JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AB42-R-2003-000124

El 1º de octubre de 2003, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1380 de fecha 10 de septiembre de 2003, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Denis Terán Peñaloza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 28.278, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana VIANE SOFÍA CORREA POLETINO, contra el MUNICIPIO EZEQUIEL ZAMORA DEL ESTADO BARINAS.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, en fecha 10 de septiembre de 2003, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la querellante contra la sentencia dictada por el aludido Juzgado Superior en fecha 4 de julio de 2003, que declaró sin lugar la querella interpuesta.

En fecha 8 de octubre de 2003, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso administrativo y por auto de la misma fecha se designó como ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz y, se fijó el décimo (10°) día de despacho siguientes a los fines de comenzar la relación de la causa.

En fecha 8 de octubre del 2003, el apoderado judicial de la querellante presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.

En fecha 10 de diciembre de 2003, mediante Resolución N° 2003-00033, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada por tres jueces.

Asimismo a través de la Resolución de fecha 15 de julio de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.980, fueron designados los Jueces de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Consta en Acta N° 003 de fecha 15 de Julio de 2004, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo quedó integrada de la siguiente manera: María Enma León Montesinos, Presidenta; Jesús David Rojas Hernández, Vicepresidente y Betty Josefina Torres Díaz, Jueza.

En fecha 15 de septiembre del 2004, el abogado Denis Terán, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte querellante, consignó diligencia mediante la cual solicitó abocamiento en la presente causa.

Previa distribución de la causa, el 9 de noviembre de 2004 la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández y, por auto de la misma fecha, se ordenó notificar a la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Barinas, en la persona del Síndico Procurador, para lo cual se comisionó al Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes.

Por auto de fecha 9 de septiembre de 2004, por cuanto en fecha 1º de septiembre de 2004, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos María Enma León Montesinos- Presidenta; Jesús David Rojas Hernández- Vicepresidente; Betty Torres Díaz- Jueza; este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la causa, se designó ponente a la Juez María Enma León Montesinos, y se ordenó notificar al Síndico Procurador del Municipio Zamora del Estado Miranda, y en el entendido de que el lapso de los tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a correr el día de despacho siguiente a la constancia en autos de la notificación ordenada, una vez que quede cumplido el lapso de ocho (8) días hábiles a que se refiere el artículo 84 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En esa misma fecha se libraron los oficios Nros CSCA-351-2004; CSCA-350-2004.

En fecha 15 de enero del 2005, el abogado Jairo Escalona García, actuando en su carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Barinas, consignó escrito de informes.

En fecha 18 de enero de 2005, fueron recibidas en esta Corte las resultas de la comisión librada al mencionado Juzgado, las cuales fueron agregadas al expediente el 1º de junio del mismo año.

Vencido el lapso de promoción de pruebas sin que las partes hubiera hecho uso de tal derecho, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día 15 de noviembre del 2005.

Por auto de fecha 6 de diciembre del 2005, se dejó constancia que mediante acta N° 25 de fecha 19 de octubre de 2005, fue reconstituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y quedó integrada de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez, y se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 8 de marzo del 2006, el abogado Denis Terán Peñaloza, antes identificado, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte querellante, solicitó avocamiento en la presente causa.

En fecha 15 de marzo del 2007, el abogado Denis Terán Peñaloza, antes identificado, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte querellante, solicitó se dictará sentencia en la presente causa.

Mediante auto de fecha 22 de marzo 2007, se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006, fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo quedando integrada de la siguiente manera: Emilio Ramos González (Presidente), Alexis José Crespo Daza (Vicepresidente) y Alejandro Soto Villasmil (Juez). Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez Emilio Ramos González, quien con tal carácter suscribe el presente fallo y en el entendido de que una vez que conste en autos el recibo de su notificación, se iniciará el lapso de diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, más el lapso de los tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento quedará reanudada la causa al estado de fijar la oportunidad para que tenga lugar la celebración del acto de informes en forma oral.

En fecha 20 de junio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio número 4170-410 de fecha 28 de mayo de 2007, emanado del Juzgado de los Municipios Ezequiel Zamora y Andrés Eloy Blanco de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

En fecha 5 de marzo del 2009, el abogado Denis Terán Peñaloza, antes identificado, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte querellante, solicitó avocamiento en la presente causa.

Por auto de fecha 18 de marzo del 2009, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día 13 de mayo de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

La Secretaría de esta Corte, certificó que el abogado Denis Terán Peñaloza, antes identificado, sustituyo poder en el abogado Antonio Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.752.

El día 13 de mayo de 2010, día y hora fijados por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral en la presente causa, mediante auto de fecha 18 de marzo de 2009, se dejó constancia de la incomparecencia de las partes llamadas a intervenir, ni por si ni por medio de sus apoderados judiciales, se declaró desierto el acto de informes.

En fecha 17 de mayo del 2000, se dijo “Vistos”.

En fecha 25 de mayo del 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR

En fecha 15 de abril de 2002, el abogado Denis Terán Peñaloza, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Viana Sofía Correa Polentino, consignó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar contra el Municipio Ezequiel Zamora del Estado Barinas, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Manifestó que ejerció el presente “(…) Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Acción de Amparo Constitucional contra la terminación de la relación de trabajo de que fue objeto [su] representada, del cargo de Secretaria II en la Dirección de Ingeniería Municipal al servicio del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Barinas, por parte del ciudadano Levid Emilio Méndez, Alcalde del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Barinas, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; terminación ésta acaecida según Notificación, que tiene fecha 27 de Septiembre del 2001 y consecuencialmente al Decreto de Reestructuración Nº DP-0013-RP-2000 del 17-11-2000 (sic) y Decreto de Ampliación Nº DA-003-EAF-2001 del 28-02-2001, que le sirvieron de fundamento a tal acto (…)”.

Agregó que el “(…) “25 de abril de 1.997, [su] representada fue nombrada para ocupar el cargo de Asistente Administrativo al servicio del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Barinas, (…), posteriormente, mediante Resolución Nº 03 del 8 de Enero de 1997, fue designada para ocupar el cargo de Secretaria en la Oficina de la Sindicatura del mismo Municipio, (…) cargo éste que desempeñó ininterrumpidamente desde su nombramiento inicial hasta el momento de su despido o retiro (...)”.

Expuso que “[tal] proceder contenido en el Acto Administrativo de Notificación (...) citado antes, le afecta ilegítimamente en su estatus de Funcionaria Pública Municipal de Carrera, y al retirársele del cargo que ocupaba, sin haberse llenado los extremos de Ley, le afecta igualmente en lo moral, pues no obstante la legitimidad de su condición de funcionaria y el haber ejercido dicho cargo con absoluta probidad, apegada a la legalidad y principios que rigen la función pública Municipal ha sido separada ilegalmente del mismo y expuesto su (...) nombre públicamente, todo lo cual le afecta en los ordenes legal, material y moral”.

Consideró en lo que respecta a la Ordenanza de Carrera Administrativa Municipal, que “(...) el Alcalde Municipal de Zamora en su afán por retirar a [su] representada del cargo de carrera que ocupaba, publicó un aviso en prensa o cartel de notificación,(…), sin que en el mismo aparezca la firma o nombre del funcionario que suscribe dicha notificación, y a través del cual, de una manera insólita, violentando todo el ordenamiento jurídico existente despidió a [su] representada del cargo que ocupaba”.

Sostuvo que, con esa actitud “(...) el Alcalde del Municipio Zamora, ignoró de manera absoluta y total la referida Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio, la cual en su artículo 1° garantiza la estabilidad en el ejercicio del cargo, de modo que no podía [su] representada ser transferida o retirada del servicio, sino por causas plenamente justificadas y siempre que se diera cumplimiento con las normas y procedimientos establecidos en dicha Ordenanza. Asimismo el artículo 32 de la misma consagra también la estabilidad en el cargo, y en consecuencia, al no ser retirada del servicio sino por las causas y mediante el procedimiento previsto en [esa] Ordenanza y su Reglamento (...)”.

Señaló que esa conducta del Alcalde infringe la Ordenanza de Carrera Administrativa Municipal, afectando por consiguiente, el Derecho a la estabilidad en su cargo consagrado en la Ordenanza Municipal, siendo que a su criterio, dicha notificación es nula, por ilegalidad y contraria a derecho. Y igualmente destacó, que se violentó el artículo 62 de dicha Ordenanza.

Subrayó que la notificación realizada por la prensa fue defectuosa e inmotivada, a carecer y transgredir los requisitos establecidos en el artículo 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Manifestó que la Administración no dictó un acto administrativo previo y personal, “(…) ya que el Cartel de Notificación publicado por la Prensa, y al cual [se refirió antes], se puede leer que se fundamenta para el despido, en el Decreto de reestructuración DP-0013-RP-2000 del 17-11-2000 y Decreto de ampliación DA-003-EAF-2001 del 28-02-2001, y en cumplimiento del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo (…) lo cual, sin duda, viola el Derecho a la Defensa de [su] representado, al no poder interponer hechos concretos y fácticos, en relación con las causas que tuvo el Alcalde para despedirla”.

Arguyó que “[su] representada es una funcionaria de carrera municipal, afiliada al Sindicato Unico (sic) de Empleados Municipales, Alcaldías, Similares y Conexos del Estado Barinas (SUEMA-Barinas), el cual celebró sus elecciones para el nombramiento de la nueva Junta Directiva el 26 de Septiembre de 2001, tal como se evidencia de la copia respectiva de la Constancia de Reconocimiento expedida por el Consejo Nacional Electoral, Oficina Regional de Registro, Comisión Sindical Estadal del Estado Barinas,(...) y mediante la cual dicho organismo electoral hace constar que el proceso electoral del mencionado Sindicato, se realizó de acuerdo a lo establecido con la normativa vigente para el momento y que procede a validar la elección de las autoridades de dicha organización sindical, es decir, para el 26 de Septiembre del 2001, [su] representada estaba amparada por Fuero Sindical de Inamovilidad Laboral, por estarse celebrando elecciones para el nombramiento de la Junta Directiva de su organización sindical, a la cual se encuentra afiliada. Posteriormente, a [esa] fecha antes indicada, se celebraron las elecciones sindicales para el nombramiento del Comité Ejecutivo de la Confederación de Trabajadores de Venezuela (CTV), y para lo cual, se extendió la inamovilidad laboral con el Decreto N° 1.472 del Ejecutivo Nacional, y el cual, salió publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.298, y dicha inamovilidad laboral estuvo vigente según el mencionado Decreto hasta el 30 de Noviembre del 2001, [sic] fecha en la que se concluiría el proceso de relegitimación de las autoridades sindicales”.

Indicó que su “(...) representada estaba protegida por el Fuero Sindical o de Inamovilidad Laboral a que se refieren las disposiciones citadas de la Ley Orgánica del Trabajo, y por lo tanto, no podía ser despedida, traslada o desmejorada en su condición de trabajo como Funcionaria Pública, mientras se estuvieran realizando las elecciones de relegitimación de las autoridades sindicales. Esto, o esa inamovilidad estuvo vigente hasta el 30 de Noviembre del 2001, [sic] por lo tanto, para el momento de su despido, estaba protegida por Inamovilidad Laboral(...)” en consecuencia “(...) el acto de despido de [su] representada es irrito, [sic] está viciado de nulidad por ser contrario a derecho y violatorios [sic] de expresas disposiciones legales de carácter laboral, aplicables a [ese] caso por remisión del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

Denunció que el acto impugnado viola el debido proceso y el derecho a la defensa, puesto que a su consideración “(...) era necesario que el Alcalde Municipal antes de emitir el Acto de Notificación que despidió de su cargo a [su] poderdante, abriera el Procedimiento Administrativo respectivo, que le hubiera permitido de una manera directa participar en él, ya fuera exponiendo razones, alegatos, defensas o excepciones a su favor así como presentar las pruebas necesarias en la defensa de sus derechos al trabajo y a la estabilidad en el cargo que como funcionaria pública de carrera posee; al no hacerlo, el Alcalde violó entonces la Garantía del Debido Proceso, que como lo consagra la Norma Constitucional, es procedente en todos los procedimientos administrativos, y sobre todo, cuando se trata de imponer una sanción de carácter disciplinaria-sancionatoria a un empleado público, como es su caso, y que se afecta uno de sus derechos vitales de todo funcionario público, como lo es el de la estabilidad en el desempeño del cargo”.

Arguyó que utilizó “(...) la Acción de Amparo Constitucional, contemplada en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo, porque para la protección de los derechos aludidos, flagrantemente violados por el agraviante, no existe otro medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional, que le permita a [su] representada la restitución inmediata de los derechos y garantías violados por el accionar del ciudadano Alcalde Municipal. Es por ello, que le solicit[ó] dict[ara] inmediatamente Medida Cautelar de Amparo, que le restituya sus derechos y garantías constitucionales violados(...)”.

Señaló con ocasión al agotamiento de la junta de avenimiento que “(…) es de resaltar que al Ordenanza de Carrera Administrativa, tantas veces nombrada, no consagra la gestión conciliatorio como punto previo para acceder a este recurso de nulidad en la jurisdicción contencioso-administrativa”.

Por último solicitó “(...) declarar Con Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo de Anulación por ilegalidad del Acto Administrativo de Notificación contenido en un aviso de prensa o cartel de notificación, (...) y consecuencialmente, el Decreto de Reestructuración N° DP-0013-RP-2000 del 17-11-2000 [sic] y Decreto de Ampliación N° DA-003-EAF-2001 del 28-02-2001, [sic] que le sirvieron de fundamento a tal acto(...) y ordene por vía de consecuencia la reposición o reinstalación en el cargo de Secretaria II del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Barinas, que ocupaba para el momento de su ilegal despido, es decir, restableciendo así la legalidad infringida por el accionar del Alcalde; y también se Condene al Municipio Ezequiel Zamora del Estado Barinas, a través de la persona del mencionado Alcalde, al Pago retroactivo de los Salarios dejados de percibir desde su ilegal despido hasta la definitiva reinstalación, así como, el pago de los intereses generados durante el tiempo que estuvo fuera del cargo, conforme lo contempla el artículo 92 de la Constitución de la República”.

Solicitó que de conformidad con “(...) lo dispuesto en el artículo 5 (Primer Aparte) de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales,(...) se sirva acordar Medida Cautelar de Amparo, de tal manera que se le restituyan a [su] representada los derechos y garantías constitucionales anteriormente denunciados, violados por el accionar contrario a derecho del Alcalde Municipal, y mediante la cual, se le proteja temporalmente hasta tanto se decida el juicio principal el fondo del presente recurso, ya que no existe un medio sumario, breve y eficaz para la protección de sus derechos y garantías constitucionales violados conforme se ha señalado”.





II
DEL FALLO APELADO

Mediante decisión de fecha 4 de julio de 2003, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto sobre la base de las siguientes consideraciones:

“Primeramente este Tribunal debe pronunciarse sobre el alegato de la parte recurrida en la cual se opone a la admisibilidad del presente recurso de nulidad y amparo interpuesto en base a que la naturaleza de la controversia es eminentemente funcionarial y se debe tramitar por el procedimiento previsto en la Ley de Carrera Administrativa, concluyendo que existe un recurso paralelo, distinto al recurso de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, y sobre este particular, considera este Tribunal, que el recurrente optó por esta vía contenciosa administrativa y el cual debe considerarse que es la idónea para solicitar la nulidad de actos administrativos de efectos generales conjuntamente con actos administrativos de efectos particulares y que aún cuando trata de hacer valer derechos de un funcionario público, debe considerarse que al recurrido se le respeto el derecho de poder hacer valer sus derechos de ser oído, de defenderse y de promover y evacuar pruebas, en consecuencia se desecha este argumento. Y así se decide. –
Ahora bien, consta en el folio cincuenta y tres (53) de los antecedentes administrativos como en los folios ciento seis (106) CONVENIO DE PAGO celebrado entre las partes, la cual señala: ‘(…) se suscribe el presente Convenio de Pago que consiste; que en esta fecha el trabajador CORREA POLENTINO VIANE SOFIA, recibe la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 2.932.825,29), por concepto de PRESTACIONES SOCIALES, quedando la ALCALDIA pendiente por cancelar la suma de UN MILLON SEISCIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS VEINTE BOLIVARES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs.1.690.420,16) por el mismo concepto. Pago se hará efectivo al 31/03/2002’, luego aparece suscrito y firmado por las partes intervinientes en dicho Convenio, entre ellas la partes del presente. Asimismo en el folio noventa y nueve (99) aparece Orden de Pago Nº 052, de fecha 13/03/2002, de la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Barinas, por la cantidad de UN MILLON SEISCIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS VEINTE CON DIECISEIS CENTIMOS, lo que conlleva este [sic] Tribunal Superior mencionar jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo sobre el Consentimiento Tácita en el Despido de fecha 28-11-2000, que estableció: ‘(...) Para la cual debe señalarse que el ‘pago’ de las prestaciones procede sólo en el caso de terminación del vínculo laboral, norma ésta que es de obligatorio cumplimiento tanto para los empleadores como para los trabajadores, y por expresa permisión de ley podían hacerse anticipos para situaciones muy particulares y específicas (obligaciones alimentarias, compra de vivienda, etc.). La regla general es, sin embargo, que el patrono está obligado a pagar las prestaciones sociales desde el mismo momento en que ‘termina’ el contrato individual de trabajo, ello implica que si el trabajador ‘recibe’ el pago entonces perfecciona el rompimiento del vínculo y así ha sido entendido siempre.
‘Siendo entonces que en el caso de autos, el trabajador conviene y afirma en que recibió el pago de sus prestaciones sociales no puede pretender luego la calificación del hecho por el cual el empleador terminó la relación jurídica laboral, puesto que estaríamos en presencia efectivamente de una tácita renuncia a continuar con el procedimiento...’.
‘(...) En cambio que en nada obsta, el principio de irrenunciabilidad, cuando se trata de manifestaciones volitivas como es la terminación de la relación de empleo, por ejemplo, que sigue estando en la esfera de la autonomía de voluntad de las partes.’
En el caso de autos, se evidencia que hubo una manifestación de voluntad entre las partes que dada la naturaleza de la declaración deviene que es una auto composición procesal donde ponen fin al procedimiento y en virtud del hecho que el quejoso recibió la cantidad de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS VEINTITRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS, según consta de los recibos de pago y en este sentido se manifiesta como una conducta positiva, aceptada y expresa que apareja una consecuencia lógica, como es la terminación del contrato individual de trabajo, criterio que comparte éste sentenciador, debido a que la conducta volitiva del querellante al recibir mediante convenio sus prestaciones sociales, mal podría entenderse que esa conducta positiva de parte del querellante se interprete de forma distinta a la explanada en el mismo, y máxime que fue hecha en fecha anterior a la demanda lo que implica que el accionante no buscaba estabilidad sino dar por terminada la relación laboral, es lo que se denomina el consentire re, ya que la conducta asumida por el querellante en fecha anterior a la demanda es dar su consentimiento expreso. Es aquí donde se puede dar aplicación al criterio establecido por la Corte al señalar los efectos procesales del cobro de prestaciones sociales, que los mismos no pueden tener el efecto procesal respecto a la pretensión del recurso de nulidad o de la querella, en razón de lo cual aún verificado el pago de las prestaciones sociales, el Juez debe pronunciarse en relación al fondo del recurso, derechos que el funcionario tiene en virtud de la Ley, pero el presente caso tiene características distintas que producen un efecto distinto como lo es , el que el querellante haya firmado en fecha anterior a la demanda un convenimiento por lo que el efecto de su acto volitivo no puede merecer confianza a quien aquí juzga sobre su interés de mantener la querella, y aprovecharse de tal situación (la demanda) para lograr un arreglo mucho más provechoso, motivo por el cual es forzoso concluir que en el caso sub iudice de la ciudadana CORREA POLENTINO VIANE SOFIA, al recibir el pago de sus prestaciones sociales, consintió tácitamente su despido; es decir convino con el patrono en romper el vínculo laboral, resulta innecesario remitirse al análisis del fondo del asunto aquí planteado y así se decide.
Por otro lado, en el presente recurso de nulidad y amparo cautelar se solicita a este Juzgado Superior se declare la nulidad del Decreto de Reestructuración N° DP-0013-RP-2000 y Decreto de Ampliación N° DA-003-EAF-2001, que sirvieron de fundamento al acto administrativo que se impugna, ha de señalarse que en el libelo contentivo Recurso el recurrente no señala los vicios que adolecen estos actos administrativos de efectos generales, solo se limita en expresar que hay una aplicación falsa de dichos Decretos, pero que no señala los vicios legales que lo hacen irrito, por lo cual se declara improcedente este pedimento. Y Así se Decide. –
DECISION
PRIMERO: SIN LUGAR la QUERELLA FUNCIONARIAL intentada por la ciudadana CORREA POLENTINO VIANE SOFIA contra ALCALDIA DEL MUNICIPIO EZEQUIEL ZAMORA DEL ESTADO BARINAS.
SEGUNDO: No hay condenatoria en costas por cuanto la acción no ha sido temeraria”.


III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 8 de octubre de 2003, el abogado Denis Terán Peñaloza, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación de la apelación basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Adujo que “se evidencia que el Juez de la recurrida fundamentó su decisión en el hecho de que [su] representado recibió el pago de sus prestaciones sociales y sostiene que con ello consintió tácitamente en su despido, es decir, convino con el patrono en romper el vínculo laboral que los unía, en razón de lo cual consideró innecesario analizar y pronunciarse sobre el fondo de la presente querella”.

Al respecto, esa representación judicial alegó que “(...) las prestaciones sociales son un derecho social que le corresponde a todo trabajador o funcionario público, sin distingo alguno, al ser retirado o removido del servicio activo cuya mora en el cobro genera intereses; cualquier acto o conducta que signifique una negación para cancelarlas, es inconstitucional (...)”.

Agregando que, “(...) cuando se rompe el vínculo funcionarial con la Administración, emerge la obligación para esta [sic] de hacer efectivo el pago de las prestaciones sociales, derecho social este que tiene el funcionario público como recompensa al trabajo por los servicios prestados a la Administración (...)”.

Que “(...) el hecho que el accionante haya recibido el pago de sus prestaciones sociales ello no significa en ningún momento que como funcionaria pública de carrera que es, haya consentido con el patrono tácitamente su despido y el rompimiento del vínculo laboral (...)”.

Señaló que “(...) según Doctrina Jurisprudencial de esta Corte, el pago de las Prestaciones Sociales de un funcionario público, no supone la renuncia de los derechos del funcionario y no puede tener efecto procesal respecto a la pretensión de la Querella interpuesta, ello no significa un consentimiento tácito, ni expreso del despido por el hecho de haber recibido el pago de las prestaciones sociales, las mismas deben ser consideradas sólo como un adelanto por dicho concepto y se mantiene incólume su derecho a la estabilidad como funcionario de carrera (...)”.

Y asimismo, reprodujo en miméticos términos los planteamientos propuestos en el escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial, a los cuales consideró que el acto impugnado debe ser declarado nulo, a tal fin, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación ejercido y en consecuencia se revoque la decisión apelada y se declare con lugar el recurso, ordenándose la reincorporación de su representada al cargo que ocupaba al servicio del Municipio Zamora del Estado Barinas.

IV
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada anteriormente la competencia, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre los recursos de apelación ejercidos por el abogado Denis Terán Peñaloza, antes identificado, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellante, contra la decisión emanada del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, de fecha 4 de julio de 2003, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial y al respecto observa:

Declaró el Juzgado a quo “En el caso de autos, se evidencia que hubo una manifestación de voluntad entre las partes que dada la naturaleza de la declaración deviene que es una auto composición procesal donde ponen fin al procedimiento y en virtud del hecho que el quejoso recibió la cantidad de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS VEINTITRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS, según consta de los recibos de pago y en este sentido se manifiesta como una conducta positiva, aceptada y expresa que apareja una consecuencia lógica, como es la terminación del contrato individual de trabajo, criterio que comparte éste sentenciador, debido a que la conducta volitiva del querellante al recibir mediante convenio sus prestaciones sociales, mal podría entenderse que esa conducta positiva de parte del querellante se interprete de forma distinta a la explanada en el mismo, y máxime que fue hecha en fecha anterior a la demanda lo que implica que el accionante no buscaba estabilidad sino dar por terminada la relación laboral, es lo que se denomina el consentire re, ya que la conducta asumida por el querellante en fecha anterior a la demanda es dar su consentimiento expreso”.

La representación judicial de la parte querellante señaló en su escrito de fundamentación a la apelación que “(...) el hecho que el accionante haya recibido el pago de sus prestaciones sociales ello no significa en ningún momento que como funcionaria pública de carrera que es, haya consentido con el patrono tácitamente su despido y el rompimiento del vínculo laboral (...)”.

Asimismo, señaló que “(...) según Doctrina Jurisprudencial de esta Corte, el pago de las Prestaciones Sociales de un funcionario público, no supone la renuncia de los derechos del funcionario y no puede tener efecto procesal respecto a la pretensión de la Querella interpuesta, ello no significa un consentimiento tácito, ni expreso del despido por el hecho de haber recibido el pago de las prestaciones sociales, las mismas deben ser consideradas sólo como un adelanto por dicho concepto y se mantiene incólume su derecho a la estabilidad como funcionario de carrera (...)”.

Señalado lo anterior, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse como punto previo, sobre la causal de inadmisibilidad prevista en el Parágrafo Único del artículo 15 de la extinta Ley de Carrera Administrativa, aplicable al caso de marras, ello en razón del carácter eminentemente de orden público que tiene el estudio y análisis de las causales de inadmisibilidad de la acciones y por ende, resultan dables de verificación en cualquier instancia y grado de todo proceso judicial. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 11 de junio de 2008, recaída en el caso: Gladys Isabel Ugarte).

Así las cosas, a la luz del mencionado texto legal, el agotamiento previo de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento constituye un requisito de cumplimiento necesario a los fines de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 15, Parágrafo Único de la derogada Ley de Carrera Administrativa aplicable ratione temporis, cuyo texto expreso es del tenor siguiente:

“Artículo 15.- Las Juntas de Avenimiento serán instancias de conciliación ante las cuales podrá dirigirse, mediante escrito, cualquier funcionario cuando crea lesionados los derechos que le otorga esta Ley.
PARÁGRAFO ÚNICO: Los funcionarios públicos no podrán intentar válidamente ninguna acción ante la jurisdicción contencioso-administrativa sin haber efectuado previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento”. (Negrillas de esta Corte).

Del texto antes transcrito, se evidencia la especial circunstancia a la que se encontraban sujetos los funcionarios públicos bajo la vigencia del mencionado precepto normativo, a los fines del ejercicio válido de cualquier recurso de carácter jurisdiccional, estaban obligados a realizar ciertas actividades previas a la interposición del mismo, esto es, el agotamiento de la gestión conciliatoria ante la correspondiente Junta de Avenimiento, sin que ésta pudiese darse por cumplida con la interposición de los recursos en sede administrativa, toda vez que la naturaleza de ambas instituciones resultan de naturaleza distinta, pues a diferencia de los recursos administrativos, la gestión conciliatoria no tiene por finalidad realizar un control de la legalidad de la situación planteada, sino procurar un arreglo amistoso, por lo que en tal solicitud no se requiere la utilización de formalismos y tecnicismos jurídicos.

Al respecto, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, a través de sentencia Nº 821 de fecha 12 de diciembre de 1996, señaló el carácter de obligatoriedad del agotamiento de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, así como su diferencia con los recursos administrativos ordinarios, precisando en ese sentido lo siguiente:

“(…omissis…)
1) La gestión conciliatoria no tiene carácter decisorio;
2) La conciliación no constituye un presupuesto procesal para el inicio del juicio contencioso administrativo;
3) La gestión conciliatoria no es un recurso administrativo y la ausencia del dictamen de la Junta de Avenimiento no significa un silencio negativo;
4) En la gestión conciliatoria no participa el funcionario interesado en el trámite;
(…omissis…)
7) La presentación de la solicitud de conciliación es suficiente para interponer el recurso contencioso administrativo”.

Ahora bien, del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se infiere que ambas instancias -gestión conciliatoria y recursos administrativos- tienen naturaleza distinta, por lo que no pueden per se asemejarse, y menos aún sustituirse una por otra, siendo que la sola presentación de la solicitud efectuada a los fines de agotar la gestión conciliatoria, ante la respectiva Junta de Avenimiento, resulta suficiente para la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, esto es, su instancia no obliga al solicitante a esperar un pronunciamiento para que se encuentre habilitado a los fines de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa (Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 26 de marzo de 2008, recaída en el caso: Marisol Coromoto Villalobos Nava).

Adicionalmente, cabe destacar que el aludido criterio, ha sido acogido por este Órgano Jurisdiccional en reiteradas sentencias, entre ellas, Número 2005-654 de fecha 20 de abril de 2005; 2006-109 del 8 de febrero de 2006; 2006-1882 de fecha 15 de junio de 2006; 2007-1220 del 12 de julio de 2007, 2008-351 del 26 de marzo de 2008, casos: Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, entonces Ministerio del Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia); Fondo de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE); Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y Contraloría General del Estado Zulia, respectivamente.

Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Número 423 de fecha 14 de marzo de 2008, Caso: Contraloría del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, señaló referente al agotamiento de la junta de avenimiento, lo siguiente:

“(…) la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo actuó ajustada a derecho, siendo pacífico y reiterado su criterio en cuanto al artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento en que el hoy solicitante interpuso su recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme al cual éste debía de manera previa, agotar la vía conciliatoria ante la Junta de Avenimiento y, ante la ausencia de ésta, acudir al respectivo Jefe de Personal o solicitar, ante el órgano respectivo -Contraloría del Municipio Naguanagua en el caso de autos- la conformación de dicha Junta de Avenimiento a los fines de agotar la vía conciliatoria y no acudir de manera directa a la jurisdicción contenciosa (…)” (Negrillas de esta Corte).

Igualmente, considera oportuno esta Alzada señalar que mediante sentencia Nº 457 de fecha 28 de abril de 2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Caso María Victoria López Sánchez vs. Municipio Chacao señaló:

“(…) el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante sentencia del 11 de octubre de 2002, aplicó el criterio vigente establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en el cual declaró con lugar la querella interpuesta dado que la querellante se encontraba habilitada para acudir a la vía jurisdiccional mediante el recurso contencioso- administrativo funcionarial sin agotar previamente la instancia conciliatoria; a pesar de lo cual dicha sentencia fue revocada por la decisión hoy accionada, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró inadmisible la querella funcionarial por no haber agotado la vía conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, como requisito previo para acceder a la vía jurisdiccional en dicha materia, siguiendo el criterio expuesto en la sentencia N° 489 del 27 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político-Administrativa en el caso Fundación Escuela José Gregorio Hernández.
(…omissis…)
A partir de la referencia que hizo el Tribunal Superior en la sentencia de primera instancia sobre la existencia del criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo respecto del no agotamiento de la gestión conciliatoria como requisito previo para acudir a la jurisdicción contencioso- administrativa (…omissis…)
esta Sala estima necesario verificar cuál de los criterios se encontraba vigente para la fecha de interposición de la pretensión funcionarial, con la finalidad de determinar la violación de los derechos de la justiciable a la tutela judicial efectiva, a la confianza legítima y a la seguridad jurídica, ante la expectativa plausible que la accionante alegó de que su pretensión fuese decidida de acuerdo al marco jurídico existente en el momento de su formulación, lo cual constituye el fundamento del amparo interpuesto.
En atención a lo expuesto, esta Sala pudo observar, en virtud de la notoriedad judicial, que la sentencia N° 511, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el 24 de mayo de 2000, en el caso Raúl Rodríguez Ruiz vs. Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, hoy Ministerio de Salud y Desarrollo Social, estableció que la falta de agotamiento de la gestión conciliatoria no podría considerarse causal de inadmisibilidad de la querella funcionarial en atención del derecho de accionar y de la tutela judicial efectiva, previstos en la Carta Magna, por lo que la vía administrativa tenía carácter facultativo.
(…omissis…)
Así pues, para esta Sala resulta evidente que, al menos a partir de esa fecha -24 de mayo de 2000-, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consideraba innecesario el agotamiento de la gestión conciliatoria como requisito previo para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual se mantuvo vigente hasta que la Sala Político- Administrativa estableció la obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa en sentencia 489 del 27 de marzo de 2001 que propició el cambio de criterio en la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, conforme se evidencia de decisiones posteriores. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Señalada la anterior jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima necesario verificar cuál de los criterios se encontraba vigente para la fecha de interposición de la pretensión funcionarial, para la obligatoriedad que tenían los funcionarios públicos, de acudir ante la Junta de Avenimiento a los fines de agotar la gestión conciliatoria, y en efecto para el caso concreto se constató lo siguiente:

1) El acto impugnado, lo constituye la notificación de fecha 27 de Septiembre del 2001, que riela al folio veinticinco (25) del expediente judicial, mediante el cual se le comunica a la parte recurrente que con ocasión al Decreto de Reestructuración N° DP-0013-RP-2000 del 17-11-2000 y Decreto de Ampliación N° DA-003-EAF-2001 del 28-02-2001, fue concluida la relación funcionarial que se mantenía con éste.

2) Y posterior a ello, el actor interpuso el 15 de abril de 2002, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo que la remueven y retiran de su cargo de Secretaria II en la Dirección de Ingeniería Municipal al servicio del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Barinas.

Ello así, debe destacarse que para el momento en que se dictó el acto administrativo impugnado, el cual constituye el hecho que dio lugar a la interposición de la querella funcionarial, se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, resultando aplicable la disposición contenida en el artículo 15 de la referida norma.

En consecuencia, una vez efectuado el análisis de las actas procesales que conforman el expediente, no evidenciando esta Corte que en la presente causa se hubiese dado cumplimiento al requisito previo al ejercicio de la querella funcionarial, relativo al agotamiento de la gestión conciliatoria, previsto en el artículo 15, Parágrafo Único de la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, aplicable al caso bajo análisis, resulta forzoso revocar la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en fecha 4 de julio de 2003, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en razón de haber inobservado una de las causales de inadmisibilidad de las querellas funcionariales, causales éstas, que son de obligatoria revisión por los Juzgadores, ello por constituir materia de orden público; y en consecuencia se declara inadmisible la querella funcionarial interpuesta por el abogado Denis Terán Peñaloza, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente contra el Municipio Ezequiel Zamora Del Estado Barinas. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte querellante contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en fecha 29 de octubre de 2004, que declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta;

2.- Conociendo por orden público REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes en fecha 4 de julio de 2003; y en consecuencia declara INADMISIBLE la querella funcionarial interpuesta por el abogado Denis Terán Peñaloza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 28.278, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana VIANE SOFÍA CORREA POLETINO, contra el MUNICIPIO EZEQUIEL ZAMORA DEL ESTADO BARINAS.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _____________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA


El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL


La Secretaria,


MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AB42-R-2003-000124
ERG/022


En fecha ______________________ ( ) de ______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.

La Secretaría