decreto cautelar a su favor.
Por tanto, observado el juzgamiento realizado en la sentencia incriminada, a criterio de quien suscribe esta decisión no se desprende otra cosa que la respuesta circunscrita y motivada a los múltiples planteamientos que esgrimió la parte interesada y que permitieron concluir que, al menos en la fase cautelar, el recurrente no mantenía apariencia jurídica e, igualmente, que el acto administrativo poseía indicios de legalidad.
Sabido es -de acuerdo a la argumentación expuesta a lo largo de esta decisión- el camino que debe transitar la decisión jurisdiccional a la hora de juzgar por anticipado –aunque en forma provisoria- el perfil aparente de legitimidad, para decidir acerca de la procedencia de medidas cautelares. En efecto, aunque para ello baste un juicio periférico o superficial, éste no puede desentenderse de la cuestión de fondo, y, en el caso de autos, esa labor no parece que merezca cuestionamiento hacia los jueces recusados.
El recurso intelectual contemplado en la decisión ha quedado contenido en el límite de convicción provisorio, que resulta obligado en razón de la instancia procesal cautelar, y con base en ello, no puede pretenderse de allí prejuzgamiento por parte de los magistrados.
Contiene entonces, la decisión en fase cautelar pronunciada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, un juicio indiciario e incidental acerca del tema debatido, que no pretende sostener una declaración de verdad sino estudiar las diversas increpaciones tanto jurídicas como circunstanciales que planteó la parte accionante, desde un escenario procesal que apenas comenzaba a andar. No puede olvidar el abogado recusante el contexto en que se dictó el pronunciamiento objeto de análisis, y menos puede obviar que en razón de tal estado, se imponía un examen cuyas conclusiones valorativas juzgarán la posición jurídica que mantenía su representada frente a la pretensión contenida en el proceso principal.
Una vez estimado lo anterior, resta hacer mención (para reforzar el criterio que sostiene esta Juzgadora en la presente decisión) a los siguientes precedentes jurisprudenciales establecidos por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ocasión al ejercicio de recusaciones cuyos motivos presentan similitud al que aquí se analiza, a saber:
“…observa esta Sala que en el presente caso, la recusación se fundamentó en la causal prevista en el ordinal 15 del mencionado artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. Dicha norma dispone lo siguiente:
(…Omissis…)
De la norma supra transcrita se desprende, que dicha causal se refiere a la existencia de una vinculación calificada del Juez con la materia o asunto objeto de litigio, por haber ‘…manifestado su opinión sobre lo principal del pleito (…) antes de la sentencia correspondiente…’.
Ello así, evidencia esta Sala que el caso de autos se inició mediante la interposición de un recurso contencioso tributario conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente, con solicitud de suspensión de efectos (…)
Por otra parte, que se produjo la decisión interlocutoria del 29 de junio de 2006, mediante la cual, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, resolvió la incidencia planteada en el caso de autos, decretando la medida de amparo cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenando la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido.
Ahora bien, de la revisión de la precitada sentencia cursante a los autos, evidencia este órgano jurisdiccional que la Jueza recusada se circunscribió únicamente a determinar si existía o no violación de los derechos constitucionales denunciados por la recurrente, analizando en tal sentido, cada uno de los requisitos para proceder a otorgar la medida cautelar solicitada; indicado lo anterior, no encuentra esta Sala que (…) la Jueza recusada haya adelantado opinión sobre el fondo del (…) pues tal expresión debe entenderse, dentro del contexto cautelar que la contiene, como una simple referencia de la situación apreciada preliminarmente por la Juzgadora.
Tampoco incurre la Jueza en causal de recusación cuando en el auto dictado en fecha 25 de septiembre de 2006, sostuvo (…) toda vez, que la Juez recusada se pronunció bajo el fundamento de presunciones y en el marco de una medida cautelar; en razón de lo anteriormente expuesto se reitera que tales alegatos no pueden considerarse como un adelanto de opinión en cuanto al fondo del asunto. Así se declara” (Sentencia Nº 401 del año 2007).
En ese mismo sentido, la siguiente sentencia de la Sala Político-Administrativa señaló lo siguiente:
“…del análisis de las pruebas promovidas y en especial del referido fallo, no observa esta Sala que los jueces integrantes de la mencionada Corte hayan emitido opinión sobre el fondo del recurso ejercido, pues el hecho de haber manifestado preliminarmente ‘que (…) no determina la verificación de la causal contenida en el ordinal 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que dicho pronunciamiento, por ser de carácter provisional, no produce efectos de cosa juzgada.
Aunado a lo anterior conviene destacar, que los fundamentos utilizados por el sentenciador para acordar o negar la solicitud cautelar formulada no son vinculantes para el juez al momento de decidir el fondo del asunto controvertido, en virtud de que lo allí establecido puede ser modificado en la sentencia definitiva, de acuerdo a las circunstancias del caso.
Al respecto resulta pertinente la cita de la sentencia N° 1573, publicada por esta Sala el 15 de octubre de 2003, en la cual se señaló:
‘…Para esta Sala, de lo anteriormente expuesto, se desprende una presunción grave de violación al derecho a la propiedad a favor de los accionantes, por cuanto se está imponiendo una limitación que se encontraba establecida en la ley derogada, pero que actualmente no existe en la ley vigente. Cabe advertir, que el análisis antes expuesto, toca en cierto modo el fondo del asunto, pero por efectuarse en sede cautelar, esto es, basado en un conocimiento incompleto del caso y por tanto provisional, está sujeto a posterior modificación por la definitiva, resultando inapropiado hablar de prejuzgamiento sobre el fondo. Así se decide…’.
En el mismo sentido y más recientemente, en decisión N° 00698 del 18 de junio de 2008, esta Máxima Instancia estableció:
‘…En lo que se refiere a las medidas preventivas solicitadas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo las declaró improcedentes por considerar que para decretar tales pretensiones cautelares ‘resultaría indispensable emitir un pronunciamiento que implicaría un adelanto indebido sobre el fondo del juicio principal debido, pues es necesario hacer un análisis de las normas previstas en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y, demás normativas indicadas a lo largo del escrito recursivo. Asimismo, resultaría necesario verificar la existencia de los vicios alegados por la parte recurrente, para lo cual igualmente tendría que analizar el fondo del asunto’.
En relación a lo anterior, resulta necesario destacar que, contrariamente a lo expuesto por el a quo en la decisión recurrida, el análisis que el órgano jurisdiccional pudiera efectuar de los alegatos esgrimidos por la recurrente, para sostener sus solicitudes cautelares, no implica necesariamente adelantar un pronunciamiento definitivo sobre el fondo, por el contrario, se trata de un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumus boni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que como antes se explicó no prejuzga sobre el mérito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo; por lo que a juicio de esta Sala, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo debió analizar los alegatos expuestos por la sociedad mercantil recurrente, a los fines de verificar la procedencia de las medidas preventivas solicitada’.
Con base en el criterio establecido en las decisiones antes transcritas, considera la Sala que los Jueces recusados, se limitaron a decidir la solicitud cautelar que le fuera planteada dentro del proceso, mediante la sentencia N° 2009-00722 de fecha 5 de mayo de 2009, cuyo contenido no prejuzga acerca de la nulidad o no del acto impugnado, pues como quedó expuesto, dicha decisión puede ser modificada en cualquier estado del proceso y por tanto, no tiene carácter definitivo” (Ver Sentencia Nº 01460 del 14 de octubre del año 2009),
Con fundamento en la totalidad de razonamientos que forman la presente decisión, considera esta Juzgadora que los Jueces recusados, al resolver lo referente a la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por los directivos del Banco Federal, C.A., ciñeron simplemente se a decidir una incidencia planteada dentro del proceso lo cual no puede enmarcarse dentro de lo que se denomina prejuzgamiento, que conforme al texto de la ley, se entiende como la “manifestación adelantada de opinión” la cual se patentiza cuando un Juez, sin que el estado del proceso lo exija, valga decir, previo a alguna decisión pertinente, anticipa o deja entrever su criterio en torno al mérito del asunto discutido o cualquier aspecto que sólo atañe decidirse en el fallo final o definitivo, pues, en la presente causa los magistrados recusados, en el ejercicio de una potestad legalmente consagrada, como es el análisis de una tutela cautelar peticionada, al resolver la misma, determinando los extremos exigidos para la procedencia o no de la misma, que incluye la presunción grave del derecho que se reclama, profirieron la decisión presuponiendo un conocimiento en grado de “certeza provisional” acerca de las circunstancias sometidas a su consideración, con lo cual no se produce prejuzgamiento, el cual a la luz de la disposición normativa, sólo se produce con la emisión intempestiva de opinión respecto de cuestiones que aún no se encuentran en estado de ser resueltas.

Por lo que lo motivado en la decisión que se produce como consecuencia de un petitum cautelar, no inhabilita al juez o magistrado para seguir conociendo la causa, sostener lo contrario conllevaría a que tendría que existir un juez para la causa principal y otro para las medidas cautelares peticionadas.
Debe insistirse nuevamente, porque así lo exige la determinación de la recusación aquí enjuiciada: la apreciación superficial característica del juicio precautorio no constituye un prejuzgamiento del fondo del asunto; es en el desarrollo del proceso donde se aportarán los distintos medios de prueba que demuestren la existencia del derecho reclamado, o bien, se desarrollará la revaloración de los ofrecidos y se concluirá que no hay razones para declarar sentencia a favor.
Precisado lo anterior, a juicio de quien suscribe, no están llenos los extremos señalados en la doctrina y jurisprudencia citada para considerar que en efecto se ha verificado la causal de recusación contenida en el numeral 5 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; toda vez que los recusados evidentemente no se ha pronunciado sobre el mérito del asunto tal como lo manifiesta el abogado recusante, pues no prejuzgaron en ningún momento en su decisión en lo que se refiere al acto impugnado, por el contrario los jueces sólo se pronuncian sobre los requisitos para la procedencia de la medida cautelar peticionada. Siendo ello así, y visto que no se evidencia por parte de la sentenciadora ninguna actuación que signifique el menoscabo de los derechos de las partes, esta Juzgadora debe declarar sin lugar la recusación planteada. Así se establece.

III
DECISIÓN
En vista de los razonamientos antes expuestos, esta Juzgadora Dirimente declara SIN LUGAR la recusación propuesta por el abogado Jorge Kiriakidis, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos GILDA PABÓN, NELSON MEZERHANE, ANÍBAL LATUFF, ROGELIO TRUJILLO, MASHUD MEZERHANE Y ENRIQUE URDANETA, contra los jueces que componen la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ciudadanos: Emilio Ramos González, Alexis Crespo Daza y Alejandro Soto Villasmil.
Publíquese y regístrese. Agréguese copia certificada del presente fallo al cuaderno principal. Remítanse las actuaciones a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se continúe tramitando el procedimiento. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______________ ( ) días del mes de _____________ de dos mil diez (2010). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES
Primera Jueza Suplente de la Corte Segunda
de lo Contencioso Administrativo

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
Secretaria

En fecha _____________________________ ( ) de _________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ____________ de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº____________________.

La Secretaria,