EXPEDIENTE N° AW42-X-2010-000020 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Por escrito presentado el día 16 de septiembre de 2010, los abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y Daniel Badell Porras, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 22.748, 83.023 y 117.731, respectivamente, procediendo con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, institución bancaria domiciliada en la ciudad de Caracas, originalmente inscrita en el registro de Comercio llevado por el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal en fecha 3 de abril de 1925, bajo el Nº 123, cuyos actuales estatutos sociales constan en asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda del 5 de noviembre de 2007, inserto bajo el Nº 9, Tomo 175-A Pro; interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Providencia Administrativa S/N de fecha 9 de noviembre de 2009, dictada por el Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), mediante la cual acordó sancionar a la referida entidad bancaria con multa por la cantidad de doscientas unidades tributarias (200 UT) equivalentes a la cantidad de once mil bolívares (Bs. 11.000,00). El 17 de septiembre de 2010, se dio cuenta del recibo del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, posteriormente, en fecha 21 de ese mismo mes y año, dicho Juzgado declaró la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer y decidir la presente demanda nulidad. En ese mismo acto, admitió la acción de autos y ordenó practicar las notificaciones de ley, requiriendo el expediente administrativo relacionado con el caso al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). Finalmente y de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, acordó la apertura del cuaderno separado donde cursarían las actuaciones recabadas para la solicitud cautelar interpuesta de forma conjunta, y ordenó remitir el presente expediente a esta Corte, a objeto de emitir el pronunciamiento respectivo. Por auto del 28 de septiembre de 2010, recibido el expediente ante esta Corte, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines del pronunciamiento correspondiente. El 5 de octubre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha día 16 de septiembre de 2010, los abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y Daniel Badell Porras, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud cautelar de suspensión de efectos sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Relataron que “En fecha 29 de enero de 2009 la ciudadana Kless Gottefrieda (…) interpuso denuncia contra Mercantil Banco ante INDEPABIS en la que manifestó ‘poseer una tarjeta de débito con entidad bancaria MERCANTIL BANCO, C.A. BANCO UNIVERSAL., al mismo tiempo el denunciante refiere que en su cuenta se le ha debitado la cantidad total de Bs. 1.912,00 a través de retiros en cajeros automáticos. La denunciante ante tal irregularidad se dirigió a la entidad bancaria para realizar el reclamo correspondiente a que el no realizó ni autorizo dichos movimientos. Obteniendo solo respuesta (sic) evasivas por parte de la entidad bancaria...’” (Mayúsculas y negrillas del original). Que “En fecha 9 de noviembre de 2009 el Presidente del INDEPABIS dictó la Providencia Recurrida, mediante la cual sancionó a Mercantil Banco” (Negrillas del original). Manifestaron que el presente recurso se encuentra dirigido a sustentar la nulidad de la Providencia Adminisrtativa S/N emitida el 9 de noviembre de 2009 por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), que resolvió sancionar a la recurrente con multa por la cantidad de doscientas unidades tributarias (200 UT) equivalentes a la cantidad de once mil bolívares (Bs. 11.000,00), la cual, a su juicio, es “absolutamente nula” dado que incurrió en los siguientes vicios: Violación del derecho a la defensa Indicaron que “la Providencia Recurrida violó el derecho a la defensa de Mercantil Banco, toda vez que no valoró pruebas promovidas en el procedimiento administrativo que eran determinantes en la resolución de la controversia administrativa” (Negrillas del original). Adujeron que “en la oportunidad legal para promover pruebas, Mercantil Banco reprodujo: (i) pantallas de reclamo, de las que se desprende que [su] representada realizó una investigación sobre el reclamo interpuesto por la denunciante, que sirvió como base para declarar la improcedencia del reclamo; y (ii) Registro de Transacciones, que demuestran que las transacciones objeto de reclamo se realizaron de manera correcta” (Negrillas del original) (Corchetes de esta Corte). Esgrimieron que “la Providencia Recurrida no se hace mención alguna de los referidos documentos. Más aún, no se manifiestan las razones por las cuales fueron desestimados a pesar de que eran documentos cuyos efectos probatorios tenían incidencia directa en la resolución de la controversia planteada, o en otros términos, eran instrumentos de los que se derivaba la improcedencia de La multa que en definitiva fue impuesta a Mercantil Banco” (Negrillas de esta Corte). Violación de la presunción de inocencia Expresaron que “la Providencia Recurrida violó la presunción de inocencia de Mercantil Banco, por cuanto trasladó a [su] representada la carga de probar su inocencia, es decir, la carga de probar que no cometió los ilícitos administrativos imputados” (Negrillas del original) (Corchetes de esta Corte). Que “INDEPABIS consideró que Mercantil Banco cometió los ilícitos imputados con fundamento en el presunto incumplimiento de la carga que tenía de probar que las transacciones objeto de la denuncia fueron realizadas por la denunciante, cuando es lo cierto que: (i) [su] representada nunca podía tener la carga de probar su propia inocencia; (ii) era la denunciante y el propio INDEPABIS quienes tenían la carga de probar que la denunciante no realizó las transacciones objeto de la denuncia y que resguardó su LLAVE MERCANTIL, con su respectiva clave, con la diligencia debida; y (iii) no obstante ello, Mercantil Banco reprodujo los documentos de los que consta que no hubo irregularidad alguna en las transacciones objeto de la denuncia y que, por tanto, fueron realizadas por la denunciante, con su tarjeta y con la clave que sólo ella conoce” (Mayúsculas y negrillas del original) (Corchetes de esta Corte). Señalaron que “eran el INDEPABIS y la denunciante quienes tenían la carga de probar que Mercantil Banco no cumplió con las medidas de seguridad en los cajeros automáticos exigidas por la normativa vigente, así como probar que nuestra representada no dio respuesta oportuna a la denunciante, informándole las razones por las cuales no procedió su reclamo. El INDEPABIS también tenía la carga de probar que las transacciones objeto de la denuncia no fueron realizadas por la denunciante, que esta cumplió con la diligencia debida en la custodia de la LLAVE MERCANTIL y la respectiva clave, y que las transacciones fueron realizadas por un tercero, contra la voluntad de la denunciante; todo lo cual, insistimos, no es cierto, ya que Mercantil Banco si cumplió con todas las obligaciones que tenía frente a la denunciante” (Mayúsculas y negrillas del original). Falso supuesto de hecho Por otra parte, indicaron que “La Providencia Recurrida incurrió en un falso supuesto de hecho, toda vez que interpretó erróneamente que Mercantil ºBanco no prestó la diligencia debida en el resguardo de los depósitos de la denunciante, cuando es lo cierto que dicha institución financiera sí fue diligente en el cumplimiento su obligación de guardar y custodiar el dinero depositado en la cuenta de ahorros de la denunciante, tal y como lo estipula el Contrato Único de Servicios” (Negrillas del original) Sostuvieron que “El INDEPABIS no valoró la diligencia que caracterizó la actuación de Mercantil Banco, porque desestimó, de forma inmotivada, el documento reroducido por esta empresa en el curso de procedimiento administrativo referida al ‘registro de transacciones’ y que se encuentra en los folios catorce (14) al diecinueve (19) del expediente administrativo, cuyo objeto era probar que Mercantil Banco cumplió con su obligación de resguardar y custodiar los depósitos de la denunciante, pues tomó las medidas de seguridad necesarias para proteger ese dinero colocado bajo su custodia, entre ellas: (i) Verificó que el número de la LLAVE MERCANTIL utilizada coincidiera efectivamente con el número de la LLAVE MERCANTIL correctamente afiliada a la cuenta de ahorros de la denunciante; (ii) Procedió a identificar al usuario, verificando que los dos primeros (o dos últimos) dígitos del número de cédula de identidad del titular de la cuenta (en este caso la denunciante) ingresados en el sistema automatizado por la persona que realizó la transacción, coincidieran con los dos primeros (o dos últimos) dígitos de la cédula de identidad de la denunciante y; (iii) Verificó que la clave secreta ingresada en el sistema por la persona que realizó la operación bancaria, coincidiera efectivamente con la clave secreta creada por la denunciante, constatando que las mismas sí se identificaban, hasta el punto tal que el sistema automatizado la reconoció como válida y autorizó los retiros y/o consumos reclamados. De allí se evidencia que Mercantil Banco cumplió con su obligación de custodiar los depósitos de la denunciante, por lo menos en cuanto a la constatación de la identidad del cliente y clave secreta se refiere, que es hasta donde llega su responsabilidad como custodio de los depósitos de la denunciante” (Mayúsculas y negrillas del original). Arguyeron que “quien no fue diligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales fue la denunciante, pues ésta no custodió de forma diligente la LLAVE MERCANTIL y nunca notificó, de inmediato, a Mercantil Banco la sustracción o pérdida de la misma, para que así, dicha institución bancaria procediera a evitar o suspender cualquier tipo de transacción o pago que quisiera realizarse utilizando dicha tarjeta” (Mayúsculas y negrillas del original). Que “Por el contrario, los retiros cuestionados se produjeron de forma pacífica durante más de cinco (05) meses, en el período comprendido entre el día 5 de marzo de 2008 y el día 30 de agosto de 2008, en el que el denunciante nunca cuestionó los retiros”. Que “La falta de notificación oportuna del extravío de la LLAVE MERCANTIL, trae como consecuencia que la denunciante sea la única y exclusiva responsable de los perjuicios que le pueda ocasionar el extravío, sustracción o pérdida de la misma, pues hasta tanto no se produzca dicha notificación, Mercantil Banco queda exento de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse por ese concepto” (Mayúsculas y negrillas del original). De la medida de suspensión de efectos Por otra parte, en lo que respecta a los extremos de procedencia para el otorgamiento de la medida solicitada, señalaron que: Respecto al fumus boni iuris, indicaron que en el presente caso “la presunción de buen derecho se desprende de lo expresado en la misma Providencia Recurrida, pues ésta incurrió en falso supuesto de hecho, toda vez que sancionó a Mercantil Banco, aún cuando ésta institución bancaria mantuvo la diligencia debida al suscitarse los hechos de autos y nunca vulneró las disposiciones de la Ley DEPABIS (sic). En efecto, la Providencia Recurrida omitió valorar las pruebas promovidas por Mercantil Banco y en ese sentido vulneró su derecho a la defensa. Además, estimó que los soportes presentados por dicha entidad financiera (en su escrito de promoción de pruebas), no constituían un elemento de prueba que haga constar la veracidad de los hechos alegados por Mercantil Banco, sin expresar las razones por las cuales desestimé el referido valor probatorio de esos documentos” (Mayúsculas y negrillas del original). Precisaron que “De la misma Providencia Recurrida se desprende igualmente la violación al Derecho a la Defensa previsto en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución, toda vez que no valoró documentos cuyos efectos probatorios tenían incidencia directa en la resolución de la controversia administrativa”, dado que, a su decir, simplemente “desestimó los referidos documentos sin expresar razón alguna” (Negrillas de esta Corte). Señalaron también que “la Providencia Recurrida violó la presunción de inocencia de Mercantil Banco, toda vez que impuso en [su] representada la carga de probar su propia inocencia” (Negrillas del original) (Corchetes de esta Corte). Que como resultado de lo anterior “el INDEPABIS impuso multa a Banco como consecuencia de considerar -erróneamente- que no probó haber custodiado de forma diligente el dinero, así como estimó que probó que dio respuesta oportuna, ni motivó las razones que fundamentaron la improcedencia del reclamo realizado por la denunciante” (Mayúsculas del original). Manifestaron que “mientras la Providencia Recurrida no sea declara (sic) nula de nulidad absoluta, en la sentencia de mérito, Mercantil Banco deberá pagar la multa impuesta por el INDEPABIS, y adicionalmente, será considerado, ilegítimamente, por la colectividad en su conjunto, (incluyendo sus clientes) como un ente que no da cabal cumplimiento a las obligaciones que suscribe en el Contrato Único de Servicios y que no cumple diligentemente con su obligación de guardián de los depósitos de sus clientes, cuando lo cierto es que su conducta en todo momento se ajustó a las cláusulas del mencionado Contrato” (Negrillas del original). Sostuvieron que “para salvaguardar los derechos de Mercantil Banco, e incluso para salvaguardar la gestión de [esa] institución bancaria frente a terceros y a sus usuarios, tanto actuales como futuros, se hace estrictamente necesario y preciso suspender los efectos de la Providencia Recurrida, ya que ni la denunciante, ni el INDEPABIS, en ningún momento lograron demostrar que Mercantil Banco incurrió en alguna conducta culposa contraria a las disposiciones de la Ley DEPABIS (sic)” (negrillas del original) (Corchetes de esta Corte). Por otra parte, en cuanto al periculum in mora señalaron que la multa impuesta por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) a la recurrente, “[consideraron] que si bien la ejecución de esta sola (e indeterminada) multa no afecta significativamente la estabilidad económica de Mercantil Banco, sí implica una carga económica que puede generar daños económicos que incidan en su esfera jurídica, dado que la imposición de diversas multas por diversos organismos a la misma persona jurídica, como es el caso, generan una situación de incertidumbre, al tener como consecuencia inmediata que se desconozca el patrimonio real con que cuenta la Institución Financiera en un momento determinado” (Corchetes de esta Corte). En ese sentido, agregaron que “la imposición de multas puede producir un daño moral en [su] representada. Ciertamente, la imposición de una multa por parte del INDEPABIS pide incidir en la apreciación que tengan los usuarios sobre Mercantil Banco, esto es, en su reputación, afectación injustificada en casos como el presente, toda vez que la multa fue impuesta mediante un Acto Administrativo viciado de nulidad absoluta, por lo cual el daño moral que sufriría Mercantil Banco sería injustificado. Así, de mantenerse la vigencia de la Providencia Recurrida se produciría un daño moral injusto a Mercantil Banco quien, en todo caso, cumplió con todas las obligaciones frente a la denunciante” (Negrillas del original). Respecto a la ponderación de intereses colectivos manifestaron que “de suspenderse los efectos, [consideraron] que ninguna de las dos partes, ni la Administración ni el particular serán perjudicados, ya que la primera no necesita inmediatamente de los fondos representados en la multa, no los necesita para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a atender necesidades colectivas (caso en que se justificaría la ejecución inmediata del acto), y el segundo (el particular) nunca podrá verse perjudicado de suspenderse los efectos de un acto que precisamente le causa un daño, más bien se verá beneficiado. Por lo que respecta a la colectividad, tampoco se vería afectada por la suspensión de una multa, ya que en nada le afectaría que Mercantil Banco pague o no la sanción impuesta” (Negrillas del original) (Corchetes de esta Corte). Finalmente, solicitaron el otorgamiento de la medida cautelar a favor de su representada y, en consecuencia, se declare con lugar el recurso de nulidad interpuesto así como la nulidad de la Providencia Administrativa S/N emitida el 9 de noviembre de 2009, por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Después de lo anteriormente expuesto, de seguidas este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar la solicitud de la medida cautelar solicitada en fecha 28 de junio de 2010, por la representación judicial de la parte recurrente, por lo que, se pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: La medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente: “Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. Así pues, el Juez Contencioso Administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. De manera que, la imposición de dicho requisito encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho análisis debe revelar indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva. El periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación (inejecutabilidad) en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado. Así pues, es la urgencia, el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. De esta manera, esta Corte concluye que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen “concurrentemente” los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. Sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas Vs. Comisión Nacional de Valores). De manera pues que para la procedencia de toda medida cautelar en el contencioso administrativo, incluyendo la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, es menester que la parte interesada compruebe a los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, y que se analice si la medida no es susceptible de causar un perjuicio a los intereses de la colectividad (Ver Sentencia Nº 712 del 14 de julio de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa; igualmente Sentencia Nº 2007-49 del 24 de enero de 2009, proveniente de esta Corte). Señalado lo anterior, pasa esta alzada a examinar si la medida cautelar de suspensión de efectos cumple con los mencionados requisitos exigidos, y al respecto se observa que: - Fumus boni iuris Aprecia esta Corte de la revisión del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad en el que se requirió la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa S/N de fecha 9 de noviembre de 2010, que los representantes judiciales de la recurrente, al momento de ilustrar la procedencia de la medida de suspensión de efectos requerida, en cuanto al fumus boni iuris, indicaron que el mismo “la presunción de buen derecho se desprende de lo expresado en la misma Providencia Recurrida, pues ésta incurrió en falso supuesto de hecho, toda vez que sancionó a Mercantil Banco, aún cuando ésta institución bancaria mantuvo la diligencia debida al suscitarse los hechos de autos y nunca vulneró las disposiciones de la Ley DEPABIS (sic). En efecto, la Providencia Recurrida omitió valorar las pruebas promovidas por Mercantil Banco y en ese sentido vulneró su derecho a la defensa. Además, estimó que los soportes presentados por dicha entidad financiera (en su escrito de promoción de pruebas), no constituían un elemento de prueba que haga constar la veracidad de los hechos alegados por Mercantil Banco, sin expresar las razones por las cuales desestimé el referido valor probatorio de esos documentos. Precisaron que “De la misma Providencia Recurrida se desprende igualmente la violación al Derecho a la Defensa previsto en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución, toda vez que no valoró documentos cuyos efectos probatorios tenían incidencia directa en la resolución de la controversia administrativa”, dado que, a su decir, simplemente “desestimó los referidos documentos sin expresar razón alguna” (Negrillas de esta Corte). Señalaron también que “la Providencia Recurrida violó la presunción de inocencia de Mercantil Banco, toda vez que impuso en [su] representada la carga de probar su propia inocencia” (Negrillas del original) (Corchetes de esta Corte). Que como resultado de lo anterior “el INDEPABIS impuso multa a Banco como consecuencia de considerar -erróneamente- que no probó haber custodiado de forma diligente el dinero, así como estimó que probó que dio respuesta oportuna, ni motivó las razones que fundamentaron la improcedencia del reclamo realizado por la denunciante” (Mayúsculas del original). En razón de los argumentos expuestos, esta Corte aprecia que mediante Providencia Administrativa S/N de fecha 9 de noviembre de 2010, que riela a los folios 50 al 57 del expediente judicial, el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios sancionó a la recurrente por cuanto consideró entre otras cosas que: “todo Banco como prestador de servicio, debe poner en la custodia del dinero depositado en él, la diligencia de un buen padre de familia. Así mismo, debe otorgar respuestas oportunas y comprobables sobre los reclamos incoados por sus clientes, en base a investigaciones exhaustivas, es decir, deben demostrar con pruebas el motivo de sus decisiones, caso que no ocurrió en la presente causa, ya que la representación legal del banco de autos aun cuando no negó la responsabilidad del Banco no ofreció en el desarrollo del procedimiento administrativo especial llevado por [ese] Instituto una solución al accionante. (…Omissis…) “(…) la representación de la institución financiera de autos, no demostró con medios probatorios que las operaciones fueran realizadas por la denunciante” (Corchetes de esta Corte). Del aludido acto, se evidencia que la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, fue sancionada por no actuar aparentemente como un buen padre de familia al responder la denuncia realizada por la ciudadana Kless Gotterida por la supuesta sustracción de su cuenta corriente de la cantidad de mil novecientos doce bolívares (Bs. 1.912,00), a través de retiros en cajeros automáticos, en virtud de que la entidad bancaria recurrente no probó haber practicado diligentemente la custodia de los bienes de la usuaria bancaria, así como tampoco demostró que los retiros reclamados hayan sido realizados por ésta. Ahora bien, a los fines de precisar la existencia en el caso en concreto del requisito en estudio, esta Corte evidencia que la parte accionante consignó conjuntamente con el libelo de la demanda los siguientes recaudos: - Providencia Administrativa S/N de fecha 9 de noviembre de 2010, emanada del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) (folios 50 al 57 del expediente judicial). - Oficio de Notificación de fecha 9 de noviembre de 2009, recibido por la recurrente el 25 de mayo de 2010, mediante el cual el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), dio cuenta a la misma de la Providencia Administrativa S/N de fecha 9 de noviembre de 2010. En este sentido, dentro del análisis preliminar que corresponde efectuar a este Órgano Jurisdiccional respecto de la valoración del buen derecho reclamado por la recurrente, como presupuesto de ineludible comprobación a los efectos del otorgamiento de la medida cautelar solicitada, se aprecia prima facie que la documentación aportada por la reclamante en el caso de marras a los fines de probar la existencia del buen derecho demandado, no constituye elemento suficiente, al menos en esta fase, que permita considerar que la recurrente cumplió con sus deberes como prestadora de servicios del sistema bancario, cuando presuntamente los débitos realizados en la cuenta de la ciudadana Kless Gotterida, a través de retiros en cajeros automáticos, habían sido realizados por un tercero. Así, en primer lugar, por efecto de esta falta de documentación probatoria, este Órgano Jurisdiccional aprecia en esta oportunidad cautelar que resulta imposible verificar si la Providencia recurrida incurrió en el falso supuesto de hecho denunciado, por cuanto la recurrente no probó (a los fines de la presunción del buen derecho) ante este Juzgador de qué manera su actitud fue diligente y responsable frente a los reclamos realizados por la ciudadana Kless Gotterida. Esta falta de pruebas no permite a esta Corte formarse un juicio hipotético acerca de la conducta que dice haber mostrado en el hecho implicado la parte accionante y de esa manera, no es posible juzgar preliminarmente, a los efectos del fumus boni iuris, si dicha parte tiene una posición jurídica creíble en el presente caso, frente al acto administrativo impugnado. En segundo lugar, y en cuanto a la manifestación esgrimida por los apoderados judiciales de la reclamante, según la cual la Providencia impugnada “violó la presunción de inocencia (…) toda vez que impuso en [su] representada la carga de probar su propia inocencia”, esta Corte debe reiterar la posición asumida por la jurisprudencia del Máximo Tribunal, en sentencia Nº 102 de fecha 3 de febrero de 2010, caso: Seguros Altamira, C.A., en la cual se expresó que: “(…) debe destacarse que el derecho a la presunción de inocencia abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Este derecho se consideraría menoscabado si del acto de que se trate se desprendiera una conducta que juzgara o precalificara como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión hubiese sido precedida del debido procedimiento en el cual el particular hubiese podido desvirtuar los hechos imputados (Ver sentencia 01887 del 26 de julio de 2006, dictada por esta Sala)”. En atención a lo anterior y un análisis preliminar realizado a la Resolución impugnada, observa esta Corte a menos de manera superficial, que del texto de la misma se desprende que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) hizo referencia a los alegatos esgrimidos por la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal; asimismo, se aprecia que el referido Instituto, luego de realizar el procedimiento administrativo legalmente establecido, determinó que la sociedad mercantil recurrente incurrió en la transgresión de los artículos 7, ordinales 2º y 3º, 18, 36, 38 y 77 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personal en el Acceso a los Bienes y Servicios. De lo anterior se desprende prima facie que el ente recurrido realizó un análisis sobre las defensas que la parte hoy recurrente presentó en sede administrativa, de lo cual se colegiría, preliminarmente, que le fue cumplido un procedimiento a los fines de verificar su responsabilidad correspondiente, con lo cual no se presumiría, al menos en esta fase, que existió un prejuicio de culpabilidad desde el inicio del procedimiento hacia el recurrente. Por lo demás, este Órgano Jurisdiccional observa que no existen pruebas en el expediente a los fines de verificar si el accionante fue juzgado desde el momento en que inició el procedimiento, de forma tal que se le tratase como culpable desde el principio de la investigación, en razón de lo cual no es posible presumir en esta etapa del proceso la transgresión del derecho a la presunción de inocencia invocado. Así se declara. En tercer lugar, y con relación al denunciado silencio de pruebas, donde la recurrente sostuvo que la Administración “omitió valorar las pruebas promovidas por Mercantil Banco y en ese sentido vulneró su derecho a la defensa”, es también importante reiterar en este punto la posición de la jurisprudencia en cuanto a que se debe demostrar de qué manera la prueba puede alterar el dispositivo de la decisión de que se trate. En ese sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00135 de fecha 29 de enero de 2009, se pronuncio al respecto manifestando que: “(…) tal obligación no significa que la autoridad administrativa deba hacer una valoración exhaustiva de todas y cada uno de los elementos cursantes en el expediente, pues lo relevante de tales elementos es su capacidad para probar algo que guarde relación con los hechos debatidos en el curso del proceso, por tanto, en criterio de esta Sala, existe silencio de prueba cuando la autoridad administrativa deja de juzgar, apreciar o valorar algún medio de prueba capaz de afectar la decisión” (Destacados de esta Corte). En virtud de lo anteriormente expuesto, y a sabiendas que el banco aquí impugnante –se reitera- no consignó prueba alguna que demostrase la presunción de buen derecho a su favor, mal puede esta Corte entonces analizar la pertinencia de este vicio en esta fase. Sobre la base de las anteriores consideraciones realizadas en un estudio preliminar de la controversia suscitada, este Órgano Jurisdiccional aprecia que no existen elementos suficientes para determinar la configuración del fumus boni iuris. Así se declara. En virtud de las anteriores consideraciones, y resultando innecesario pasar a analizar el segundo de dichos requisitos, es decir, periculum in mora, concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que en el caso de autos resulta IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar formulada. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por los abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y Daniel Badell Porras, procediendo con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ciudadana MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Providencia Administrativa S/N de fecha 9 de noviembre de 2009, dictada por el Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veinticinco (25) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. N° AW42-X-2010-000020 ASV/31/20 En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) __________ de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ____________. La Secretaria.