JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-001099
En fecha 6 de junio de 2006, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 06-246 de fecha 14 de febrero de 2006, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los abogados Luz María Gíl Comerma, Najah Kafrouni de Rausseo, Alejandro Escarrá Gíl y Alejandra Gago Velásquez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 15.927, 51.384, 111.962 y 112.01, respectivamente, con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano YORLANDO ÁLVAREZ REYES, titular de la cédula de identidad N° 10.549.846, contra el MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por la abogada Alejandra Hidalgo Abrahamz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.868, con el carácter de apoderada judicial del querellante, en fecha 6 de febrero de 2006.
En fecha 19 de julio de 2006, la abogada Najah Kafrouni de Rausseo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.834, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte apelante, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 20 de julio de 2006, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 6 de mayo de 2008, la apoderada judicial de la parte apelante solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
El 6 de mayo de 2009, la representación judicial del apelante reiteró la anterior solicitud.
El 24 de noviembre de 2009, la apoderada judicial de la parte apelante, solicitó la prosecución de la causa.
Por auto de fecha 9 de diciembre de 2009, se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez, abocándose al conocimiento de la causa. Y se le reasignó la ponencia al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza. Se ordenó notificar a las partes y al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, en el entendido que una vez constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, se daría inicio a un (1) día continuo concedido como término de la distancia, luego se iniciaría el lapso de diez (10) días de despacho previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, vencidos éstos comenzarían a transcurrir los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 eiusdem, a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa al estado de dar inicio al tercer (3er) día correspondiente a los (5) días de despacho del lapso de contestación a la fundamentación de la apelación. A tal efecto se libraron los Oficios de notificación Nros, CSCA-2009-005645, CSCA-2009-005646 y la boleta, dirigidos al Alcalde del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, al Síndico Procurador del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda y al Ciudadano Yorlando Álvarez Reyes.
El 18 de enero de 2010, el Alguacil de esta Corte, consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Yorlando Álvarez, la cual fue recibida en fecha 12 de enero de 2010.
El 2 de febrero de 2010, el Alguacil de esta Corte, consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, el cual fue recibido en fecha 29 de enero de 2010.
En la misma fecha, el Alguacil de esta Corte, consignó Oficio de notificación dirigido al Alcalde del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, el cual fue recibido el 29 de enero de 2010.
El 15 de marzo de 2010, se dejó constancia del inicio del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 22 de marzo de 2010, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
Mediante auto de fecha 23 de marzo de 2010, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que ninguna de las partes haya hecho uso de tal derecho, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 3 de junio de 2010, la abogada Najah Kafrouni, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte apelante, consignó diligencia mediante la cual sustituye el poder que le fuera otorgado por el ciudadano Yorlando Álvarez.
En fecha 16 de septiembre de 2010, esta Corte procedió a dejar sin efecto el auto de fecha 23 de marzo de 2010, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 23 de septiembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 29 de marzo de 2005, los abogados Luz María Gíl Comerma, Najah Kafrouni de Rausseo, Alejandro Escarrá Gíl y Alejandra Gago Velasquez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 15.927, 51.384, 111.962 y 112.01, respectivamente, con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Yorlando Álvarez, consignaron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, reformulado en fecha 12 de abril de 2005, contra el Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, fundamentado en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señalaron, que la propuesta de reducción de personal fue hecha en la Cámara Municipal del Municipio Independencia “(…) el día 1 de noviembre de 2004, teniendo su origen en el Oficio 297 de la Sindicatura del Municipio Independencia, el cual solicita la autorización de la Cámara para realizar la reducción de personal, teniendo como único respaldo de dicha propuesta lo mencionado en dicho oficio y que transcribimos textualmente; ‘ cambios en la organización administrativa en la dirección de la Policía Municipal’ ”.
Manifestaron, que “ En dicha sesión ordinaria (…) tanto el concejal Carlos Alberto Reverón como el concejal Ismael Capitel, platearon (sic) la necesidad de que en la futura reunión, propuesta para ratificar dicha Acta, se les dotara de material a los mismos, en donde quedara fundamentada o se motivara de alguna manera la reducción de personal planteada (…)”.
Indicaron, que “(…) el día 18 de noviembre de 2004, se realizó la sesión extraordinaria de la Cámara Municipal, contenida en el Acta No.8 y en la cual se sometió a consideración la propuesta de reducción de personal hecha por la Sindicatura el día 16 del mismo mes y año”.
Señalaron, que del contenido del Acta Nº 8 encontraron dos situaciones anómalas, “La primera de ella (sic) representada en el hecho de que no existiera ninguna discusión con respecto a la decisión de reducir el personal” y la segunda “los planteamientos hechos por los concejales Diógenes Rondón y Freddy Camacaro en torno a la falta de información sobre la medida a ser tomada”.
Expresaron, que “(…) el procedimiento que se llevó a cabo en la Cámara Municipal del Municipio Independencia, se encuentra colmado de un conjunto de vicios que ameritan la declaratoria de nulidad de todos los actos ejecutados en función de la autorización dada por la Cámara para llevar a cabo la reducción de personal”.
Asimismo indicaron, que “(…) ese proceso de formación de la voluntad de la Administración, llevado a cabo en la Cámara Municipal del Municipio Independencia fue desarrollado sin tomar en cuenta elementos sustanciales de dicho proceso, lo cual acarrea la nulidad del mismo. En dicho proceso podemos notar una violación al principio de legalidad y el desconocimiento de principios democráticos dentro de la actividad de la Cámara Municipal (…)”.
Señalaron, que “(…) el día 29 de noviembre de 2004, nuestro representado es notificado de la Resolución 0113-204, de fecha 27 de noviembre del mismo año, emanada de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda y por medio de la cual es puesto en ‘disponibilidad’ producto de un proceso de reducción de personal, írritamente aprobada por la Cámara Municipal según consta del Acta No. 31 de fecha 16 de noviembre de 2004 y fundamentada en cambios en la organización administrativa”.
Manifestaron, que “ Con fundamento en el Acto anterior, en fecha 30 de diciembre de 2004, nuestro poderdante es notificado de la Resolución 134-2004, de (sic) 29 de diciembre del mismo año, emanada de la ya nombrada Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda y por medio del cual es retirado definitivamente de su cargo e incorporado al Registro de Elegibles”.
Adicionalmente señalaron, que “Es pues este último acto el que solicitamos sea declarado nulo, y fundamentamos la nulidad de dicho acto en lo establecido en el ordinal primero del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Denunciaron la violación del principio de legalidad, señalando que “la administración y la Cámara Municipal, se apartaron y desconocieron el procedimiento necesario para llevar a cabo el otorgamiento de dicha autorización de reducción de personal”.
En ese mismo sentido, argumentaron que “(…) el artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa señala la necesidad de que la solicitud de reducción de personal esté acompañada de un informe que justifique la medida; y de la opinión de la oficina técnica competente. Cosa ésta que no ocurrió, ya que del Oficio 297 de 16 de noviembre de 2004 de la Sindicatura del Municipio Independencia, no fue acompañado de ninguno de estos instrumentos (informe justificativo u opinión técnica) a la hora de ser presentado en la Cámara Municipal (…)”.
Expresaron, que “(…) la Sindicatura de la Alcaldía del Municipio Independencia no entregó a la cámara ningún informe u opinión técnica, a los efectos de sustentar su solicitud de autorización de reducción de personal, lo cual contraviene lo señalando por el artículo 118 del reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; así como tampoco fue entregado con un mes de anticipación, o al menos un tiempo prudencial, el expediente del funcionario a los efectos de considerar la idoneidad del retiro mismo, vulnerando lo señalado el artículo 119 del antes mencionado Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa”.
Indicaron, que “(…) la actividad de la administración se apartó radicalmente de cualquier parámetro de proporcionalidad y racionalidad, ya que la reducción de personal nunca se encontró justificada (…)”.
Adujeron, que “(…) el acto en cuestión hace caso omiso de la motivación que deben tener todos los actos administrativos, y que está prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Señalaron, que su representado no fue tratado en términos de igualdad, por cuanto “(…) no existe ningún estudio hecho por los organismos competentes de dicha alcaldía a los efectos de determinar la mejor forma de implementar la reducción de personal, por lo cual, siendo inmotivada la decisión por la cual se decidió retirar a una u otra persona de sus respectivos cargos, debe entenderse que se violó el derecho a la igualdad”.
Argumentaron, que “(…) resulta contradictorio que la administración haya incorporado a nuevo personal, en este caso a la Policía del Municipio, cuando recientemente había solicitado e implementado una reducción de personal”.
Indicaron, que la Administración “(…) al incorporar a nuevos funcionario (sic), incurre en otra equivocación, en este caso violando el derecho de los funcionarios públicos retirados, los cuales habían pasado a formar parte de la lista del Registro de Elegibles”.
En razón de lo expuesto, solicitaron “(…) sea declarada la nulidad de la Resolución Nº 134-2004 de fecha 29 de diciembre de 2004 emanada de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda y notificada el día 30 del mismo mes y año”.
Adicionalmente solicitaron que “(…) con fundamento en el Art.109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública declare procedente la suspensión de los efectos de la resolución impugnada, a los fines de que nuestro mandante se reincorpore al cargo que ejerció hasta el momento de dictarse el acto recurrido, para que cese la violación de sus derechos constitucionales y legales vulnerados y efectivamente pueda gozar de las prerrogativas que como funcionario de carrera la Ley le establece a su favor”.
Señalaron que existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto “(…) de continuar la ejecución actual y futura del acto impugnado, se seguirán causando los daños enunciados en virtud de la continuación de la violaciones a los derechos de nuestro mandante, cuya reparación no sería posible por la definitiva (…)”.
Asimismo indicaron, que “(…) los derechos conculcados de nuestro representado están muy claros, y de ahí la presunción de buen derecho”.
Finalmente, solicitaron que “(…) se ordene a la Alcaldía del Municipio Independencia la reincorporación provisional de nuestro apoderado mientras dura el presente juicio, y de ello no ser posible; que se suministre a nuestro mandante de una suma de dinero mensualmente, equivalente al monto del sueldo que percibiría actualmente por el desempeño de sus funciones de acuerdo al cargo que venía desempeñando hasta la fecha en ilegalmente fue destituido por el acto lesivo que hoy recurrimos; y que dicho pago se realice desde el momento en que fuera retirado de la nómina de dicha Alcaldía, por cuanto no cuenta con otra fuente de ingresos”.
II
DEL FALLO APELADO
El 2 de diciembre de 2005, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar, la querella funcionarial interpuesta por los apoderados judiciales del ciudadano Yorlando Álvarez, sobre la base de los siguientes argumentos:
“Para decidir el tribunal observa que el retiro del querellante del Municipio Independencia del Estado Miranda, se produce como consecuencia de una reducción de personal por cambios en la organización administrativa realizada de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ha sido criterio reiterado de los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que el retiro de un funcionario público fundamentado en la reducción de personal es un procedimiento administrativo integrado por una serie de actos tales como la elaboración de informes justificatorios, opinión de la Oficina Técnica, presentación de la solicitud y la respectiva aprobación, remoción y retiro. Sin embargo, si bien algunas de las razones y fundamentos de la pretensión del querellante se encuentran dirigidas a impugnar el proceso de formación de la voluntad de la administración llevado a cabo en la Cámara Municipal, el acto cuya nulidad se solicita es la Resolución Nº 134-2004 de fecha 29 de diciembre de 2004, mediante la cual se retira al ciudadano Yorlando Alvarez (sic) de la Dirección de Policía Municipal y se le incorpora al Registro de elegibles.
En tal sentido, se debe señalar que la doctrina administrativa funcionarial reiteradamente ha establecido que los efectos jurídicos que se generan al dictarse los actos administrativos de remoción y de retiro son disímiles. En efecto, se ha señalado en innumerables decisiones emanadas de los órganos jurisdiccionales encargados de conocer la materia funcionarial, que la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública (antes Ley de Carrera Administrativa).
De allí que, la remoción en el caso de funcionarios de carrera que se encuentren afectados por una medida de reducción de personal, no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba. En cambio, el retiro implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoria infructuosa, que origina la incorporación del funcionario al Registro de Elegibles tal como se establece en el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En tales casos, el acto de retiro, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas. Entonces, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia (remoción y luego retiro), pero no de casualidad, y susceptibles de producir vicios diferentes y efectos distintos a su destinatario.
De lo anteriormente señalado se desprende que dado que lo que el queréllate solicitó fue la nulidad del acto de retiro, el Tribunal se debe limitar a revisar si efectivamente le ha sido concedido el lapso de disponibilidad al funcionario removido, a constatar si las gestiones reubicatorias han sido perfectamente realizadas, y claro está, si el acto administrativo ha sido dictado por el funcionario competente.
En este sentido, se observa que los apoderados judiciales del querellante le imputan al acto administrativo impugnado los vicios de falta de motivación, que origina una actuación arbitraria por parte de la administración y la desviación de poder, al señalar que la intención de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda es culminar la relación laboral que tiene con su representado, sobrepasando los parámetros de estabilidad de los cuales tiene garantía, siendo que el fin último del acto no es la reestructuración de la Alcaldía, sino la destitución de su representado.
Por otra parte, la representación judicial del Municipio querellado en la oportunidad de la contestación de la demanda señaló que el acto impugnado no está viciado de inmotivación, porque en el contenido de la Resolución impugnada se expresan las razones de hecho y de derecho, que movieron a la administración a tomar la decisión, es decir, el retiro definitivo del cargo que venía ejerciendo el querellante, por cuanto las gestiones realizadas para su reubicación dentro de la Administración Pública Municipal resultaron infructuosas.
Al respecto, observa el Tribunal que efectivamente el acto impugnado que riela al folio 24 del expediente, contiene la expresión de los motivos de hecho y de derecho del retiro definitivo del querellante del cargo, al señalar que el mismo procede por cuanto las gestiones realizadas para su reubicación dentro de la Administración Pública Municipal, han sido infructuosas, conforme al artículo 78 aparte 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Igualmente se evidencia que no consta en autos prueba alguna que determine el vicio de desviación de poder alegado, aunado a ello, se advierte que el hecho alegado por la representación judicial de que el querellante haya sido sometido a sanciones disciplinarias declaradas nulas, no implica que la intención de la reducción de personal llevada a cabo en el Municipio querellado, se haya realizado con el objeto de retirar al hoy querellante, razón por la cual se deben desechar tales alegaciones, y así se declara.
Con respecto al alegado vicio de vulneración del principio de igualdad, fundamentando en que no existe ninguna motivación del acto en cuestión a los efectos de determinar la mejor forma de implementar la reducción de personal, contrariando términos de eficacia y eficiencia despedir a una de las personas más capacitadas de un órgano de la administración y dejar en el ejercicio de su cargo, a funcionarios con menor capacidad que el funcionario a ser destituido; observa este Tribunal que tal alegato no incide en la nulidad del acto administrativo que hoy se impugna, lo que se resulta suficiente para desecharlo; aunado a ello, se debe indicar que no le está permitido al órgano jurisdiccional juzgar las razones de oportunidad y conveniencia que pueda tener la Administración Pública en la toma de sus decisiones, razón por la cual se desestima el presente alegato. Así se declara.
En atención a las denuncias del querellante relacionadas con la actuación de la administración con posterioridad al retiro de los funcionarios que supuestamente implicaban la incorporación de nuevo personal, cuando recientemente habían solicitado una reducción de personal, violándose lo estipulado en el numeral 3 del Parágrafo Único del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relacionado con el orden para la provisión de cargos vacantes; debe el Tribunal señalar que no se evidencia de autos tal aseveración.
En efecto, si bien en la oportunidad de la promoción de pruebas, se promovió la prueba de exhibición de las nóminas o registro de funcionarios del cuerpo policial, con el objeto de demostrar la incorporación de nuevos funcionarios que no se encontraban (sic) el Registro de Elegibles, la misma no se evacuó en el lapso probatorio, razón por la cual considera el Tribunal que no se comprobó la infracción de lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide”.



II
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 19 de julio de 2006, la representación judicial del ciudadano Yorlando Álvarez, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en virtud del recurso ejercido en fecha 6 de febrero de 2006, contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2005, dictada por el juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, con base a las siguientes consideraciones:
Señalaron, que “(…) la sentencia impugnada, tal y como puede observarse de su escasa motivación, no entra a conocer de las denuncias que ésta (sic) representación realizara, por cuanto considera que las mismas se referían a un acto distinto del impugnado; consideración que no sólo va en contra del criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia sino que viola el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de nuestro representado, por no proceder con base en la realización de la justicia”.
En ese mismo sentido, manifestaron que “Nuestra representación no sólo se identificaba con el acto de retiro, ni mucho menos con el acto de remoción sino con la nulidad de todo un procedimiento de reducción de personal, iniciado en fecha dieciséis (16) de noviembre de 2004 y culminado en fecha (29) de diciembre del mismo año, con la publicación del acto de retiro y no del acto de remoción como lo intenta hacer ver la sentenciadora, ya que resulta totalmente desproporcionado el que, por entender que un procedimiento finalice con el de promulgación de uno u otro acto, se niegue el estudio de todas las violaciones que tuvieron lugar en dicho procedimiento”.
Manifestaron, que “La violación a la tutela judicial efectiva anteriormente denunciada se ve claramente reflejada en la sentencia impugnada cuando la misma decide no entrar a analizar el resto de las denuncias por nosotros efectuadas, por cuanto a su entender: ‘De lo anteriormente señalado se desprende que dado que lo que el querellante solicitó fue la nulidad del acto de retiro, el Tribunal se debe limitar a revisar si efectivamente le ha sido concedido el lapso de disponibilidad al funcionario removido (…)’ ”.
Asimismo, argumentaron que “la Administración no demostró, ni se deriva del expediente administrativo, la realización de dichas gestiones, violando la garantía que éstas constituyen para el funcionario de carrera así como su derecho a la estabilidad. Este argumento tampoco fue analizado en la definitiva ni valoradas las pruebas promovidas con objeto de su verificación (…)”
En ese mismo orden de ideas, expusieron que “las pruebas promovidas por esta representación y admitidas posteriormente por el Juzgado a quo no fueron analizadas en la definitiva, por cuanto de ellas se desprende la posterior incorporación de personal a los cargos vacantes, específicamente de más de cincuenta nuevos efectivos graduados en la 6ta Promoción de Agentes de Seguridad y Orden Público (…)”.
Señalaron, que “la sentenciadora, en ningún momento analiza que no sólo se alegó la incorporación de nuevos efectivos policiales sino la falta de realización, por parte de la Alcaldía del municipio Independencia del Estado Miranda, de las gestiones reubicatorias; gestiones que debían constar en el expediente administrativo de nuestro representado o que en su defecto debían de ser traídas a los autos a los fines de ser acreditadas”.
De igual forma denunciaron, que el procedimiento llevado a cabo por la Administración se realizó contrariando los requisitos establecidos para ello.
Indicaron, que “No se entregó un informe motivado (artículo 18 de Reglamento general (sic) de la Ley de Carrera Administrativa)”.
Manifestaron, que “No se envió a la cámara (sic) con un mes de anticipación (artículo 19 del Reglamento general (sic) de la Ley de Carrera Administrativa)”.
Argumentaron, que “el hecho de que exista un vicio en el procedimiento de formación de los actos implica la nulidad de los mismos, y en definitiva de todos los actos que se dicten como consecuencia del acto preparatorio nulo (…)”.
Expusieron, que “Una vez retirado un funcionario, el mismo debe ser pasado al Registro de Elegibles, cuestión que no fue hecha ya que la Alcaldía no posee dicho documento, el cual debe ser llevado obligatoriamente (…)”.
En ese mismo sentido, señalaron que “Fue ingresado nuevo personal, sin tomar en cuenta el Registro de Elegibles, lo cual es exigido por el ordenamiento jurídico (…)”.
Igualmente, denunciaron que “De las actas que conforman tanto el presente expediente como el expediente administrativo no se evidencia la realización, por parte de la Alcaldía, de las gestiones reubicatorias a ser realizadas durante el periodo de disponibilidad”.
Manifestaron, que “La sentencia impugnada no entra a conocer del fondo de la controversia ni valora las pruebas por ella admitidas, violando el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de nuestro representado”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-De la apelación:
Declarado lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, procede a emitir pronunciamiento en torno al recurso de apelación ejercido por la abogada Alejandra Hidalgo Abrahamz, contra la decisión dictada el 2 de diciembre de 2005, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano Yorlando Álvarez, contra el Municipio Independencia del Estado Miranda, y en tal sentido observa:
En fecha 19 de julio de 2006, la representación judicial de la parte apelante, consignó escrito a través del cual fundamentó su apelación en los siguientes términos:
Manifestó, que “(…) la sentencia impugnada, tal y como puede observarse, no entra a conocer las denuncias que ésta representación realizara, por cuanto considera que las mismas se refieren a un acto distinto del impugnado; consideración que no sólo va en contra del criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia sino que viola el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de nuestro representado, por no proceder con base en la realización de la justicia.”
Señaló, que “(…) la violación a la tutela judicial efectiva anteriormente denunciada se ve claramente reflejada en la sentencia impugnada cuando la misma decide no entrar a analizar el resto de las denuncias por nosotros efectuadas (…)”.
Indicó, que “El análisis de la sentencia objeto del presente recurso obvia que esta representación, no solo solicitó la nulidad del acto de retiro que afectó a nuestro mandante sino de todo un procedimiento viciado de nulidad absoluta”.
En este sentido, el Juzgado a quo señaló que “(…) si bien algunas de las razones y fundamentos de la pretensión del querellante se encuentran dirigidas a impugnar el proceso de formación de la voluntad de la administración llevado a cabo en la Cámara Municipal, el acto cuya nulidad se solicita es la Resolución Nº 134-2004 de fecha 29 de diciembre de 2004, mediante la cual se retira al ciudadano Yorlando Alvarez (sic) de la Dirección de Policía Municipal y se le incorpora al Registro de elegibles”.
En ese orden de ideas, señaló el Juzgado a quo “De lo anteriormente señalado se desprende que dado que lo que el querellante solicitó fue la nulidad del acto de retiro, el Tribunal se debe limitar a revisar si efectivamente le ha sido concedido el lapso de disponibilidad al funcionario removido, a constatar si las gestiones reubicatorias han sido perfectamente realizadas, y claro está, si el acto administrativo ha sido dictado por el funcionario competente”.
En relación con lo anterior, se advierte que si bien es cierto el recurrente no impugnó expresamente el acto de remoción contenido en la Resolución Nº 0113-2004 de fecha 27 de noviembre de 2004, se denota de todos los argumentos esbozados en el recurso y en el escrito de fundamentación de la apelación, que el mismo invocó la nulidad del procedimiento de reducción de personal llevado a cabo por la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda como fundamento del mismo, por lo que este Órgano Jurisdiccional, dadas las particularidades especiales de este caso, considera impugnados los actos contenidos en la Resolución 0113-2004 de fecha 27 de noviembre de 2004 y la Resolución Nº 134-2004 del 29 de diciembre de 2004, a través de los cuales fue removido y retirado el recurrente del cargo de Inspector adscrito a la Policía Municipal de la referida Alcaldía, no compartiendo así el criterio del Juzgado a quo, por ser en extremo formalista que pudiera atentar contra el derecho a la tutela judicial efectiva.
No obstante este Órgano Jurisdiccional observa, que desde la fecha en que se dictó -27 de noviembre de 2004- y notificó -29 de noviembre de 2004- el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 0113-2004 del 29 de noviembre de 2004, (folio 6 del expediente administrativo) y hasta la fecha de interposición de la querella funcionarial el 29 de marzo de 2005, había transcurrido el lapso de tres (3) meses, que tenía el querellante para interponer el respectivo recurso contra el referido acto de remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a pesar de habérsele indicado en el referido acto que disponía de tal lapso, tal como se transcribe a continuación:
“(…) Me dirijo a Ud. en la oportunidad de notificarle que, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 ordinal 5 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, numeral 5 del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los Artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el Artículo 55 numeral 2 de la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Administración de Personal, pasará a situación de disponibilidad por sido afectado por la medida de reducción de personal debidamente aprobada por la Cámara Municipal, como se evidencia del Acta No.31 de fecha 16.11.04, fundamentalmente en cambios de organización administrativa.
Al efecto, le informo que durante el mes de disponibilidad se realizaran gestiones inherentes a obtener su reubicación en la Administración Pública Municipal.
Igualmente se le advierte que contra este acto podrá interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro de los tres (3) meses siguientes contados a partir de la notificación, por ante los Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo, de considerar que le han sido lesionado sus derechos o sus intereses legítimos, de conformidad con lo previsto el Artículo 94 del Estatuto de la Función Pública.” (Negrillas de esta Corte)
Dentro de este contexto, cabe mencionar una vez más que el legislador ha consagrado en nuestro ordenamiento jurídico instituciones que limitan, el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Entre las referidas instituciones se encuentran la caducidad, entendida ésta como un modo de extinción del derecho que se tiene de hacer valer en juicio determinada pretensión, en virtud del transcurso del tiempo y que acarrea como consecuencia que éstos queden exentos de acción y no reclamables en sede jurisdiccional.
En atención a lo indicado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en anteriores oportunidades respecto a la caducidad, señalando lo siguiente:
“(…) la caducidad es una institución procesal concebida como un modo de extinción de los derechos en virtud del transcurso del tiempo. En particular, la caducidad de la acción está referida a la pérdida irreparable del derecho de accionar como una consecuencia de no haberse ejercido este derecho dentro del lapso que ha establecido la ley (…)”. (Vid. Sentencia N° 01621 de fecha 22 de octubre de 2003).
De igual forma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003 reiteró una vez más el carácter procesal de la caducidad, destacando entonces que los lapsos procesales establecidos en leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicadas con base en el artículo 257 de la Constitución.
Ahora bien, siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente y que es materia de reserva legal, y debiéndose aplicar la norma que lo establezca, esta Corte evidencia que en cuanto al acto de remoción, antes referido, operó la caducidad para interponer la acción. Así se declara.
Ello así, y en virtud de la declaratoria anterior, esta Corte no puede pasar desapercibido, que el recurrente erróneamente pretendió a través de la impugnación del acto de retiro, conminar al Órgano jurisdiccional, a pronunciarse en relación a la legalidad del acto de remoción para lograr así su reincorporación al cargo que venía desempeñando, con el pago de los sueldos dejados de percibir, no obstante, de estar en conocimiento, que este último, se encontraba caduco, precisamente, porque no ejerció de manera oportuna (3 meses siguientes a su notificación) el recurso previsto en la norma antes mencionada.
Por otra parte, una vez precisado lo anterior y declarada caduca la interposición del recurso contra el acto de remoción, esta Corte entra a conocer de la validez del acto de retiro contenido en la Resolución Nº 134-2004 del 29 de diciembre de 2004.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional evidencia que desde la fecha en que se dictó -29 de diciembre de 2004- y notificó -30 de diciembre de 2004- hasta la fecha de interposición de la querella funcionarial el 29 de marzo de 2005, no transcurrió el lapso de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de lo cual esta Corte determina que fue interpuesto de manera tempestiva. Así se decide.
Ello así, se observa en primer término que el acto de retiro impugnado es del tenor que sigue:
“(…) Me dirijo a Ud. (sic) de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 78 aparte 2 de la ley (sic) del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en el Artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y por cuanto las gestiones realizadas para su reubicación dentro de la Administración Pública Municipal, han sido infructuosas se procederá a su retiro definitivo del cargo que venía ejerciendo en la Dirección de Policía Municipal de esta Alcaldía, a partir del día 31 de diciembre del presente año.
Igualmente se le informa que la Dirección de Recursos Humanos le hará los trámites por ante la Dirección de Administración, de la liquidación que por concepto de Prestaciones (sic) Sociales (sic) puedan corresponderle e igualmente se le notifica que será incorporado al Registro de Elegibles (…)”. (Resaltado de esta Corte).
En el caso de autos, como se acotó anteriormente el recurrente fue puesto en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes con el objeto de que se realizaran las gestiones reubicatorias por parte de la Oficina Central de Personal, según lo previsto en el artículo 74 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, numeral 5 del artículo 78 del Estatuto de la Función Pública, los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el artículo 55 numeral 2 de la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Administración de Personal.
Ahora bien, debe advertir este Órgano Jurisdiccional que para que sea válido el retiro de los funcionarios afectados por la reducción de personal por modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que en efecto realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida.
Ello así, considera esta Alzada oportuno resaltar el criterio establecido por esta Corte mediante decisión Nº 2008-339, de fecha 28 de febrero de 2008, caso: Edgar José Sánchez Vs. Municipio Independencia del Estado Miranda, en el cual se precisó:
“En este sentido, observa esta Corte que para que sea válido el retiro de los funcionarios afectados por la reducción de personal por modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida”.
Así, la Administración debe garantizar al funcionario público de carrera el derecho a la disponibilidad, consagrado en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En casos de disponibilidad, la Administración Pública está en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para reubicar al funcionario, es decir, para situar al funcionario en otro cargo de carrera, a fin de que éste no pierda su profesionalización funcionarial. El cual deberá ser reubicado en un cargo de igual o superior jerarquía.
Ahora bien, de no ser posible la reubicación del funcionario, se produce el retiro del mismo, y el pase al registro de elegibles. Sin embargo, es de destacar que el acto que ordene el retiro del funcionario público de carrera deberá motivar las razones de por qué fue imposible la reubicación. En efecto, tal como lo afirma la doctrina en el tema:
“(…) la gestión reubicatoria no puede convertirse en una simple comunicación formal que una oficina de personal dirija en la oportunidad que juzgue conveniente a la Oficina Central de Personal; sino que es necesario que atendiendo al espíritu de la Ley de Carrera Administrativa y al Reglamento General de dicha norma se demuestre que: ‘se han tomado las medidas necesarias para reubicar al funcionario’ (artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa).
(…omissis…)
Es por tales razones que se estima que, constituyendo la gestión reubicatoria una de las garantías y derechos que la Ley de Carrera Administrativa consagró en beneficio del funcionario de carrera, los tribunales contencioso-administrativos deben ser particularmente exigentes en la valoración de las pruebas de su cumplimiento, lo cual, no se dio en el caso presente.
(…) es necesario tener presente que la gestión reubicatoria es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la ley consagra en beneficiado (sic) del funcionario de carrera, de la misma índole que el carácter taxativo de las causales de retiro; el de las causales de remoción; de los constitutivos de la destitución; de la sujeción al procedimiento disciplinario; de la motivación tanto extrínseca como intrínseca de los actos sancionatorios y de la exigencia de la efectiva notificación de las medidas que lesionan la esfera jurídica de los funcionarios. En razón de lo anterior la gestión reubicatoria es materia de orden público y como tal ha de ser tutelada por el juez, y en consecuencia, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto (Hildegard Rondón de Sansó. ‘El Otro Lado de la Razón’. Vadell Hermanos Editores. Valencia, 1994. Pág. 224-255). ”
Aplicando los anteriores criterios al caso de autos, se puede apreciar que al estar frente a un procedimiento de reducción de personal, resulta vital revisar el expediente administrativo formado por la Alcaldía querellada, del cual puede apreciarse que no consta ningún documento que pruebe la intención de reubicar a los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal en otros Órganos o dependencias de la misma, máxime cuando en el caso de los folios 16, 17, 44, 49, 54 y 57 del expediente administrativo se desprende que el ciudadano Yorlando Álvarez Reyes ingresó en fecha 12 de abril de 1996 con el cargo de Agente de Policía y fue ascendido en varias oportunidades, ostentando por lo tanto la condición de funcionario de carrera.
Ello así, y dado que el incumplimiento de la gestión reubicatoria vicia de nulidad el acto de retiro, por constituir dicho trámite una previa condición esencial, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que no se desprende del expediente Administrativo que la Administración llevara a cabo el procedimiento establecido para retirar al recurrente, lo cual trae como consecuencia que se anule el acto de retiro contenido en la Resolución Nº 01163-2004 de fecha 29 de diciembre de 2004.
En efecto, la gestión reubicatoria es una figura de estricto orden público, ya que va en beneficio del principio pro operario, aplicable a la función pública, y denotándose que el Juzgado a quo si bien es cierto señaló que dado que lo solicitado fue la nulidad del acto de retiro “lo conducente era constatar si las gestiones reubicatorias habían sido perfectamente realizadas”, no se pronunció sobre dichas gestiones, se declara con lugar el recurso de apelación, se revoca el fallo apelado, se declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia se ordena la reincorporación por el lapso de un (1) mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho período, a los fines de que se dé cumplimiento a los trámites reubicatorios de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta 6 de febrero de 2006 por la abogada Alejandra Hidalgo Abrahamz, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Yorlando Álvarez, contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2005 dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Luz María Gíl Comerma, Najah Kafrouni de Rausseo, Alejandro Escarrá y Alejandra Gago, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 15.927, 51.834, 111.962 y 112.012, respectivamente actuando en representación del ciudadano YORLANDO ÁLVAREZ REYES, titular de la cédula de identidad N° 10.549.846 contra EL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO MIRANDA.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA el fallo apelado.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
5.- ORDENA la reincorporación del recurrente por el lapso de un mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho período, a los fines de que se dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,



EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,



ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,



ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,


MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/29
Exp. Nº AP42-R-2006-001099

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010________.
La Secretaria,