TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2010-000982
En fecha 5 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 657-10 de fecha 12 de agosto de 2010, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno separado de actuaciones relacionadas con el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por la ciudadana ANA DORALISA VIVAS DE FINEO, titular de la cédula de identidad Nº 4.887.476, asistida por el abogado Luis Téllez Cárdenas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.370, contra el “DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 6 de agosto de 2010, por el abogado Luis Téllez Cárdenas, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 3 de agosto de 2010, que declaró improcedente el amparo cautelar.
En fecha 6 de octubre de 2010, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente.
El 8 de octubre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 20 de octubre de 2010, el abogado Luis Téllez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte apelante, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
En fecha 21 de junio de 2010, la parte actora, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Distrito Metropolitano de Caracas, así como requirió protección cautelar de amparo, fundamentándose en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que ejercía el presente recurso “en contra de la Alcaldía Metropolitana del Área Metropolitana de Caracas. Distrito Capital, su conducta omisiva, (vía de hecho) al no cancelar conforme a derecho, lo correspondiente a mi pensión por jubilación, legalmente otorgada en fecha 26 de octubre de 2009, según Resolución No. 14904, suscrita por el Alcalde Antonio Ledezma, con un monto mensual de Bs. 2.159,50, y notificada el día 29 de octubre de 2009, mediante el Oficio Nº 007142, suscrito por Moravia Blanco, directora General de Recursos Humanos”.
De seguidas, indicó que “las autoridades de la Alcaldía Metropolitana del Área Metropolitana de Caracas, no sólo están conteste en que legalmente merezco el beneficio de la jubilación, ya que cumplo con los supuesto (sic) de hecho y de derecho, sino que de acuerdo a la Resolución que resuelve otorgarme dicho beneficio a partir del 1º de octubre de 2009, lo realiza el mismo Alcalde Metropolitano, ciudadano Antonio Ledezma (…) y canceló mis salarios hasta el 31 de diciembre de 2009, cumpliendo con lo estipulado en el artículo 11 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que señala que seré retirada del servicio a partir del momento en que se comience a pagar la pensión, sin embargo, en un ataque de desobediencia, rebeldía, contumacia y reticencia, pretenden incumplirlo, desde el mes de enero del año 2010, alegando que es el Distrito Capital quien tiene la obligación de cancelar dicho beneficio, en consecuencia no se me ha cancelado lo que por derecho me corresponde, pudiendo continuar con la cancelación de mis sueldos dejados de percibir desde el mes de enero hasta el momento en que se comience a pagar la pensión, como se venía realizando hasta el 31 de diciembre de 2009, o bien la cancelación de la pensión a partir del momento en que se efectúe mi retiro (…)”.(Negrillas del texto).
Solicitó se ordenara el pago de la pensión de jubilación que ha dejado de percibir, desde el 1º de enero de 2010, hasta la fecha cuando se cumpliera con el pago de la misma.
Igualmente, solicitó se ordenara una experticia complementaria del fallo que determine la corrección monetaria.
Agregó, que ejercía el presente recurso “por ser contraria a derecho la conducta omisiva de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, al no cancelarme periódica y oportunamente la jubilación (…)”.
Narró, que “ (…) en ningún momento me ha sido negado el derecho reclamado, sólo he recibido opiniones que le corresponde el pago al gobierno del Distrito Capital, sin presentarme ningún documento que demuestre que la Alcaldía Metropolitana del Área Metropolitana de Caracas, impugnó la devolución de los expediente (sic) dentro del lapso que estableció la Segunda de las Disposiciones Finales de la Ley Especial del Régimen Municipal a Dos Niveles del Área Metropolitana de Caracas (…)”
Al respecto, reiteró su solicitud de que se ordene el pago de la pensión de jubilación desde el 1º de enero de 2010. En consecuencia, pidió ser incorporado a la nómina de jubilados.
De igual manera, ratificó su solicitud de una experticia complementaria del fallo que establezca la corrección monetaria a que hubiere lugar.
Respecto del amparo cautelar esgrimió, que “En virtud de considerar que se han conculcados (sic) derechos fundamentales reconocidos y garantizados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela solicito muy respetuosamente, y ocurro ante su competente autoridad para interponer (…) esta SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR (…)”. (Mayúsculas y Negrillas del texto).
Señaló, que “Los primeros días del mes de enero del año 2010, me dirigí al Polideportivo de las naciones unidas, ubicado en el paraíso, para registrarme en el censo de los jubilados del Distrito Capital. Allí me informaron que el CENSO para los nuevos Jubilados de la Alcaldía Mayor se realizaba en el Palacio de Gobierno, donde me dirigí y fui informado de que el censo respectivo era para el 15 de febrero del presente año”.
Manifestó, que “En fecha 16 de febrero de 2010, me presenté en el Palacio de Gobierno para censarme y fue entonces cuando me enteré por la Jefa de Jubilaciones la ciudadana: Aura Marina que todos los expedientes que habían sido enviados por la Alcaldía Metropolitana durante el último trimestre del año 2009 iban a devolverlos, argumentando el Distrito Capital que la fecha de vigencia del Acto Administrativo fue realizada posterior al 1º de octubre de 2009, quedando así en un limbo jurídico, ya que ninguno de los dos organismo (sic) mostraban interés en cancelar y hacer efectivo el acto administrativo que Resuelve mi jubilación”.
Indicó, que “Ante la preocupación de que el acto administrativo no fuera efectivo, me reuní con unos compañeros y compañeras del grupo de Jubilados y acudimos (sic) hablar con la Directora de Personal de la Alcaldía Metropolitana, ciudadana: Moralvia Blanco, para preguntarle el por qué de los hechos acontecidos, a lo que respondió ‘Que ella no sabía que iban (sic) hacer, porque era al (sic) Distrito Capital el organismo que tenía como responder nuestras preguntas, inclusive, le manifestamos que por qué ellos no continuaban pagándonos como personal fijo, mientras solucionaban este problema, a lo que respondió: ‘ Que no tenían recursos’. Pero una persona de las Jubiladas que prestaba servicios en la Dirección de Personal, le recordó: ‘que aún estábamos incluidos en el Registro de Asignación de Cargos (RAC) correspondiente al Ejercicio Fiscal del 2010 y en el cruce de Validación del R.A.C. para la Nómina de enero de 2010, queriendo decir esto que si están considerados en el actual presupuesto, el dinero para esos cargos”.
Esgrimió, que en virtud de lo anterior “hicimos llegar al Abogado GABRIEL MATUTE, Consultor Jurídico de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, una comunicación de fecha 22 de febrero de 2010, firmado (sic) por algunos jubilados presentes, planteándole nuestra exigencia de hacer efectivo el acto administrativo, que resuelve nuestra condición de jubilados y le manifestamos que fuimos arbitrariamente excluidos de las Nóminas de Pago, encontrándonos en un estado de indefensión que lesiona nuestro legítimo derecho al cobro de una prestación de Jubilación, por lo tanto conculca el derecho a la seguridad social, dicho Oficio fue recibido por la Consultaría (sic) Jurídica el 22-2-2010”.
Asimismo, manifestó que “(…) el Lic. HECTOR URGELLES FOX, Gerente de Recursos de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, nos convocó a una reunión a todos los jubilados en la sede del Sindicato de la Alcaldía Metropolitana (…) para comunicarnos personalmente lo siguiente: ‘Que en vista de lo que estaba pasando nos hizo entrega de una copia fotostática del Oficio No. GR-RRHH-No.000059 de fecha 22-2-2010 con sello de recibido 22-2-2010, enviado al Coordinador de Recursos Humanos del Gobierno del Distrito Capital (el cual se explica por sí solo) y argumentó además, que podíamos hacer uso de los Recursos Administrativos existentes y que nos amparáramos, que si a la Alcaldía Metropolitana le correspondía pagarnos, ellos lo harían”. (Mayúsculas del texto).
Continuó narrando, que “(…) fue el Alcalde Metropolitano, ciudadano Antonio Ledezma, quien me otorgó el beneficio de jubilación, quien tiene la facultad de realizar dicho acto, quien ordenó la cancelación de mis prestaciones, quién me canceló lo correspondiente a mi sueldo hasta el 31 de diciembre de 2009, en consecuencia quien debió hacer efectivo el acto administrativo, ejecutivo y ejecutable, a partir del 31 de enero de 2010”.
Fundamentó su solicitud de amparo cautelar en los artículos 19, 23, 24, 25, 26, 27, 80, 86, 87, 91, 94, 139, 140, 144 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; los artículos 1, 2, 5 y 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; los artículos 1, 2 y 3 de la Ley de Reforma Parcial del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; los artículos 1, 2, 5, 27 y 75 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; los artículos 1, 2, 8 y la segunda disposición final de la Ley Especial del Régimen Municipal a dos Niveles del Área Metropolitana de Caracas; y el artículo 11 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.
En ese sentido, señaló que “ (…) en la Segunda de las Disposiciones Finales de la Ley Especial del Régimen Municipal del Área Metropolitana de Caracas, se menciona que le corresponderá el pago de las jubilaciones y pensiones por efectos de esa Ley, que le corresponda al personal jubilado o pensionado y a aquellos que a la entrada de vigencia de la mencionada ley se encuentren en proceso de jubilación, serán canceladas por el Gobierno del Distrito Capital, sin embargo considero que mi beneficio de jubilación fue legalmente otorgado por el ciudadano Alcalde Metropolitano, posteriormente a la promulgación de la ley, tal como se evidencia en la misma Resolución que acuerda mi jubilación, y a la solicitud de la jubilación que no hubo tiempo de procesar mi solicitud de jubilación antes de la fecha de la entrada en vigencia de la ley, y estando prestando mis servicios funcionariales, para la Alcaldía Metropolitana hasta el 31 de diciembre de 2009, aunado al hecho de que fue el Alcalde Metropolitano quien con fundamento a (sic) sus atribuciones me lo otorgó, forzoso es concluir que es a la Alcaldía Metropolitana a quien le corresponde cumplir (…)”. (Negrillas del texto).
Arguyó, que “La Alcaldía Metropolitana de Caracas, me desmejoró ilícitamente los derechos constitucionales, cuando me otorga el beneficio de la jubilación con una fecha anterior a la fecha efectiva del goce de ese beneficio, no solo para evadir ilegítimamente el cálculo con un nuevo sueldo, sino que además, quebrantó la Ley, al colocarse en rebeldía por el incumplimiento a la ejecución emitida por esa misma dependencia, realizando actividades distraccioncitas (sic) en perjuicio de los jubilados y su grupo familiar que de ellos dependen decretando una jubilación en la que se señala una serie (sic) atribuciones legales, que le son propias y fundamenta legalmente el acto administrativo, y luego pretende desviar la atención alegando que no le corresponde la cancelación de la (sic) jubilaciones (…)”. (Negrillas del texto).
En relación con la presunción de buen derecho, señaló “que se recurre por una conducta omisiva, como es la no cancelación de la jubilación legalmente otorgada, sin mayores explicaciones, y que lleno los extremos de ley, por el cumplimiento de los supuestos de hechos establecidos en la Ley de Reforma parcial del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, me fuera otorgado el beneficio de la jubilación por el ciudadano Alcalde Metropolitano de Caracas a través de la resolución No. 14904 (…) es forzoso concluir que me corresponde de pleno derecho lo establecido en el artículo 1 de la Resolución que establece mi beneficio a la jubilación; y ésta como acto administrativo tiene que ser ejecutable”.
En referencia al peligro en la mora, manifestó “que una vez perdida mi juventud, habiéndole dedicado por mucho tiempo mis servicios personales al Estado, me veo en la actualidad sin medios de sobrevivencia, por esa actitud de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, no dispongo lo necesario para obtener para mi sustento”. (Negrillas del texto).
Continuó narrando, que “ la cancelación oportuna es el único medio de mi sobrevivencia, para no vivir del crédito lo que generaría mayores preocupaciones y mayores daños sicológicos y físicos, con el agravante de que en los actuales momentos no presento el mejor estado de salud, no solo debido al declive natural de vida, sino que padezco de HIPERTENSIÓN, natural de la edad, con el agravante de mi cónyuge ciudadano: Nicola Fineo, padece de CANCER (…) por lo que la cantidad de medicamentos y exámenes médicos que se requiere (sic), como es la QUIMIOTERAPIA (…). De igual manera quiero señalar que mi hija estudiante de la Universidad Alejandro de Humboldt (…) no ha podido continuar sus estudios (…) debido a que no contamos con dinero para pagar la matrícula, por lo que es imperioso tener ingreso humilde de mi JUBILACIÓN (…)”. (Mayúsculas y Negrillas del texto).
Señaló, que es un hecho público comunicacional, “que han sido muchos venezolanos que habiendo sido beneficiarios de una jubilación, han tenido que protestar públicamente para que le sean (sic) pagado lo correspondiente a su pensión, debido a la tardanza en la cancelación de sus derechos, por lo que tal actitud contraviene el principio de que sea cancelado oportunamente, con el agravante de no ser pocos los que fallecen en la espera de ver cumplido el beneficio otorgado (…)”.
Finalmente, solicitó se decretara la medida de amparo cautelar y en consecuencia se restablecieran sus derechos presuntamente violados.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 3 de agosto de 2010, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se pronunció sobre el amparo cautelar requerido, como sigue:
“Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado y al efecto observa:
Tal como este Juzgado lo señaló en la admisión el criterio aplicado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era de que para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador estába (sic) obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal a través de la sentencia N° 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, la cual ha dispuesto que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar debe observarse lo siguiente:

‘…Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación’.

Criterio mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente:
Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

‘El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.’

‘En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.’
Aunado a los requisitos antes expuestos debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia esta (sic) que debe ser directa de la Norma Constitucional, por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser este el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de la Norma Constitucional, en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar.
En el presente caso se denuncia la violación del derecho a percibir el pago por concepto de pensión de jubilación, toda vez que le fue otorgado el beneficio de jubilación por parte del ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, bajo atribuciones conferidas en la Ley Especial de sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas en concordancia con lo previsto en el artículo 88 numerales 3, 7 y 16 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y posteriormente se le indicó que era el Distrito Capital quien debía otorgarle dicho beneficio. Por tales motivos y en vista de la violación del derecho supra denunciado solicitó que se declare Con Lugar la acción de Amparo Cautelar. Para decidir al respecto se observa que los derechos que aduce la actora relativos al mencionado pago, los fundamenta en denuncias, que le fue otorgada su jubilación y aún no le han sido realizado ninguno de los pagos por ese concepto lo cual señala que esta (sic) violando su derecho consagrado en el artículo 147 de la Carta Magna, por lo que estima este Juzgado que lo que debe constatarse en el presente caso, es, cual (sic) de los organismos tiene la obligación de cancelar dichos conceptos, si la Alcaldía Mayor o la Autoridad del Distrito Capital (Jefa de Gobierno) examen éste que no es posible realizar en esta etapa del proceso, ya que dicha revisión implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, así como el análisis de normas infraconstitucionales, por tal razón se declara improcedente el amparo cautelar solicitado, y así se decide”.
Así, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente el amparo cautelar requerido.
III
DEL ESCRITO DE ALEGATOS PRESENTADO
En fecha 20 de octubre de 2010, la parte apelante, presentó escrito de alegatos, mediante el cual reiteró los argumentos esgrimidos en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, y además expuso los argumentos que a continuación se refieren:
Manifestó, que “Analizada la documentación presentada, y lo alegado en la solicitud de la medida de amparo cautelar, así como en atención a las consideraciones anteriores y a lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y a las decisiones reiteradas, (sic) la sala Constitucional, respecto al derecho a la jubilación, es imperioso concluir que el A QUO, se distanció, por inaplicación del señalado artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, así como de las decisiones de la Sala Constitucional”. (Mayúsculas del texto).
Señaló, que el Tribunal a quo desconoció“(…) la realidad de que el justiciable es un (sic) persona mayor, que le ha dedicado gran parte de su vida al servicio del Estado, ya que del escrito libelar y de los anexos al mismo, se desprenden elementos suficientes que hacen presumir la factibilidad que no se pueda garantizar para el presente caso, el derecho a la Seguridad Social y Pensión de Vejez (…)”.
Solicitó, que se declarara procedente el amparo cautelar, por cuanto considera “(…) que de no otorgarse la presente medida cautelar de amparo, podría causarse un perjuicio en caso que la decisión de fondo sea favorable a sus pretensiones (…)”.
Finalmente solicitó, que se declarara con lugar la presente acción y que en consecuencia se ordenara “a la Alcaldía Metropolitana de Caracas, a cancelar a la ciudadana ANA DORALIZA (sic) VIVAS DE FINEO (…) el monto correspondiente a la pensión de jubilación otorgada legalmente (…)”. (Mayúsculas del texto).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la Competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Así, tanto de la referida Resolución como lo previsto en las mencionadas leyes, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de las apelaciones de las decisiones emanadas de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.
En el caso de autos, se ejerció recurso de apelación contra una sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 3 de agosto de 2010, la cual resolvió en primera instancia un amparo cautelar, por lo que, en aplicación de lo señalada ut supra, esta Corte resulta competente para conocer de la referida acción en segunda instancia. Así se declara.
- De la apelación:
Determinada la competencia para conocer en alzada del amparo cautelar requerido en el caso de marras, es de observar que la parte actora ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar.
La parte apelante manifestó en su escrito de alegatos presentado ante este Órgano Jurisdiccional, que el Juzgado a quo “se distanció” de las decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, además argumentó que el referido Tribunal “desconoció que el justiciable es una persona mayor” y que del escrito contentivo del recurso “se desprenden elementos suficientes que hacen presumir la factibilidad que no se pueda garantizar para el presente caso, el derecho a la Seguridad Social y Pensión de Vejez”.
Ahora bien, se advierte el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró improcedente el amparo cautelar luego de estimar que “Para decidir al respecto se observa que los derechos que aduce la actora relativos al mencionado pago, los fundamenta en denuncias, que le fue otorgada su jubilación y aún no le han sido realizado ninguno de los pagos por ese concepto lo cual señala que esta (sic) violando su derecho consagrado en el artículo 147 de la Carta Magna, por lo que estima este Juzgado que lo que debe constatarse en el presente caso, es, cual (sic) de los organismos tiene la obligación de cancelar dichos conceptos, si la Alcaldía Mayor o la Autoridad del Distrito Capital (Jefa de Gobierno) examen éste que no es posible realizar en esta etapa del proceso, ya que dicha revisión implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto(…)”.
Señalado lo anterior, pasa esta Corte a revisar la improcedencia apelada, para lo cual conviene señalar que la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo, es considerada como una medida cautelar, por ende, goza del carácter de instrumentalidad en virtud de lo cual se “(…) diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32), tal como lo dejó sentado esta Corte mediante sentencia de fecha 17 de abril de 2008 (caso: “Megalight Publicidad, C.A.”, Expediente Nº AP42-G-2008-000013).
Adicionalmente es de considerar que, el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales al establecer el ejercicio del amparo conjuntamente con el recurso de nulidad contra actos administrativos, prevé también la posibilidad de tal ejercicio contra las conductas omisivas de la Administración, que en este caso se ha producido en el marco de la relación funcionarial con el organismo accionado.
Sin embargo, en el caso de autos fue ejercido un amparo cautelar en el marco de un recurso contencioso administrativo funcionarial, y no existe acto administrativo cuyos efectos suspender, en virtud de lo cual el amparo cautelar, de ser otorgado, consistiría en una orden de hacer.
De lo anterior, debe notarse que la pretensión de amparo como medida cautelar pretende suspender los efectos de determinada actuación a los fines de evitar que se le siga causando un daño al accionante. En el caso in comento la actuación de la Administración no se manifiesta a través de un acto administrativo, sino a través de una conducta omisiva que menoscaba presuntamente los derechos constitucionales del accionante, es decir, la conducta que se dice violatoria de disposiciones constitucionales consiste en la omisión por parte del órgano accionado de pagar la pensión de jubilación, a la cual la accionante dice tener derecho.
Dicho lo anterior, esta Corte pasa a pronunciarse sobre la procedencia o no de acordar el amparo cautelar solicitado, a los fines de que la conducta omisiva del accionado no siga causando un daño que pueda ser de difícil reparación por la sentencia que en definitiva se dicte sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial, y en este sentido debe observarse que existe identidad entre el petitorio del recurso contencioso administrativo funcionarial y del amparo cautelar, identidad que si bien es cierto, en materia de amparo cautelar no obsta para que el juez constitucional obviando los formalismos innecesarios, haciendo uso de su amplio poder cautelar y garantizando el principio de la tutela judicial efectiva, pueda acordar las medidas cautelares que considere convenientes a los fines de resguardar la situación presuntamente infringida del accionante, en el presente caso dicha identidad es insalvable, en virtud de que la medida cautelar que el juez constitucional pudiera acordar para evitar que la conducta omisiva de la Administración le siga causando al accionante un daño que atenta supuestamente contra el orden constitucional, sería precisamente ordenar el pago de la pensión de jubilación, situación ésta que implicaría en primer término, entrar al análisis de la normativa legal aplicable y en segundo término, visto como se planteó la medida solicitada, prejuzgar sobre el fondo del tema decidendum.
En efecto, al decretar el amparo cautelar solicitado, se estaría emitiendo un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, por cuanto, en el presente caso a los fines de decretar el amparo cautelar solicitado, tendría esta Corte que determinar cuál de los organismos tiene la obligación de pagar dichos conceptos.
Ello así, es de resaltar que la accionante ha ejercido el recurso contencioso administrativo funcionarial, procedimiento que es sumamente breve y expedito, en el que podría eventualmente ver satisfecha la pretensión incoada.
Siendo esto así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera improcedente la medida cautelar de amparo constitucional requerida, y en consecuencia debe declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido y confirmar el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 6 de agosto de 2010, por el abogado Luis Téllez Cárdenas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.370, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ANA DORALISA VIVAS DE FINEO, titular de la cédula de identidad Nº 4.887.476, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 3 de agosto de 2010, que declaró improcedente el amparo cautelar requerido en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el “DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS”.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA el fallo apelado, con las modificaciones expuestas.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/29
Exp. Nº AP42-R-2010-000982

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010________.
La Secretaria,