TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AW42-X-2010-000017

En fecha 5 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza de anticipo y fiel cumplimiento interpuesta conjuntamente con medidas preventivas de embargo y prohibición de enajenar y gravar, por los abogados Norely Manrique Castillo y Juan María Prado Hurtado, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 21.058 y 3.007, respectivamente, actuando con el carácter de representantes de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, contra las sociedades mercantiles GONZA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 16 de abril de 1993, bajo el Nº 8, Tomo 1-A, y SEGUROS PIRÁMIDE, C.A. inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 18 de noviembre de 1975, bajo el Nº 21, Tomo 115-A.
En fecha 13 de agosto de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, admitió la demanda interpuesta y de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la solicitud de medida preventiva de embargo y subsidiariamente medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada.
El 22 de agosto de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estampó nota por Secretaría mediante la cual ordenó pasar el presente cuaderno separado a esta Corte, siendo recibido por este Órgano Jurisdiccional el mismo día.
Por auto de fecha 22 de septiembre de 2010, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 23 de septiembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y EJECUCIÓN DE FIANZAS DE ANTICIPO Y FIEL CUMPLIMIENTO INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR
En fecha 5 de agosto de 2010, los abogados Norely Manrique Castillo y Juan María Prado Hurtado, actuando con el carácter de representantes de la República Bolivariana de Venezuela, presentaron escrito contentivo de la demanda por incumplimiento de contrato y ejecución de fianzas de anticipo y fiel cumplimiento interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo y subsidiariamente con medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, contra las sociedades mercantiles Gonza, C.A., y Seguros Pirámide, C.A., con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señalaron que, “(…) la sociedad mercantil GONZA, C.A., (…) que en lo adelante denominaremos ‘LA DEUDORA’, por intermedio de su representante legal, ciudadano: ERIC ANTONIO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, (…) quien actuó en su carácter de Presidente de dicha compañía comercial, celebró, en fecha 30-06-2006, con la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano, para aquel entonces, del ‘Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales’, hoy ‘Ministerio del Poder Popular para el Ambiente’, el contrato de obra distinguido DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2776, relacionado con la ejecución de la obra ‘SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO – ZONA NORTE – INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, INTERCEPTOR NORTE ALTO TRAMO REF IA38-IA55-1 ESTADO ZULIA’, destinada a prestar el servicio, de evidente utilidad pública, de cloacas, para la conducción de las aguas servidas a los fines de satisfacer las necesidades colectivas de los habitantes de la zona Norte de la ciudad de Maracaibo en el Estado del Zulia”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Igualmente, indicaron que “Mediante la contratación (…) ‘LA DEUDORA’, se comprometió a ejecutar la obra de referencia, dentro de un lapso de diez (10) meses, contados a partir de la firma del contrato (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Alegaron que, “La REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, que, en lo adelante denominaremos ‘LA ACREEDORA’, por su parte se comprometió a pagar, como valor total de la obra, que debió ejecutar ‘LA DEUDORA’, la cantidad de CINCO MILLARDOS DIECINUEVE MILLONES NOVENCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 5.019.946.938,46), equivalente, en la actualidad, a la cantidad de CINCO MILLONES DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F. 5.019.946,94), con inclusión del Impuesto al Valor Agregado (IVA), y de CUATRO MILLARDOS CUATROCIENTOS TRES MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES (sic) MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 4.403.462.226,72), equivalente, en la actualidad, a la suma de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON VEINTITRES (sic) CÉNTIMOS (Bs.F. 4.403.462,23), sin inclusión de dicho impuesto”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Explicaron que, “En fecha 14-08-2008, las partes convinieron, de común acuerdo, la modificación del contrato, la cual consistió en la determinación del tramo de la obra a ejecutar por la ‘LA DEUDORA’, acordando, como única modificación, que éste quedó identificado como ‘INTERCEPTOR NORTE ALTO. TRAMO REF V23-1-V22-1. ESTADO ZULIA’, implicatoria de la disminución de la meta física de la obra, modificación contractual que no comportó variación de importancia que pudiera entenderse como inclusión, en el contrato de obra, de una sustitución o cambio del objeto contractual, pues éste continuaba siendo el mismo (…)”. (Mayúsculas, subrayado y resaltado del original).
Indicaron que, en fecha 7 de septiembre de 2008, “(…) se concretizó el acuerdo de recomenzar los trabajos, al fijarse la oportunidad para el reinicio de las actividades atinentes a la ejecución de la obra contratada, bajo las mismas condiciones que se establecieron en el Contrato de fecha 30-06-2006, con las únicas variaciones relacionadas: con la fecha del inicio de la obra; con la fecha de terminación de ésta, con la disminución de la meta física y la denominación del Tramo de la obra a ejecutar, perfeccionándose el acuerdo, sobre la referida disminución de la meta física de la obra y de la nomenclatura del tramo correspondiente, con la realización, con posterioridad a dicho acuerdo, por parte de ‘LA DEUDORA’, de algunas labores en el tramo que le correspondía, significando que el acuerdo en mención no aparejó modificaciones sustanciales en la contratación, por lo que no requerían el cumplimiento de exigencias diferentes de las preexistentes en la negociación, como tampoco precisaban la notificación del garante (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Señalaron que la sociedad mercantil Gonza, C.A. “Como consecuencia de la modificación, relacionada con el reinicio de la obra, ésta, según el contrato, debía estar incluida, a más tardar, en el décimo (10º) mes siguiente al 07-09-2008 (fecha del reinicio), es decir, el día 07-07-2009 (sic), la que quiere significar que ‘LA DEUDORA’ disponía de tiempo suficiente para ejecutar la obra, pues el plazo de duración del contrato se mantuvo igual (10 meses), computable desde 07-09-2.008 (sic), no obstante la disminución de la meta física, lo que evidencia la falta de justificación del incumplimiento, por parte de la contratista (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Indicaron, que, “La modificación contractual, relacionada con la diminución de la meta física de la obra, lejos de constituir una situación de onerosidad para ‘LA DEUDORA’, resultó favorable a ésta, (…) por lo que la cantidad de dinero que recibió, por tal concepto, resultó suficiente para que diere cumplimiento a sus obligaciones y, en consecuencia, no podría ser, la falta de recursos económicos, la justificación de la inejecución”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Alegaron, que “‘LA DEUDORA’, soslayando el acuerdo de fecha 27-06-2008 (sic) y el compromiso que, para ésta, comportaba el reinicio, que suscribió en fecha 27-09-2008, (sic) ninguna actividad de iniciación de la obra incumplió el contrato de obra ejecutó durante los veinte (20) días comprendidos entre el día 08-09-2008, y el día 28-10-2008, incumpliendo la obligación que, de conformidad con el precitado acuerdo y con la normativa aplicable, tenía de comenzar la obra en el lapso de veinte (20) días contados a partir de la fecha de la firma del ‘ACTA DE REINICIO’, instrumento éste que fue entregado a ‘LA DEUDORA’ cuando lo suscribió” (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Arguyeron, que “No ejecutó ningún tipo de actividades, relativas a la construcción de la obra (…) durante los días 08/09/08 al 28/09/08, sino que se limitó a: asistir o participar en reuniones para aclarar a la comunidad y representantes de los Consejos Comunales de las zonas, que podrían verse afectadas por la ejecución de la obra mencionada, sobre la reposición o reubicación de sus viviendas; al replanteo y definición de la tubería y a la entrega de los planos de las casas a construir en los casos de demolición de ranchos, y fue sólo en fecha 29-09-2008, después de veintiún (21) días de la fecha del ‘ACTA DE REINICIO’, cuando `LA DEUDORA’ inició algunas labores a la construcción de la obra contratada, pues fue cuando comenzó a remover cercas y árboles; el 02/10/08, realizó el replanteo del eje definitivo de la tubería y el 03/10/08, continuó la remoción de cercas y árboles; no ejecutó actividad alguna desde el día 06 al 10 de octubre de 2008; el día 13/10/2008, tampoco realizó trabajo alguno para la construcción de la obra, pues se limitó a asistir a una reunión con la comunidad para definir la ubicación de las oficinas y el área de depósito (…) el 14/10/2008, entregaron los planos de oficinas y cálculo de materiales para su construcción; durante los días 15 al 17 y 20 al 24 de octubre de 2008, tampoco ejecutó actividad alguna; durante los días 27 al 31 de diciembre de 2008 y 03 al 07 de noviembre de 2008, se dedicó, únicamente, a la construcción de la Oficina de Inspección y depósito en el área correspondiente al tramo de otro contrato identificado con el Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2775; las referidas obras preliminares se ejecutaban con mucha lentitud, y ‘LA CONTRATISTA’ evidenciaba o mostraba ‘POCO INTERÉS’, para comenzar la obra (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Indicaron, que, “El Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, en fecha 22 de abril de 2009, mediante memorando número: INA-009-200-, de fecha siete (7) de abril de dos mil nueve (2009), le notifico a ‘LA DEUDORA’ la orden de suspensión, de manera inmediata, de toda actividad en la obra contratada (…) señalándose que tal medida atendía al incumplimiento injustificado, por parte de ‘LA DEUDORA’, de las obligaciones que han quedado señaladas y que contrajo al suscribir el contrato de obra (…)” . (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestaron, que, “Consta de Resolución No. 00011, de fecha quince (15) de enero de dos mil diez (2010), librada por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, que éste decidió, en ejercicio de la facultad rescisoria propia de la Administración, la terminación del vínculo contractual entre las partes, y con la finalidad de lograr el cumplimiento, por parte de ‘LA DEUDORA’, de las obligaciones numerarias derivadas de la inejecución de la obra, procedió a RESCINDIR EL CONTRATO NÚMERO DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2776 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Indicaron, que la contratista deberá reintegrar: 1) La cantidad de Dos Millardos Doscientos Un Millones Setecientos Treinta y Un Mil Ciento Trece Bolívares con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 2.201.731.113, 36), equivalente en la actualidad a la suma de Dos Millones Doscientos Un Mil Setecientos Treinta y Un Bolívares Fuertes con Once Céntimos (Bs. F. 2.201.731,11), representando el cincuenta por ciento (50%) del valor de la obra por concepto de anticipo; 2) La cantidad de Setecientos Cincuenta y Dos Mil Novecientos Noventa y Dos Bolívares Fuertes con Cuatro Céntimos (Bs. F. 752.992,04), según lo establecido en el contrato, por concepto de cláusula penal y; 3) La cantidad de Cuatrocientos Cuarenta Mil Trescientos Cuarenta y Seis Bolívares Fuertes con Veintidós Céntimos (Bs. F. 440.346,22) suma que representa el diez por ciento (10%) de la obra no ejecutada, de acuerdo a lo establecido en el numeral 1 del literal “B” del artículo 191 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, haciendo un total de Tres Millones Trescientos Noventa y Cinco Mil Sesenta y Nueve Bolívares Fuertes con Treinta y Siete Céntimos (Bs.F. 3.395.069,37), suma esta que solicitaron fuera indexada.
Alegaron, que, “(…) la sociedad de comercio ‘SEGUROS PIRÁMIDE, C.A.’ (…) se constituyó ‘EN FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA’ de ‘LA DEUDORA’, (…) ‘HASTA POR LA CANTIDAD DE DOS MIL DOSCIENTOS UN MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL CIENTO TRECE BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (BS. 2.201.731.113,36)’, equivalente, actualmente, a DOS MILLONES DOSCIENTOS UN MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON ONCE CÉNTIMOS (BS.F. 2.201.731,11), para garantizar a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el reintegro del anticipo que, por dicha cantidad se le haría, como en efecto formalmente le hizo el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, a ‘LA DEUDORA’ o AFIANZADA (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Señalaron, que “La fiadora fue notificada en fecha 08/07/2009, mediante comunicación Nº 001005 de la misma data (08/07/2009), de los incumplimientos de ‘LA DEUDORA’, así como también fue notificada en fecha 03/03/2010, mediante Oficio Nº 00 0068 del 01/03/2010, de la Resolución contentiva de la rescisión del contrato de obra (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Alegaron, que “(…) la sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., debe reintegrar a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA la cantidad de DOS MILLARDOS DOSCIENTOS UN MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL CIENTO TRECE BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (BS. 2.201.731.113,36), equivalente, a la suma de DOS MILLONES DOSCIENTOS UN MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON ONCE CÉNTIMOS (BS.F. 2.201.731,11), que fue entregada como anticipo de pago de la obra; porque ‘LA DEUDORA’ no la reintegró en forma alguna y porque dicha compañía de seguros, garantizó como fiadora solidaria y principal pagadora la obligación de reintegrar dicha suma”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Alegaron que, “ La sociedad de Comercio ‘SEGUROS PIRÁMIDE, C.A.’ (…) se constituyó ‘EN FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA’ de ‘LA DEUDORA’, (…) ‘HASTA POR LA CANTIDAD DE QUINIENTOS UN MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS. 501.994.693,85), equivalentes a QUINIENTOS UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BS.F. 501.994,69), para garantizar a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento, por parte de ‘LA DEUDORA’ o AFIANZADA (…) de ‘TODAS Y CADA UNA DE LAS OBLIGACIONES’ contraídas, derivadas del Contrato de Obra celebrado (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicaron que demandaban a la sociedad mercantil Gonza, C.A., “(…) por cumplimiento de obligaciones relativas a la ejecución del contrato de obra accionado, para que convenga, o en su defecto sea condenada en su carácter de deudora principal, en pagar a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (BS.F. 3.395.069,37), que comprende: a) DOS MILLONES DOSCIENTOS UN MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON ONCE CÉNTIMOS (BS.F. 2.201.731,11), correspondiente a la obligación de efectuar el REINTEGRO del anticipo que le concedió la República para la ejecución de la obra contratada, obligación sobre la cual es solidaria con ‘SEGUROS PIRÁMIDE, C.A.’ (…) b) SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON CUATRO CÉNTIMOS (BS.F. 752.992,04), por concepto de la CLÁUSULA PENAL (…) c) CUATROCIENTOS CUARENTA MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (BS.F. 440.346,22) representativa, ésta cantidad, del diez por ciento (10%) del valor de la obra no ejecutada, por concepto de INDEMNIZACIÓN (…) d) Los interese que se generen sobre la cantidad señalada (…) relativa a la cláusula penal (…) e) Los intereses de mora de las cantidades demandadas, calculables por experticia complementaria del fallo; y f) La indexación de las cantidades demandadas a la compañía de comercio ‘GONZA, C.A.’, para la cual deberá practicarse, también una experticia complementaria del fallo (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En razón de lo anterior, solicitaron de conformidad con lo establecido en los artículos 91 numeral 1 y 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; 1.099 del Código de Comercio y 585, 587, 588 ordinal 1º y 601 del Código de Procedimiento Civil, medidas cautelares de embargo preventivo y prohibición de enajenar y gravar “a cada una de ellas”, para lo cual justificaron el fumus bonis iuris, en (i) “el gran número de procesos que se ventilan ante los órganos jurisdiccionales, genera el retardo procesal que se enseñorea en los medios judiciales y que impide que se actualice la justicia en forma oportuna, (ii) “la parte demandada se niega a cumplir voluntariamente con su obligación”, (iii) “la consignación en autos de los contratos originales de fianzas”, (iv) “el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato de obra hasta la presente fecha, sin que la obra contratada hubiese sido terminada”.
Asimismo, indicaron “el ‘fumus boni iuris’ y el ‘periculum in mora’ están demostrados por los documentos que hemos acompañado con este libelo” y “Del caculo de probabilidad resulta que, si la cantidad astronómica recibida por ‘LA DEUDORA’, por concepto de anticipo, no pudo ser reintegrada dentro del término de diez (10) meses, contados a partir de la fecha cuando se debió reiniciar la obra (07/09/2008), exclusive, mucho menos podrá ser reintegrada para la fecha de ésta demanda, pues la cantidad a reintegrar, así como lo valores de los demás conceptos reclamados, se incrementaron, consecuencialmente, por el incumplimiento del contrato y el transcurso del tiempo y se seguirán incrementando hasta cuando se haga efectivo el pago definitivo de las cantidades reclamadas, amén de la orden de la Administración según la cual los trabajos, relativos a la obra contratada, fueron suspendidos, lo que excluye la posibilidad de amortizaciones sobre el anticipo concedido mediante valuaciones por trabajos”.
Finalmente solicitaron; 1) Se declarara la competencia para conocer de la presente demanda; 2) Admitiera la misma; 3) Se decretara medidas preventivas de embargo sobre el doble de la cantidad demandada y Prohibición de enajenar y gravar, sobre los bienes inmuebles de las codemandadas de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Habiendo declarado el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión del 13 de agosto de 2010, a este Órgano Jurisdiccional competente para conocer la demanda por cumplimiento de contrato de fianza interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo y subsidiariamente con medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, esta Corte pasa a emitir pronunciamiento respecto a las medidas cautelares de embargo preventivo y prohibición de enajenar y gravar solicitadas por la representación judicial de la demandante –República Bolivariana de Venezuela-, para lo cual se formulan las siguientes consideraciones:
En reiteradas oportunidades, se ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa 21 de septiembre de 2005, Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. (SERGENSA), contra Bitúmenes del Orinoco, S.A.).
Respecto a las medidas de embargo preventivo y prohibición de enajenar y grabar, dispone el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (...omissis…)”.
En tal sentido, el legislador patrio -artículo 585 del Código de Procedimiento Civil- ha establecido rigurosos requisitos para su procedencia, estos son el “fumus boni iuris” que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho, supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y, el “periculum in mora”, que se configura cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro de tal magnitud en la satisfacción del derecho que se invoca, que podría generar la infructuosidad del fallo en caso de resultar este último favorable al actor.
Por disposición expresa de tales artículos el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, las señaladas presunciones.
No obstante lo anterior, debe advertirse que se han reservado a la República, ciertos privilegios y prerrogativas procesales en materia de solicitudes de protección cautelar, así, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto Nº 6.286 de fecha 30 de julio de 2008), en sus artículos 91 y 92, establecen:
“Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares:
1. El embargo;
2. La prohibición de enajenar y gravar;
3. El secuestro;
4. Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República”.
“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República”.
Así, por disposición expresa de los citados artículos, el juzgador podrá decretar la protección cautelar que sea requerida por la República –o cualquier otro ente protegido con tal privilegio–, con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, ya señalados.
Ahora bien, haciendo el análisis de la primera medida cautelar solicitada, cual es la de embargo preventivo, observa esta Corte que la parte accionante –República Bolivariana de Venezuela- solicita se la referida medida sobre bienes propiedad de las sociedades mercantiles Gonza C.A. y Seguros Pirámide C.A. para garantizar las resultas de la demanda que por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza de anticipo y fiel cumplimiento, intenta la República Bolivariana de Venezuela, en razón del presunto incumplimiento del contrato de conducción de aguas servidas suscrito con la primera de las empresas señaladas. Con el objeto de acreditar el requisito del fumus boni iuris, la representación de la demandante consignó:
1) Copia del Contrato Nº DGEA-DPPP-DIG-06-OBR-06-ZU-2776, suscrito entre la Dirección de Planificación, Proyecto y Presupuesto de la Dirección General de Equipamiento Ambiental del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales con la empresa Gonza C.A., para la conducción del “Sistema de cloacas de Maracaibo Zona Norte-Interceptores Norte Alto y Norte Bajo: Interceptores Norte Alto Tramo Ref IA38-IA55-1, Estado Zulia” del 30 de junio de 2005.
2) Copia del Acta de Inicio emanada de la Dirección de Planificación, Proyecto y Presupuesto de la Dirección General de Equipamiento Ambiental del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales de la obra “Sistema de cloacas de Maracaibo Zona Norte-Interceptores Norte Alto y Norte Bajo: Interceptores Norte Alto Tramo Ref IA38-IA55-1, Estado Zulia” del 30 de junio de 2005.
3) Copia de la valuación S/N y sin fecha emanada de la Dirección de Equipamiento Ambiental del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales por la cantidad de dos mil doscientos un millones setecientos treinta y un mil ciento trece bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 2.201.731.113,36).
4) Copia del Memorando Nº 2750 del 3 de agosto de 2006, emanado de la Dirección General de Equipamiento Ambiental a la Dirección de Servicios Financieros (Contabilidad) “a fin de solicitarle la tramitación del pago de la ‘VALUACIÓN’ anexa, la cual ha sido revisada y encontrada conforme”. (Mayúsculas del escrito).
5) Copia del recibo de cobro del 12 de junio de 2005, emanado de la sociedad mercantil Gonza C.A., al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales por la cantidad de dos mil doscientos un millones setecientos treinta y un mil ciento trece bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 2.201.731.113,36).
6) Copia de acta levantada en reunión del 27 de junio de 2008, en la cual se deja constancia de la asistencia de la representación de la sociedad mercantil Gonza C.A., Dyanca, Minamn y Bomdeco, en la cual se dejó constancia de que el inicio de los trabajos sería el 7 de julio de 2008.
7) Copia de comunicación suscrita por el Presidente de la sociedad mercantil Gonza C.A. al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales “en la oportunidad de solicitarle en los términos y condiciones establecidos para tal fin, la designación del Ingeniero Inspector, que supervisara la ejecución de nuestros trabajos”. (Negrillas del escrito).
8) Copia de Memorándum Nº CMI-UNA-0003-04-2009 emanado del Coordinador del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales (Iclam) al Director General de Equipamiento Ambiental del mismo Ministerio, de fecha 23 de marzo de 2009, en el cual se recomendó “dar inicio a los trámites legales conducentes para Rescindir Unilateralmente el Contrato No. DGEA-DPPP-SIG.-06-OBR-06-ZU-2776, perteneciente a la empresa Gonza C.A" (Negrillas del escrito).
9) Copia del Memorándum Nº UNA-009-2009 del 7 de abril de 2009, emanado del Coordinador del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales (Iclam) a la sociedad mercantil Gonza C.A. con el objeto de notificarle la inmediata suspensión de la obra “Sistema de cloacas de Maracaibo Zona Norte-Interceptores Norte Alto Tramo 3, Ref. V23-1 – V22-1, Estado Zulia”.
10) Copia simple de la Resolución Nº 00011 emanada del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, del 15 de enero de 2010, mediante la cual: 1) se rescindió unilateralmente el contrato de obras suscrito con la sociedad mercantil Gonza C.A., y se le requirió a la contratista: 2) reintegrar al referido Ministerio la cantidad de dos mil doscientos un millones setecientos treinta y un mil ciento trece bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 2.201.731.113,36), equivalentes actualmente, a la cantidad de dos millones doscientos un mil setecientos treinta y un bolívares fuertes con once céntimos (Bs.F. 2.201.731,11), recibida por concepto de anticipo; 3) pagar la cantidad de setecientos cincuenta y dos mil novecientos noventa y dos bolívares fuertes con cuatro céntimos (Bs.F.752.992,04) por concepto de cláusula pena; 4) pagar la cantidad de cuatrocientos cuarenta mil trescientos cuarenta y seis bolívares fuertes con veintidós céntimos (Bs.F. 440.346,22) por concepto de indemnización, 5) ordenar la remisión de la evaluación de desempeño de la contratista al Servicio Nacional de Contrataciones a los fines de iniciar el procedimiento sancionatorio; 6) remitir copia certificada de la notificación anterior al Colegio de Ingenieros de Venezuela, con la identificación de los ingenieros Residentes, Inspector y Supervisor a los efectos de la Ley de Ejercicio de Ingeniería, Arquitectura y Profesiones Afines; 7) notificar a la contratista del contenido de la presente Resolución para que pueda acudir a la vía jurisdiccional; y 8) notificar a la empresa aseguradora Seguros Pirámide C.A. de la presente Resolución.
11) Copia del Oficio Nº 000069 del 1º de marzo de 2010, emanado de la Dirección General de Equipamiento Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente a la sociedad mercantil Gonza C.A., con el objeto de notificarle de la Resolución Nº 00011 emanada del Ministerio señalado, el 15 de enero de 2010.
12) Copia del Contrato de Fianza de Anticipo Nº 001-16-3012497 del 8 de junio de 2006, suscrito entre la empresa aseguradora Seguros Pirámide C.A., con el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, en beneficio de la sociedad mercantil Gonza C.A., hasta por la cantidad de dos mil doscientos un millones setecientos treinta y un mil ciento trece bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 2.201.731.113,36).
13) Copia del Oficio Nº (ilegible) del 8 de julio de 2009, emanado del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente a la sociedad mercantil Seguros Pirámide C.A. mediante el cual solicitaron el reintegro del anticipo y la indemnización correspondiente según el contrato de fianza de fiel cumplimiento.
14) Copia del Oficio Nº 000068 del 1º de marzo de 2010, emanado de la Dirección General de Equipamiento Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente a la sociedad mercantil Seguros Pirámide C.A., con el objeto de notificarle de la Resolución Nº 00011 emanada del Ministerio señalado, el 15 de enero de 2010.
15) Copia del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 001-16-3012496 del 8 de junio de 2006, suscrito entre la empresa aseguradora Seguros Pirámide C.A., con el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, en beneficio de la sociedad mercantil Gonza C.A., hasta por la cantidad de quinientos un millones novecientos noventa y cuatro mil seiscientos noventa y tres bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 501.994.693,85).
16) Copia del Corte de Cuenta emanado de la Dirección de Ingeniería Ambiental de la Dirección General de Equipamiento Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, del contrato Nº DGEA-DPPP-SIG.-06-OBR-06-ZU-2776, en el cual se determinó que el saldo a favor del referido Ministerio, era de tres millones trescientos noventa y cinco mil sesenta y nueve bolívares fuertes con treinta y siete céntimos (Bs. 3.395.069,37).
La apreciación conjunta de los enunciados documentos, lleva a esta Corte a presumir la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la actora, en tanto que puede inferirse, al menos en principio, que la parte demandada y más en concreto la sociedad mercantil Seguros Pirámide, C.A., se constituyó como fiadora principal y solidaria de una obligación de índole pecuniaria que en apariencia no ha sido satisfecha. Tal circunstancia se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la República Bolivariana de Venezuela, aquí demandante gocen de soporte suficiente para ser finalmente acogidas por este órgano jurisdiccional a través de la sentencia de fondo que con carácter definitivo resuelva la demanda incoada, sin perjuicio, claro está, de que en el transcurso del proceso la parte interesada desvirtúe la existencia de la obligación o su incumplimiento.
Por ende, la existencia de una presunta acreencia de la República Bolivariana de Venezuela frente a las demandadas, y la falta de pago o la espera en que ésta se verifique, obra contra los intereses patrimoniales del ente público y puede incidir, en consecuencia, en el interés colectivo que aquél está llamado a satisfacer, interés éste que, atendiendo al objeto del contrato de autos, está referido en el caso concreto, a la prestación de un servicio destinado -y así prima facie lo entiende la Corte- a la conducción de las aguas servidas (cloacas) en el Estado Zulia, que incide directamente en la salubridad de la región, siendo este elemento el interés colectivo que se estaría afectando con la decisión que se dicte. Siendo ello así, esta Corte considera satisfecho el fumus bonis iuris. Así se declara.
En razón de lo anterior, este Órgano jurisdiccional acuerda la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de las sociedades mercantiles Gonza C.A., y Seguros Pirámide, C.A., de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, por el doble de la cantidad pretendida por la actora más las costas procesales estimadas en un treinta por ciento (30%) de lo demandado, lo cual arroja para la sociedad mercantil Gonza C.A., o en su defecto –en caso de imposible ejecución por parte de la demandada-, sobre la empresa aseguradora Seguros Pirámide C.A., la cantidad de siete millones ochocientos ocho mil seiscientos cincuenta y nueve bolívares fuertes con cincuenta y cinco céntimos (Bs.F. 7.808.659,55). Así se declara.
En consecuencia, de conformidad a los establecido en el artículo 91 de la Ley de Seguros y Reaseguros, se concede a la Superintendencia de Seguros un plazo de diez (10) días hábiles, para que determine con la mayor precisión posible los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Seguros Pirámide, C.A., sobre cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso o de contingencias, haciendo uso, de ser necesario, del libro que contempla el artículo 86 de la Ley. Así se declara.
En este sentido, se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución de la medida otorgada. Así se declara.
Ahora bien, en lo que respecta a la medida de prohibición de enajenar y gravar, esta Corte debe mencionar, que la referida medida adquiere un carácter general por cuanto, si bien la utilidad y finalidad de la misma es el aseguramiento de las resultas del juicio, salvaguardando la pretensión del solicitante, no obstante, conlleva una mera protección de un bien inmueble, impidiendo actos protocolizables y registrables que afecten al mismo sin que el referido bien sea el objeto del litigio, es decir, protege la pretensión del solicitante y asegura las resultas del juicio, pero protegiendo y salvaguardando el bien sobre el cual se quiere prohibir las enajenaciones y gravámenes, cuyo interés de protección y salvaguarda está vinculado a lo primero.
De allí, que la medida requerida sea entendida como una “limitación al derecho de propiedad y por lo tanto su interpretación debe ser siempre restrictiva y no puede aplicarse de manera analógica”. (CALVO VACA, Emilio.: Código de Procedimiento Civil en Venezuela. Caracas. 2003. Pág. 519.).
Lo anterior, también fue afianzado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión del 29 de marzo de 2000, caso: Banco Occidental de Descuento C.A., en la cual se determinó:
“(...) la procedencia de las medidas cautelares nominadas e innomiriadas (sic), dispuestas en el Código de Procedimiento. Civil, se encuentran sometidas al cumplimiento de dos requisitos fundamentales, a saber: el, peligro de que los efectos del acto impugnado sean irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva (periculum in mora) y la prueba del derecho que se alega (fitmus (sic) bonis juris), requisitos que indefectiblemente, deben constar en autos como consecuencia de la actividad alegatoria y probatoria de las partes. Así mismo la medida cautelar de prohibición de enajenar y 'grabar (sic) requiere como requisito adicional de procedencia que la misma recaiga sobre un inmueble”.
Por su parte, el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, señala:
“Artículo 600: Acordada la prohibición de enajenar y gravar, el Tribunal, sin pérdida de tiempo, oficiará al Registrador del lugar donde estén situados el inmueble o los inmuebles, para que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre situación y linderos que constaren en la petición. Se considerarán radicalmente nulas y sin efecto la enajenación o el gravamen que se hubieren protocolizado después de decretada y comunicada al Registrador la prohibición de enajenar y gravar. El Registrador será responsable de los daños y perjuicios que ocasione la protocolización (…)”.
Así las cosas, esta Corte observa del somero análisis del acervo probatorio aportado por la demandante de autos así como de su apreciación conjunta, que la parte demandante si bien justificó el fumus boni iuris de la solicitud de prohibición de enajenar y gravar con los mismos argumentos expuestos en la medida de embargo preventivo, (por lo que pudiera considerarse satisfecho dicho requisito al quedar evidenciado la presunción del derecho reclamado), no indicó sobre cuál o cuáles bienes pretende sea ejecutada la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, y dicha falta de determinación impide a esta Corte la posibilidad de –en el caso de que fuera decretada- ordenar su ejecución, por no poderse indicar al Registrador los datos exactos del o los inmuebles sujetos a protección en esta etapa cautelar.
En atención a lo expuesto, y siendo que en el caso de autos el requisito adicional –tal y como fuere denominado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia- no se ha determinado, esta Corte estima que en esta etapa cautelar, resulta improcedente la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, por no poderse determinar el bien inmueble sobre el cual se pretende su ejecución. Así se decide.
Al margen de la anterior declaratoria, conviene hacer referencia que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, en su artículo 104 establece:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los mas amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso (...)”.
Así las cosas, en cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, las medidas cautelares que se estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, aportando el material probatorio, así como la exposición de motivos fácticos y jurídicos que verifiquen los requisitos de procedencia respectivos, esto es, el buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo.
En este sentido, se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución de la medida otorgada t se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de la CSCAS, a los fines de que continúe con la tramitación de la presente demanda. Así se declara.
Ahora bien, esta Corte debe indicar que el otorgamiento de la cognición cautelar solicitada por la demandante –medida cautelar de embargo preventivo- activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida; razón por la cual, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, se ordena la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; en este cuaderno separado, a los fines de que la parte afectada procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PROCEDENTE la medida de embargo preventivo solicitada sobre bienes muebles propiedad de las sociedades mercantiles GONZA C.A., y SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, por el doble de la cantidad pretendida por la actora más las costas procesales estimadas en un treinta por ciento (30%) de lo demandado, lo cual arroja para la sociedad mercantil GONZA C.A., o en su defecto –en caso de imposible ejecución por parte de la demandada-, sobre la empresa aseguradora SEGUROS PIRÁMIDE C.A., la cantidad de siete millones ochocientos ocho mil seiscientos cincuenta y nueve bolívares fuertes con cincuenta y cinco céntimos (Bs.F. 7.808.659,55).
2.- IMPROCEDENTE la medida de prohibición de enajenar y gravar.
3.- Se CONCEDE, de conformidad a los establecido en el artículo 91 de la Ley de Seguros y Reaseguros, a la Superintendencia de Seguros un plazo de diez (10) días hábiles, para que determine con la mayor precisión posible los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Seguros Pirámide, C.A., sobre cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso o de contingencias, haciendo uso, de ser necesario, del libro que contempla el artículo 86 de la Ley.
4.- Se ORDENA, que una vez cumplidas las gestiones de determinación por parte de la Superintendencia de Seguros, se libren los Oficios y se comisione al Juzgado Ejecutor de Medidas.
5.- Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar con la tramitación de la presente demanda.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/02
Exp. N°: AW42-X-2010-000017

En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010- ___________.

La Secretaria,