EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-000221 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 13 de febrero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 056-06, de fecha 18 de enero de 2006, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Luz María Gil, Njah Jafrouni, Alejandro Escarra y Alejandra Gago, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 15.927, 51.834, 111.962 y 112.012, respectivamente, actuando en representación del ciudadano RAFAEL SOTILLO RIVAS, portador de la cédula de identidad Nro. 11.488.373, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en 2 de diciembre de 2005, por el abogado Alejandro José Escarrá Gil, , actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano recurrente, contra la sentencia dictada por el aludido Juzgado Superior en fecha 29 de noviembre de 2005, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. El 16 de febrero de 2006, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba el recurso de apelación ejercido. En fecha 14 de marzo de 2006, la abogada Luz María Gil, consignó diligencia a través de la cual sustituyó el poder que le fuere otorgado, en los abogados Najah Kafrouni de Rauseo, Alejandro Escarrá Gil, Alejandra Gago Velásquez y Alejandra Hidalgo Abrahanz. En fecha 28 de marzo de 2006, se recibió de la abogada Alejandra Hidalgo, antes identificada, consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 11 de abril de 2006, se inició el lapso de promoción de pruebas. En fecha 25 de abril de 2006, se recibió de la abogada Alejandra Hidalgo, antes identificada, escrito de promoción de pruebas. En fecha 26 de abril de 2006, feneció el lapso de promoción de pruebas. El día 27 de abril de 2006, inició el lapso de 3 días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas. En fecha 4 de mayo de 2006, se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, en virtud de haber vencido el lapso de oposición a las pruebas promovidas. En fecha 9 de mayo de 2006, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 16 de mayo de 2006, el Juzgado de Sustanciación manifestó que las pruebas promovidas serán valoradas en la oportunidad procesal para resolver la presente controversia. En fecha 24 de mayo de 2006, el Juzgado de Sustanciación ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 16 de mayo de 2006, exclusive, hasta el día 24 de mayo de 2006. En la misma fecha, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación certificó que “(…) desde el día 16 de mayo de 2006, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 17, 18, 23 y 24 de mayo de 2006 (…).” En fecha 24 de mayo de 2006, se pasó el presente expediente a esta Corte. En fecha 6 de mayo de 2008, la abogada Alejandra Hidalgo, antes identificada, consignó diligencia por medio de la cual solicitó a esta Corte la sentencia correspondiente. Diligencia éste que fue ratificada en fecha 6 de mayo de 2009. En fecha 24 de noviembre de 2009, se recibió de la abogada Luz Gil, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.927, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, diligencia por medio de la cual solicitó la prosecución de la causa. En fecha 28 de enero de 2010, se dejó constancia de que en fecha 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada por los ciudadanos: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez. En consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, y ordenó notificar a las partes y al ciudadano Síndico Procurador del Estado Bolivariano de Miranda, en el entendido de que una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas comenzarían a transcurrir los diez días de despacho contemplados en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, más los tres días de despacho a los que alude el artículo 90 ejusdem. En la misma fecha, se libraron la boleta y los oficios Nros CSCA-2010-00489 y CSCA-2010-00490. En fecha 23 de febrero de 2010, se dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Alcalde del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, la cual fue recibida por la ciudadana Nefertyty Pineda, el día 12 del mismo mes y año. En la misma fecha, se dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda. En fecha 23 de febrero de 2010, se recibió del aguacil de este Órgano Jurisdiccional copia del oficio de notificación dirigido al ciudadano Rafael Sotillo, la cual fue recibida el día 9 del mismo mes y año, por la ciudadana Glenda Rivas. En fecha 3 de junio de 2010, la abogada Najah Kafrouni, antes identificada, consignó diligencia a través de la cual solicitó que se fijara la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral. En fecha 3 de junio de 2010, la abogada Najah Kafrouni, antes identificada, sustituyó el poder notariado en la abogada Mariangela Reyes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 138.248. En fecha 6 de octubre de 2010, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El día 8 de octubre de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente. Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO INTERPUESTO Mediante escrito presentado en fecha 28 de marzo de 2006, la representación judicial de la parte recurrente expuso como fundamento de la pretensión interpuesta, los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren: Manifestó que la propuesta de reducción de personal “fue hecha en Cámara el día 16 de noviembre de 2004, teniendo su origen en el Oficio 297 de la Sindicatura del Municipio Independencia, el cual, solicita la autorización de la Cámara para realizar la reducción de personal, teniendo como único respaldo de dicha propuesta lo mencionado en dicho oficio (…).” Que “(…) el procedimiento que se llevó a cabo en la Cámara Municipal del Municipio Independencia, se encuentra colmado de un conjunto de vicios que ameritan la declaratoria de nulidad de todos los actos ejecutados en función de la autorización dada por la dicha Cámara para llevar a cabo la reducción de personal.” Precisó que el “(…) proceso de formación de la voluntad de la Administración, llevado a cabo en la Cámara Municipal del Municipio Independencia fue desarrollado sin tomar en cuenta elementos sustanciales de dicho proceso, lo cual acarrea la nulidad del mismo. En dicho proceso [pueden] notar una violación al principio de legalidad y el desconocimiento de principios democráticos dentro de la actividad de la Cámara Municipal (…).” (Corchetes de esta Corte). Que “[e]l día 29 de noviembre de 2004, [su] representado es notificado de la Resolución 0113-2004, de fecha 27 de noviembre del mismo año, emanada de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda y por medio de la cual es puesto en ‘disponibilidad’ producto de un proceso de reducción de personal, írritamente aprobada por la Cámara Municipal según consta del Acta No. 31 de fecha 16 de noviembre de 2004 y fundamentada en cambios en la organización administrativa.” (Corchetes de esta Corte). Que “(…) en fecha 30 de diciembre de 2004, [su] poderdante es notificado de la Resolución 163-2004, de 29 (sic) de diciembre del mismo año, emanada de la ya nombrada Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda y por medio del cual es retirado definitivamente de su cargo e incorporado al Registro de Elegibles.” (Corchetes de esta Corte). Que “(…) este último acto el que [solicitan] se declarado nulo, y [fundamentan] la nulidad del Acto en lo establecido en el ordinal primero del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos , po ser contrario a normas tanto legales como constitucionales (…)” (Corchetes de esta Corte). De la violación al principio de legalidad. Que “(…) la Sindicatura de la Alcaldía del Municipio Independencia no entregó a la cámara ningún informe u opinión técnica, a los efectos de sustentar su solicitud de autorización de reducción de personal, lo cual contraviene lo señalado por el artículo 118 del reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; así como tampoco fue entregado con un mes de anticipación, o al menos con un tiempo prudencial, el expediente del funcionario a los efectos de considerar la idoneidad del retiro del mismo, vulnerando lo señalado en el artículo 119 del antes mencionado Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.” De la falta de motivación del acto. Precisó que “(…) la actividad de la administración se apartó radicalmente de cualquier parámetro de proporcionalidad y racionalidad, ya que la reducción de personal nunca se encontró justificada, contraviniendo así el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…). En este sentido, solo el correcto funcionamiento del servicio público de la Policía Municipal, promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo como fin del Estado según el artículo 3 de la Carta Magna, podría ser el móvil para realizar la reducción de personal y la misma se debería basar en mantener el mejor nivel de dicho Servicio Público.” Que “(…) las decisiones de los órganos públicos no se justifican simplemente en razón de la autoridad que las dicta; en tal sentido, era necesario que la Alcaldía del Municipio Independencia aportara razones válidas, a la luz de los criterios generales de la racionalidad y la ponderación de intereses a los fines de solicitar la autorización por parte de la Cámara Municipal para llevar a cabo la reducción de personal.” Que “(…) [consideran] que la intención de la Alcaldía del Municipio Independencia es culminar la relación funcionarial que tiene con [su] representado, sobrepasando los parámetros de estabilidad de los cuales tiene garantía, conculcando así sus derechos, y configurando de esa manera una desviación de poder, donde el fin último del acto bajo estudio no es la reestructuración de la Policía del Municipio Independencia, ni la reducción de personal, sino por el contrario, lo es la destitución de manera infundada y por un procedimiento distinto, a [su] poderdante.” (Corchetes de esta Corte). Que “(…) resulta contradictorio que la administración haya incorporado a nuevo personal, en este caso a la Policía del Municipio, cuando recientemente había solicitado e implementado una reducción de personal.” Manifestó que “[r]esulta innegable que el Acto bajo estudio, afectó estos derechos, toda vez que su ejecución implicó para [su] poderdante su destitución del cargo que venía desempeñando en forma ininterrumpida y en servicio activo, sin consideraciones de equidad, siendo que en caso de haberse procedido con arreglo a tales principios, no se hubiese autorizado la reducción de personal de acuerdo a los parámetros en la que se configuró, y, de haberse hecho, no hubiese, [su] poderdante, sido removido por sus capacidades y méritos.” (Corchetes de esta Corte). De la solicitud de medida cautelar. Que “[c]on respecto a los requisitos exigidos para la procedencia de esta medida cautelar de suspensión de efectos, [exponen] que el Periculum in mora (…). Ello es así ya que el alegado daño viene determinado por la necesidad que tiene [su] representado de recibir el monto de su salario en función de mantener las necesidades básicas de su familia y de si (sic) mismo. En tal sentido es importante recordar que [su] poderdante ganaba poco más de sueldo mínimo, que, si ya es poco para mantener una familia, el hecho de verse desprovisto del mismo, ha acarreado graves consecuencias para su sustento familiar.” (Corchetes de esta Corte). Que “(…) si no se suspenden los efectos del acto administrativo impugnado, el cual, además, es absolutamente nulo conforme a lo expuesta supra, se podría ocasionar un daño de difícil reparación por la sentencia definitiva, en vista de que el mismo no podría ser convalidado material ni físicamente (…)” Finalmente solicitó ante esta Corte “(…) en uso de su poder cautelar, se ordene a la Alcaldía del Municipio Independencia la reincorporación provisional de [su] apoderado mientras dura el presente juicio, y, de ello no ser posible; que se suministre a [su] mandante de una suma de dinero mensualmente, equivalente al monto del sueldo que percibiría actualmente por el desempeño de sus funciones de acuerdo al cargo que venía desempeñando hasta la fecha en que ilegalmente fue destituido por el acto lesivo que hoy [recurren]; y que dicho pago se realice desde el momento en que fuera retirado de la nómina de dicha Alcaldía, por cuanto no cuenta con otra fuente de ingresos.” (Corchetes de esta Corte). II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 29 de noviembre de 2005, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el recurso, con fundamento en lo siguiente: “Aclara bien el actor, que es éste acto contenido en la Resolución 163-2004 el que solicita sea declarado nulo, al efecto le imputa los siguientes vicios: Violación del principio de legalidad, por haberse apartado la Administración del procedimiento necesario para llevar a cabo el otorgamiento por parte de la Cámara Municipal, de la autorización de la reducción de personal, previsto éste (procedimiento) en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, habida cuenta que no fue solicitado el informe que justifique la medida, ni la opinión de la Oficina Técnica competente, al mismo tiempo que dejó de remitirse la solicitud de autorización de la reducción de personal a la Cámara Municipal con el mes de antelación que prevé el último de los artículos antes citado. Por su parte la abogada de la Alcaldía querellada refuta observando al Tribunal, que los abogados del querellante sólo piden la nulidad del acto de retiro, pero sin embargo atacan la decisión de la Cámara Municipal que autorizó la reducción de personal, sin tomar en cuenta que se trata de actos distintos, uno del Legislativo y otro del Ejecutivo, que no se puede pretender que solicitando la nulidad del retiro se anule una decisión de Cámara y todos los actos que en su consecuencia fueron ejecutados. Pero que a todo evento, debe alegar que la Reforma del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa de fecha 31 de octubre de 1991, publicado en la Gaceta Oficial N° 4382, sólo exige que la solicitud de reducción de personal sea acompañada de un informe motivado que justifique la medida, el cual en este caso lo constituye el oficio remitido por la Sindicatura cumpliendo instrucciones del Alcalde a la Cámara Municipal. Que por ello no se requiere para solicitar la medida de reducción de personal de la aprobación técnica de un proyecto por parte de una oficina técnica competente. Para decidir al respecto observa el Tribunal, que el actor está denunciando vicios de los actos de trámite que se cumplen para impulsar, ordenar y mantener el curso del procedimiento que dará lugar a la aplicación de la reducción de personal en el marco legal previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que una vez cumplido éste se pueda adoptar la remoción del funcionario, de allí que esos quebrantamientos sólo pueden sostener denuncias de ilegalidad contra el acto de remoción, pero no contra el acto de retiro en el cual no tiene incidencia alguna, así pues que no puede el querellante pretender la nulidad del acto de retiro imputándole vicios que debió haber sostenido contra el acto de remoción, cuya nulidad no solicitó; lo que implica que estuvo conforme con la misma, y así se decide. Denuncia el actor que era necesario que la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda aportara razones válidas, a la luz de los criterios generales de la racionalidad y la ponderación de intereses a los fines de solicitar la autorización por parte de la Cámara Municipal para llevar a cabo la reducción de personal. Igualmente denuncia violación del principio de igualdad ante la Ley, en razón de no haber hecho la Alcaldía una ponderación de su hoja de vida. La abogada de la Alcaldía accionada refuta argumentando que el Alcalde al ordenar la reducción de personal contenida en el Decreto 00O32O04 nombró una Comisión Evaluadora del Personal, dándole cumplimiento a los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pasando a disponibilidad así al querellante mediante Resolución N° 00130-2004 de fecha 27 de noviembre de 2004, advirtiéndole que contra ese acto podía interponer el recurso de nulidad en los tres (3) meses siguientes, acto éste que el actor no impugnó quedando en consecuencia firme. Al respecto observa el Tribunal que no es admisible, según ya se dijo, analizar denuncias que sólo repercutirían en el acto de remoción para imputárselas como ilegalidad al acto de retiro por no haber impugnado el querellante la remoción, y así se decide. Pasa el Tribunal a examinar las denuncias de ilegalidad que el querellante le hace al acto de retiro, cual si es el acto cuya nulidad solícita: Denuncia al respecto que con posterioridad al acto de retiro que se le impusiera a él y a un grupo de funcionarios de la Alcaldía querellada, ésta última incorporó nuevos funcionarios inmediatamente al año fiscal en que se aplicó la reducción de personal, violando lo previsto en el artículo 45 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que la provisión de cargos vacantes de carrera, se hará atendiendo en primer lugar al Registro de Elegibles, que con ello se les violó el derecho de los funcionarios públicos retirados, los cuales habían pasado a formar parte del Registro de Elegibles. La abogada de la Alcaldía accionada rechaza el alegato argumentando que la prohibición lo es para el resto del año fiscal que culmina el 31 de diciembre del año en que se aplica la reducción de personal. Para resolver al respecto estima el Tribunal que el Registro de Elegibles previsto en el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es un instrumento técnico jurídico creado en beneficio de la Administración para facilitarle la provisión de cargos, y el único derecho que crea a favor de los funcionarios removidos y retirados con ocasión de una reducción de personal, es el que se les inscriba en dicho Registro, pero no, el de ocupar forzosamente los cargos que la Administración requiera proveer, por tanto el alegato resulta infundado, y así se decide.” II DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativa de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declar[ó] SIN LUGAR la querella interpuesta por los abogados Luz María Gil Comerma, Najah Kafrouni De rausseo, Alejandro Escarrá Gil y Alejandra Gago Velásquez, actuando como apoderados judiciales del ciudadano RAFAEL A. SOTILLO RIVAS contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA. III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN La abogada Alejandra Hidalgo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 117.868 actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Rafael Sotillo Rivas en fecha 28 de marzo de 2006, consignaron escrito de fundamentación a la apelación, con base en los argumentos de hecho y de derecho: Alegó que “[…] en fecha dieciséis (16) de noviembre de 2004 la Sindicatura del Municipio Independencia solicit[ó], mediante oficio nº 297, autorización a la Cámara Municipal para llevar a cabo una reducción de personal, fundada tal y como expresamente lo señal[ó] el referido oficio, en ‘cambios en la organización administrativa, en la estructura de la Alcaldía, Sindicatura, Secretaría de la Cámara, Contraloría y en la Dirección de la Policía Municipal’ .En dicha sesión ordinaria, la cual fuere recogida en Acta Nº 31, se evidenci[ó] la necesidad planteada por varios Concejales de recibir material en el cual se les informara acerca de la fundamentación que instaba a la Sindicatura a realizar la referida solicitud-material que nunca fue presentado-, ya que los vagos e infundados motivos’ expresados mediante oficio supra indicado, no eran fundamento suficiente” ( Paréntesis y resaltado del original, Corchetes de esta Corte). Arguyó que “[…] en fecha dieciocho (18) del mismo mes, es decir, dos días después, fue realizada sesión extraordinaria, contenida en el Acta Nº 8, en la cual presuntamente se discutiría la propuesta de reducción de personal planteada por la Sindicatura del Municipio en fecha dieciséis (16) de noviembre de 2004. Tal y como puede observarse del Acta in commento, no hubo discusión alguna con respecto a la decisión ratificada de reducción de personal, lo cual genero [sic] descontento entre concejales […], quienes dejaron sentada su desaprobación” (Paréntesis del apelante, corchetes de esta Alzada). Indicó que “[…] en fecha veintinueve (29) de noviembre de 2004, [su] representado es notificado de la Resolución emanada de la Alcaldía del Municipio Independencia, por medio de la cual es puesto en ‘disponibilidad’ en virtud de la reducción de personal írritamente aprobada por la Cámara Municipal, según consta en Acta Nº 31” (Paréntesis del original, corchete de esta Corte). Sostuvo que “[…] en fecha treinta (30) de diciembre de 2004, [su] representado es notificado de la Resolución 163-2004 de fecha veintinueve de diciembre de 2004, mediante la cual es retirado definitivamente de su cargo; retiro que tiene fundamento en la supuesta imposibilidad de la Administración de reubicarlo en un cargo de igual o mayor jerarquía al que venía desempeñando hasta la fecha de su ilegal remoción” (Paréntesis del original, Corchetes de este Órgano Jurisdiccional) Relató que “[…] debe[n] hacer énfasis en la falta absoluta de realización, por parte de la antes mencionada Alcaldía, de las gestiones reubicatorias correspondientes al mes de disponibilidad; falta que se desprende de las actas que conforman el expediente administrativo así como la carencia de prueba alguna -llevada a los autos en la fase correspondiente de la Primera Instancia- que demostrara el cumplimiento de las mismas.” (Corchetes de esta Alzada). Manifestó que “[…] el acto administrativo impugnado ordena su incorporación, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el Registro de Elegibles, el cual, en franca violación del derecho a la estabilidad de todo funcionario de carrera y a la obligación impuesta en el artículo 42 ejusdem, no es llevado por la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda” (Corchetes nuestros). Señaló que “[…] los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa establecen que, las solicitudes de reducción de personal deberán ser acompañadas de un informe que justifique tal medida, es decir, de un informe motivado, los cuales deberán ser presentados, para su estudio con un mes de anticipación. Dichas normas, tal y como se desprende tanto de la narración de los hechos como de las actas que conforman el presente expediente, no fueron tomadas en cuenta en el procedimiento bajo análisis, ya que desde la consignación de la solicitud en la Cámara hasta su efectiva aprobación, transcurrieron menos de quince días, incumpliendo así con el mes que impone la norma para el estudio de la solicitud y trayendo como consecuencia la nulidad del acto administrativo” (Subrayado del apelante, corchetes de esta Alzada). Adujo que “[…] la violación del principio de legalidad que se materializó con el incumplimiento de lo establecido en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, es decir, el incumplimiento de la Administración de presentar el informe que justifique la medida solicitada de reducción de personal, viola flagrantemente el derecho a la defensa que tiene tanto [su] representado como el resto de los funcionarios que se encontraban en el mismo supuesto, por cuanto no tuvieron conocimiento de los motivos en los cuales se fundamentaba el acto administrativo impugnado” (Resaltado del original, corchetes nuestros). Expresó que “[…] la Cámara Municipal no puede ejercer un verdadero control sobre la actividad del Ejecutivo Municipal sin tener la información sobre los cambios a realizar, los beneficios que traen consigo dichos cambios, los cargos o funcionarios a ser retirados, es decir, los motivos esenciales necesarios para aprobar una solicitud de reestructuración de personal, ya que de ser así se está violando el derecho a la defensa y a la estabilidad de todo funcionario de carrera así como lo establecido en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa” (Corchetes de esta Corte). Denunció que “[…] si verdaderamente la reducción de personal buscaba disminución del capital humano en función de una mayor eficiencia, resulta evidente que para ello la Administración debió realizar un estudio pormenorizado de la hoja de vida y expediente administrativo de cada uno de los funcionarios, para así mantener en el ejercicio de su cargo a las personas más idóneas e implementar la reducción en el personal que representara menor beneficio para el Municipio. Y es todo esto, lo que ha debido ser entregado a la Cámara Municipal en el informe motivado que nunca se elaboró, vulnerando así lo dispuesto en el artículo 18 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Todo lo anterior se evidencia de la carencia de dicho informe dentro de las actas que conforman el expediente administrativo.” (Corchetes de esta Alzada). Esgrimió que “La falta de presentación del informe que justificara la medida de reducción y analizara los expedientes de los funcionarios a ser retirados viola flagrantemente el principio de igualdad ante la ley e implica una absoluta discrecionalidad por parte de la Administración a la hora de tomar la decisión in comento” Apuntó que “[…] cada uno de los actos que componen el proceso de reducción de personal (la comunicación a la Cámara Municipal, el acto de remoción y el acto de retiro) que los mismos carecen de la mas mínima motivación, y es por ello que deben ser considerados nulos, por cuanto dejan en un estado de indefensión absoluto a [su] mandante” (Corchetes nuestros). Sostuvo que la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 42, 45 y 78 establece una serie de obligaciones para la Administración Pública al momento de retirar un funcionario por cambios en la organización administrativa, entre las cuales se encuentra que los cargos que queden vacantes no pueden ser provistos durante el resto del período fiscal, así mismo, los funcionarios gozarán de un mes de disponibilidad a fin de efectuar las gestiones reubicatorias y en caso de ser infructuosas las mismas pasarán al Registro de Elegibles. Expuso que “[…] tal y como se desprende del anexo ‘B’ del escrito de promoción de pruebas de primera instancia, al poco tiempo de haber tenido lugar los respectivos retiros, la Alcaldía del Municipio Independencia incorporó nuevo personal, dejando de manifiesto el hecho de que si decisión no buscaba una reestructuración de personal sino mas bien retirar infundadamente a un grupo de funcionarios, de los más calificados de la Alcaldía” (Corchetes de esta Alzada). Explicó que “[…] consta en autos que el Registro de Elegibles no fue exhibido y que la Síndico Procurador Municipal confesó inexistencia de dicho registro en la Alcaldía, por lo es [sic] y se debe tener como cierto lo alegado por es[a] representación en cuanto a la violación del parágrafo primero del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que se ingresó nuevo personal y no se tomo en cuenta el Registro de Elegibles donde se debía encontrar [su] representada; de igual manera, en cuanto a la exhibición de las nóminas presentadas por la Síndico Procuradora del Municipio Independencia, se desprende del acta levantada al efecto, la falta de exhibición, de las nóminas correspondientes a los meses más próximos al retiro, así como el posterior incremento en el número de funcionarios administrativos de la Alcaldía.” (Corchetes de esta Corte). Aseveró que “La no existencia de dicho registro implica la posibilidad de reingreso o reincorporación, de aquellos funcionarios, que como [su] representado, fueron retirados de sus cargos por causas no imputables a su desempeño profesional, lo cual cercena sus derechos a la estabilidad y al trabajo, amparado por el artículo 89 constitucional.” (Corchetes de esta Corte). Alegó que “[…] en el expediente administrativo llevado por la Síndico Procuradora del Municipio Independencia del Estado Miranda no se encontraron documentales que demostraran la motivación que llevo a la Administración a tomar la decisión de reducción de personal, así como las gestiones realizadas, durante el período de disponibilidad a los fines de reincorporar a aquellos funcionarios que, como [su] representado fueron retirados de sus cargos por causas no imputables a su desempeño profesional” (Corchetes nuestros). Arguyó que del legajo de pruebas documentales que presentó se evidencia un sin número de diplomas, ascensos y certificados que dejan de manifiesto la capacidad y el mérito demostrado por su representado en el ejercicio de su cargo de funcionario policial al servicio del Municipio, igualmente, que del original del reportaje publicado en la página 43 del Diario La Voz, de fecha 16 de julio de 2005, se demostró la inclusión de nuevos efectivos policiales a el cuerpo de policías al servicio del Municipio Independencia, en franca violación al Registro de Elegibles. Indicó que “[…] solicitó la exhibición de la Nómina o registro de funcionarios del cuerpo Policial del Municipio Independencia en los meses siguientes al retiro de [su] mandante y hasta la fecha, es decir, la nómina o registro de funcionarios de diciembre de 2004, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2005, documentos que debían encontrarse en poder de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, en virtud de lo establecido en el parágrafo único del artículo 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el parágrafo único del artículo 19 ejusdem” (Corchetes de esta Corte). Sostuvo que con la solicitud de exhibición de documentos anteriormente descritos se demuestra que, posterior al 29 de diciembre de 2004, han sido incorporados a la Policía del Municipio Independencia un conjunto de funcionarios, lo cual contradice lo expresado por la Síndico Procuradora Municipal en su escrito de contestación de la querella, en la cual destacó que no habían cargos vacantes dentro de la Administración. Manifestó que “[…] anterior a la inscripción de los funcionarios retirados, al inexistente Registro de Elegibles, la Alcaldía alegó haber realizado durante el mes de disponibilidad, todas las gestiones reubicatorias; gestiones de las cuales no existe constancia alguna, ni en el expediente administrativo ni tampoco en el contentivo de la presente causa” (Corchetes de esta Alzada). Afirmó que “[…] la falta de cumplimiento de los requisitos procedimentales establecidos por la Ley, como es el caso de la presentación del informe que justifica la medida de reducción de personal, afecta tanto al acto de remoción como al acto de retiro, en primer lugar por ser –el informe- un requisito indispensable para la motivación para el acto de retiro y en segundo lugar, por ser uno – acto de retiro- consecuencia directa del otro –acto de remoción-.” (Corchetes de esta Corte). Señaló que “El acto de remoción se dicta en virtud del procedimiento llevado –en el presente caso- ante la Cámara Municipal del Municipio Independencia, y el acto de retiro es aquel dictado en virtud tanto del acto de remoción como de la ‘imposibilidad’ de la Administración de reubicar al funcionario removido en un cargo de igual o mayor jerarquía. Así, de no existir primeramente un acto de remoción, no habría lugar para un acto de retiro” Adujo que “[su] pretensión no solo se identificaba con el acto de retiro, ni mucho menos con el acto de remoción sino con la nulidad de todo un procedimiento de reducción de personal, iniciado en fecha dieciséis (16) de noviembre de 2004 y culminado en fecha veintinueve (29) de diciembre de 2004, con la publicación del acto de retiro y no del acto de remoción como lo hace ver la sentenciadora, ya que resulta totalmente desproporcionado el que, por entender que un procedimiento finalice con el [sic] promulgación de uno u otro acto, se niegue el estudio de todas las violaciones que tuvieron lugar en dicho procedimiento” (Corchetes de este Órgano Colegiado). Expresó que “[…] entre el acto de remoción y el acto de retiro existe un período denominado de ‘disponibilidad’ en el cual la administración debe realizar todas las gestiones necesarias para la reubicación del funcionario retirado por reducción de personal, es decir, por causas no imputables al desempeño de sus funciones. En el caso de marras, la Administración no demostró, ni se deriva del expediente administrativo, la realización de dichas gestiones, violando la garantía que éstas constituyen para el funcionario de carrera así como su derecho a la estabilidad. Este argumento, tampoco fue analizado en la definitiva ni valoradas las pruebas promovidas con objeto de su verificación –expediente administrativo-.” (Corchetes nuestros). Precisó que “[…] la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 42 –supra transcrito- expresamente indica que las oficinas de recursos humanos de los órganos o entes de la Administración Pública llevarán los Registros Elegibles, de lo que se evidencia que dicho registro no es un instrumento creado en beneficio de la administración sino un instrumento que obligatoriamente debe llevar por cuanto de conformidad con el parágrafo primero del artículo 45 ejusdem, servirá de base para la provisión de los cargos vacantes de la Administración, asegurando así la más idónea gerencia de la administración pública, que pasa tanto porque la administración se provea de funcionarios más idóneos y mejor formados como por el derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera que hayan sido removidos y posteriormente retirados de sus cargos por razones no imputables a su desempeño” (Subrayado del original, corchetes de esta Alzada). Finalmente solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación incoado y por ende se revoque la desición proferida por el a quo , así como se ordené al Municipio Independencia del Estado Miranda la reincorporación del fucionario al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la fecha efectiva de su reincorporación. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR. De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. Ahora bien, establecido lo anterior debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasar a conocer del recurso de apelación interpuesto y al respecto observa que: Debe esta Corte emitir opinión con relación al escrito contentivo de la fundamentación a la apelación, presentado en el presente caso, por la representación judicial del querellante, y en tal sentido, se observa que en el mismo no se imputó de manera directa y precisa, vicio alguno al fallo recurrido. Así las cosas, corresponde a esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que doctrinariamente se ha establecido que una de las principales actividades del Estado la compone el control jurídico, el cual va dirigido a instituir la concordancia necesaria entre la Ley y la actividad desarrollada por los particulares, tal es la facilidad de la jurisdicción ordinaria, sin embargo ese control también es posible y necesario dirigirlo a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como finalidad ejecutar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior. Es por ello que, la apelación como medio de gravamen, suministra una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, a diferencia de las acciones de impugnación (del tipo casación) se encuentran encaminadas al control jurídico de la actividad de los jueces. En virtud de lo anteriormente expuesto, es que la doctrina ha clasificado los medios de impugnación en medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). Tanto en los unos como en los otros, se hace necesario que la decisión debatida ocasione un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso. En este sentido, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De forma tal que, al apelar se insta una nueva decisión, estimulando a que la autoridad jurisdiccional superior explore la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. Por consiguiente, en opinión de esta Corte, con la apelación lo que se busca es una completa revisión de la controversia y no solo del fallo discutido. En oposición a lo anterior, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está prohibido establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el Tribunal de Alzada. De conformidad con lo anteriormente expuesto, y, no obstante resulta incuestionable para este órgano Jurisdiccional, que la forma en que la representación judicial de la parte recurrente formuló su planteamiento en el escrito de fundamentación a la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice la substancia de la controversia aquí debatida, pues de los propios argumentos empleados, surge de manera precisa la disconformidad con el fallo apelado, de modo tal que resulta posible entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Por esta razón, debe esta Corte emitir opinión sobre la apelación interpuesta, no sin antes insistir, que si bien es cierto que la parte no fundamentó la apelación de la forma más adecuada, no es menos cierto, que de la lectura realizada al escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia con claridad su disconformidad con la sentencia recurrida. -De los alegatos de la Fundamentación a la Apelación Ahora bien, esta Corte observa que el apoderado judicial del ciudadano Rafael Sotillo Rivas interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 163-2004 de fecha 29 de diciembre de 2004 (folio 25 del expediente judicial), sin embargo esta Corte es de la opinión que por la forma de esbozar los argumentos de hecho y de derecho, se colige que los mismos se encaminan a atacar también el acto de remoción contenido en el oficio de notificación el oficio de notificación Número. 00130-2004, de fecha 27 de noviembre de 2004 (folio 7 del expediente administrativo), en razón del cual y previo el análisis de la legalidad emanada de los actos administrativos impugnados, esta Alzada considera oportuno revisar la caducidad de los mencionados actos en virtud que se trata de una materia que es de orden público y en este sentido observa: En el marco de los razonamientos que se han realizado, cabe aludir una vez más que el legislador ha estipulado en nuestro ordenamiento jurídico instituciones que limitan el derecho a la tutela judicial efectivo consagradas en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Entre las aludidas instituciones se encuentran la caducidad, entendida ésta como un modo de extinción del derecho que se tiene de hacer valer en juicio determinada pretensión, en virtud del transcurso del tiempo y que acarrea como consecuencia que éstos queden exentos de acción y no reclamables en sede jurisdiccional. Advierte esta Corte, que la caducidad constituye un presupuesto de admisibilidad de la pretensión, que detenta eminente carácter de orden público, correspondiendo su revisión en toda instancia y grado del proceso, por lo cual este Órgano Jurisdiccional considera conveniente realizar las siguientes consideraciones: La caducidad es una institución procesal que tiende a sancionar la omisión negligente de los justiciables de acudir ante los órganos jurisdiccionales en procura de la tutela de sus derechos e intereses, eliminando la posibilidad jurídica que toda pretensión debe tener para ser actuada en Derecho. Sin embargo, como institución “sancionatoria” su interpretación y aplicación debe ser de carácter restrictiva, procurando siempre darle preeminencia a los derechos fundamentales de los justiciables. Ello así, y en relación a la caducidad la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Número 727 de fecha 8 de abril de 2003, caso: Osmar Enrique Gómez Denis, estableció que: “(…) la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica. El lapso de caducidad, (…) transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste (…), la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución. Al respecto, la Sala sostuvo: ‘A todo evento, por demás, esta Sala no considera que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados puedan considerarse ‘formalidades’ per se, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho de defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)’. (s.S.C. nº 208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, s.S.C. nº 160 de 09.02.01. Destacado añadido)”. Del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito se observa que la caducidad es materia de orden público, revisable en cualquier estado y grado de la causa y aún de oficio por el Juez, y en virtud de que en el caso sub iudice se observa que, la pretensión primigenia del recurrente está destinada a cuestionar la legalidad del procedimiento de reducción de personal, y por ende su consecuencia directa como fue la remoción del cargo desempeñado en la Policía del Municipio Independencia del Estado Miranda, dictado por la administración, así como de la tempestividad o no del recurso contencioso administrativo funcionarial dirigido contra el acto de retiro del querellante, que de haberse configurado hacía inadmisible cualquier medio de ataque con respecto a ellos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece: “Artículo 94.- “Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”. De la norma anteriormente transcrita se colige se admitirá cualquier acción o pretensión dirigida contra una manifestación de a que será admisible toda pretensión aducida contra cualquier manifestación de la actividad administrativa que viole o menoscabe algún derecho subjetivo del funcionario público, cuando tal pretensión se plantee dentro de un lapso de tres (3) meses, el cual comenzará a computarse a partir de la fecha en que el funcionario considere lesionados tales derechos subjetivos, o desde el día en que fuese notificado del acto administrativo presuntamente lesivo, so pena de declararse la caducidad de la acción. El mencionado lapso procesal por ser de caducidad, corre fatalmente, sin tomar en cuenta los motivos que hayan podido justificar la inercia del titular del derecho subjetivo presuntamente lesionado, y su vencimiento no implica la extinción del derecho subjetivo, sino que constituye un obstáculo temporal al ejercicio de la acción en sede jurisdiccional contra el Órgano de la Administración Pública, basado en el principio de seguridad jurídica, según el cual el mismo no puede efectuarse de manera indefinida. En este sentido, observa esta Corte cursante al folio siete (7) del expediente administrativo, copia certificada de comunicación número 00130-2004 de fecha 27 de noviembre de 2004, debidamente notificado en fecha 29 de noviembre de 2004, suscrita por el entonces Alcalde del Municipio Independencia del Estado bolivariano de Miranda, dirigida al ciudadano Rafael Sotillo Rivas, la cual es del siguiente tenor: “REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA ESTADO MIRANDA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA SANTA TERESA DEL TUY DESPACHO DEL ALCALDE Santa Teresa del Tuy, 27 de Noviembre de 2004. Resolución Nº 00130-2004 Ciudadano RAFAEL SOTILLO RIVAS C.I: Nº 11.488.373 Dirección de Policía Municipal Presente Me dirijo a Ud. en la oportunidad de notificarle que, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 ordinal 5 de la Ley Organica de Regímen Municipal, numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el artículo 55 numeral 2 de la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Administración de Personal, pasará a situación de disponibilidad por haber sido afectado por la medida de reducción de personal debidamente aprobada por la Cámara Municipal, como se evidencia del Acta Nº 31 de fecha 16.11.04 (sic), fundamentada en cambios en la organización administrativa. A tal efecto le informo que durante el mes de disponibilidad se realizaran las gestiones tendentes a obtener su reubicación en la Administración Pública Municipal. Igualmente se le advierte que contra este acto podrá interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro de los tres (3) meses siguientes contados a partir de la notificación, por ante los Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo, de considerar que la han lesionado sus derechos o sus intereses legítimos, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. Expuesto lo anterior, se observa que la referida comunicación, mediante la cual se remueve al ciudadano Rafael Sotillo Rivas, por encontrarse afectado por una medida de reducción de personal, es consecuencia de la continuación de varios actos que conforman el procedimiento previo que concluye en la referida reducción y del cumplimiento de requisitos legales y reglamentarios que condicionan la misma, de tal manera que, esta Corte considera necesario establecer de manera fehaciente si se ejerció tempestivamente el recurso contencioso administrativo funcionarial de conformidad con lo estipulado en el artículo 94 de la ley del Estatuto de la Función Pública, y en ese sentido observa que: De la revisión exhaustiva de las actas que componen el presente proceso evidencia esta Corte que, el querellante fue notificado del acto de remoción en fecha 29 de noviembre de 2004, conforme la normativa contenida en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, indicándole el lapso que tenía para interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo funcionarial, sin embargo, se observa que el recurrente interpuso su recurso contencioso administrativo funcionarial en fecha 29 de marzo de 2005, superando con creces así, el lapso de tres (3) meses establecido en el artículo supra mencionado. De los anteriores planteamientos fácticos se demuestra que la acción interpuesta contra el acto administrativo de remoción se encontraba caduca, de la misma forma que se encontraba caduco el lapso para debatir la legalidad del procedimiento que conllevó a la remoción que no es otro que el procedimiento administrativo de reestructuración. Así se declara. Ahora bien, en cuanto al acto de retiro observa esta Corte que, riela al folio cinco (5) del expediente administrativo, copia simple, del oficio número 163-2004 de fecha 29 de diciembre de 2004, suscrita por el Alcalde del Municipio Independencia del Estado Miranda, dirigida al ciudadano Rafael Sotillo Rivas, y en la cual se evidencia el acuse de recibo de fecha 30 de diciembre 2004, la cual es del siguiente tenor: “REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA ESTADO MIRANDA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA SANTA TERESA DEL TUY DESPACHO DEL ALCALDE Santa Teresa del Tuy, 29 de diciembre de 2004. Resolución Nº 163-2004 Ciudadano RAFAEL SOTILLO RIVAS C.I: No. 11.488.373 Dirección de Policía Municipal Presente Me dirijo a Ud. De conformidad con lo establecido en el artículo 78 aparte 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y por cuanto las gestiones para su reubicación dentro de la Administración Pública Municipal, han sido infructuosas se procederá a su retiro definitivo del cargo que venía ejerciendo en la Dirección de Policía Municipal de esta Alcaldía, a partir del día 31 de diciembre del presente año. Igualmente se le informa que la Dirección de Recursos Humanos le hará los trámites por ante la Dirección de Administración, de la Liquidación que por concepto de Prestaciones Sociales puedan corresponderle e igualmente se le notifica que será incorporada al Registro de Elegibles. Para el caso de que usted considera que esta decisión lesiona sus derechos, dispone de un lapso de tres (3) meses contados a partir de la fecha en que recibe esta notificación para intentar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo conforme a lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. De lo anterior, se evidencia que, el querellante fue notificado del acto de retiro en fecha 30 de diciembre de 2004, conforme la normativa contenida en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así mismo, se observa que el recurrente interpuso su querella en fecha 29 de marzo de 2005, esto es, dentro del lapso de tres (3) meses establecido en el artículo supra mencionado, en consecuencia la acción interpuesta contra el acto de retiro resultó tempestiva. Así se declara. En virtud de las consideraciones anteriormente esgrimidas, esta Corte considera forzoso revocar la sentencia proferida por el a quo, y conociendo del fondo del presente asunto en virtud del artículo 209 del Código de procedimiento Civil Venezolano observa que: Una vez declarada la caducidad del acto de remoción, considera improcedente entrar a conocer el sustento jurídico que trajo como consecuencia el mencionado acto de remoción como sería la reducción de personal decretada por la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, de allí que resulta imposible dada la declaratoria de caducidad sobre el acto de remoción, quedando únicamente al conocimiento de esta Alzada verificar el cumplimiento por parte de la administración de las gestiones reubicatorias efectuadas a fin de garantizar el derecho a la estabilidad del recurrente, y en este sentido observa esta Alzada lo siguiente: Ello así, considera este Órgano Jurisdiccional que una vez decidida la medida de reducción de personal, el funcionario afectado pasó al estado de disponibilidad por el período de un (1) mes, con goce de sueldo, mientras se realizaban las gestiones de reubicación, ello en virtud de que el referido “pase a disponibilidad” en ningún momento implica el acto administrativo definitivo de retiro, ya que él depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación (Vid. Entre otras, Sentencia N° 2006-1335 de fecha 16 de mayo de 2006, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). Ahora bien, pasa esta Corte a verificar si el procedimiento de reubicación fue realizado conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En este sentido, advierte esta Corte que la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, cimentó el acto de retiro en que las gestiones reubicatorias realizadas con el objeto de reubicar al ciudadano Rafel Sotillo Rivas resultaron infructuosas, y en atención a la situación de disponibilidad éste fue colocado por el período de un (1) mes, como consecuencia de la emisión del acto administrativo de remoción Nº 00130-2004 de fecha 27 de noviembre de 2004 dictado por la mencionada Alcaldía. Así las cosas, resulta conveniente advertir que, para que sea válido el retiro de los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal por cambios en la organización administrativa, como en el presente caso, debe dejarse constancia en el expediente que el mismo fue precedido por las gestiones reubicatorias efectuadas por la Administración a fin de salvaguardar el derecho a la estabilidad del funcionario afectado por la mencionada medida. Al respecto, observa esta Corte que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente por esta Alzada, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye n vicio del acto de retiro. Dentro de este orden de ideas, aprecia esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas con externas, es decir, en otros órganos de la administración pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, mediante sentencia Número 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, la cual señala lo siguiente: “(…) sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, (…) y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…)” (Negrillas del original). Del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito se colige que las gestiones reubicatorias deben cumplirse tanto internas como externas, criterio éste que ha sido asumido por esta Corte (Vid. Sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor). Ello así, de la revisión concienzuda del expediente tanto judicial como administrativo, no se deduce que la Administración querellada haya cumplido con el mencionado requisito, por lo cual debe señalar esta Corte que el ente que dictó el acto de remoción debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, a fin de garantizar el derecho a la estabilidad de los funcionarios removidos, ya que la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino como una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido, por lo que, al fundamentarse el acto de retiro en las gestiones reubicatorias infructuosas, se encuentra viciado de falso supuesto, lo que deviene en la nulidad del acto de retiro, por constituir dicho trámite condición previa esencial para su validez. Así se declara. Ante este pedimento, esta Corte debe señalar que al haberse declarado como válido el acto de remoción, la Administración no tiene la obligación de pagar a la recurrente los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta su reincorporación, sin embargo, en el presente caso, se declaró nulo el acto de retiro, por lo que, le correspondería a la querellante es la efectiva reincorporación al cargo que ejercía en la Dirección de Policia Municipal del Municipio Independencia del Estado Miranda, con el correspondiente pago de un (1) mes de disponibilidad, al cual tiene derecho, por cuanto la Administración no realizó las correspondientes gestiones reubicatorias, y el consecuente pago del mes de disponibilidad (Vid. Sentencias N° 2008-368, de fecha 27 de marzo de 2008; N° 2006-2547, de fecha 2 de agosto de 2006; N° 2008-247, de fecha 21 de febrero de 2008, todas de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). Antes de concluir esta Corte, debe indicar que en términos semejantes este Órgano Jurisdiccional se ha pronunciado en sentencia de fecha 4 de diciembre de 2007, sentencia número 2007-2174, caso: Delvis Alexis Hernández Contra la Alcaldía Municipio Independencia del Estado Miranda. En consecuencia esta Corte debe declarar con lugar el recurso de apelación que interpusiera la apoderada judicial del ciudadano Rafael Sotillo Rivas, revoca el fallo proferido por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de noviembre de 2005, y conociendo del fondo de al asunto en virtud del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, declara caduco el recurso con respecto al acto de remoción y en consecuencia parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el mencionado ciudadano. Así se declara. VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Alejandro José Escarrá Gil, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, contra el fallo de fecha 29 de noviembre de 2005, dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Luz María Gil, Njah Jafrouni, Alejandro Escarra y Alejandra Gago, actuando en representación del ciudadano RAFAEL SOTILLO RIVAS contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA. 2. Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. REVOCA el fallo dictado por el a quo. 4. Conociendo del fondo declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia: 4.1. CADUCA la reclamación judicial con respecto al acto que removió al ciudadano Rafael Sotillo Rivas del cargo que venía desempeñando en la Policía Municipal del Municipio Independencia del Estado Miranda. 4.2. Se ORDENA al Municipio Independencia del Estado Miranda reincorporar al ciudadano Rafael Sotillo Rivas, titular de la cédula de identidad Nº 11.488.373, en el último cargo de carrera por él desempeñado, a saber, Inspector de la Policía Municipal, a los fines de que única y exclusivamente efectúe los trámites correspondientes a la gestión reubicatoria de dicho ciudadano durante un mes conforme a lo previsto en el artículo 84 del aún vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y el consecuente pago del mes de disponibilidad el cual deberá ser cancelado sobre la base del sueldo que actualmente corresponda al cargo de Inspector de Policía con el cual fue removido. Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES ASV/22 Exp. Nº AP42-R-2006-000221 En fecha ______________ ( ) de _______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _______________ de la_______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. La Secretaria.