JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2007-001190 En fecha 18 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Número 07-1405 de fecha 18 de julio de 2007, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los abogados Humberto Simonpietri Luongo, Juan Bautista Simonpietri Luongo y Atilio Agelviz Alarcón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 2.835, 4.383 y 4.510, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judicial del ciudadano HEBERTO JOSÉ FERRER CASTELLANO, titular de la cédula de identidad número 625.032, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA. Tal remisión se realizó en virtud del auto de fecha 18 de julio de 2007, dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 11 de julio de 2007, por el apoderado judicial de la parte recurrida, contra la decisión de fecha 13 de junio de 2007, mediante la cual el referido Juzgado declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. En fecha 1º de agosto de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto dictado en la misma fecha, se designó ponente al ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar los argumentos de hecho y de derecho sobre los cuales fundamentaría el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 4 de octubre de 2007, el apoderado judicial de la parte recurrida, presentó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 10 de octubre de 2007, el abogado Humberto Simonpietri, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 2.835, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito de contestación a la apelación. En fecha 15 de octubre de 2007, comenzó el lapso para la promoción de pruebas promovidas en esta Instancia. El 22 de octubre de 2007, venció el lapso de promoción de pruebas promovidas en esta Instancia. Por auto de fecha 1º de noviembre de 2007, se fijó el Acto de Informes de forma oral, para el día 3 de abril de 2008, a las once y veinte (11:20 a.m.) de la mañana, de conformidad con lo estatuido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 3 de abril de 2008, se dejó constancia de la celebración del Acto de Informes de forma oral, con la comparecencia del apoderado judicial de la parte querellante. Asimismo, se dejó constancia de la falta de comparecencia de la representación judicial de la parte querellada. Por auto de fecha 4 de abril de 2008, se dijo “Vistos”. En fecha 7 de abril de 2008, se pasó el expediente judicial al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por auto de fecha 16 de julio de 2008, esta Corte ordenó que como “(…) no se encuentra inserto en el expediente judicial el cómputo solicitado por parte del querellante y siendo que dicho cómputo resulta necesario en aras de realizar un pronunciamiento ajustado en derecho y garantizar la efectiva tutela de los derechos de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 514 del citado Código de Procedimiento Civil, ordena a la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo efectuar el cómputo solicitado por el querellante a través del escrito de contestación a la fundamentación de la apelación”. Por auto de fecha 23 de julio de 2008, se ordenó practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el seis (6) de agosto de 2007, hasta el veintidós (22) de octubre de 2007, ambas fechas inclusive. En esa misma oportunidad, se dejó constancia que “(…) desde el día seis (06) de agosto de dos mil siete (2007) exclusive, hasta el día siete (07) de agosto de dos mil siete (2007) inclusive, transcurrió un (01) día continuo, correspondiente al día 07 de agosto de 2007, relativo al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día trece (13) de agosto de dos mil siete (2007) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día cuatro (04) de octubre de dos mil siete (2007), ambos inclusive, fecha en la cual culminó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 13 y 14 de agosto de 2007, 17, 18, 19, 20, 24, 25, 26, 27 y 28 de septiembre de 2007 y 01, 02, 03 y 04 de octubre de 2007, que desde el día cinco (05) de octubre de 2007 fecha en la cual se inició el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, hasta el día once (11) de octubre de 2007, ambos inclusive, fecha en la cual concluyo dicho lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho, correspondientes a los días 05, 08, 09, 10 y 11 de octubre de 2007, que desde el día 15 de octubre de 2007, fecha en la cual se inició el lapso probatorio hasta el día 22 de octubre de 2007, fecha en la cual culminó dicho lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho, correspondientes a los días 15, 16, 17, 18 y 22 de octubre de 2007”. En fecha 28 de julio de 2008, se pasó el expediente judicial al juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Mediante diligencia de fecha 11 de febrero de 2009, la representación judicial de la parte actora, solicitó sentencia en la presente causa. Mediante diligencia de fecha 15 de octubre de 2009, la representación judicial de la parte actora, solicitó sentencia en la presente causa. Mediante diligencia de fecha 2 de junio de 2010, la representación judicial de la parte actora, ratificó las diligencias suscritas en fecha 11 de febrero y 15 de octubre de 2009, donde se solicitó sentencia en la presente causa. Por auto de fecha 8 de junio de 2010, se ordenó pasar el expediente judicial al Juez ponente, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente. En fecha 11 de junio de 2010, se pasó el expediente judicial al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. I DEL RECURSO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 10 de agosto de 2006, los apoderados judiciales del ciudadano Heberto José Ferrer Castellano, ejercieron recurso contencioso administrativo funcionarial, ante el Juzgado Superior Tercero (Distribuidor) en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, alegando las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Alegaron que “[su] mandante, arriba identificado, es funcionario público de carrera con más de Treinta y Cinco (35) años al servicio de la Docencia Nacional y Regional, de los cuales lleva cerca de Catorce (14) en la Administración Regional del Estado Miranda, a la cual ingresó en fecha 1º de Abril de 1992 (…). Ahora bien, ciudadanos Jueces, es el caso que no obstante encontrarse de reposo médico [su] mandante desde el 30 de Agosto de 2005, tuvo conocimiento del Acto Administrativo, de carácter restrictivo, contenido en la Resolución No. 0137, dictada por el ciudadano Gobernador del Estado Miranda, mediante la cual se resolvió ‘...declarar la nulidad absoluta del Acto Administrativo por medio del cual se designa al ciudadano HEBERTO JOSÉ FERRER CASTELLANO, titular de la cédula de identidad No. V-625.032 para ocupar el Cargo de Supervisor...’, en la oportunidad de consignar, por vía de Inspección Ocultar, con la presencia de la Ciudadana Juez Primero de Municipio Los Teques, Municipio Guaicaipuro, el certificado de Incapacidad otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el día Seis (06) de Julio del año en curso, tal y como lo [señalaran] tangencialmente (sic) arriba, y al no existir indicación precisa de cuál sería su situación administrativa, dado el principio de ESTABILIDAD ABSOLUTA que caracteriza el régimen Estatutario de la Función Pública, interpreta [su] representado que se le ha excluido de la Administración Pública Regional sin que existan motivos suficientes para la sustentación de tal decisión” (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Sustentaron que “[el] (…) RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, con el carácter de plena jurisdicción, tiene por objeto se DECLARE LA NULIDAD del Acto Administrativo de efectos particulares y de carácter restrictivo (…), contenido en la tantas veces citada Resolución No. 0137, dictada por el actual Ciudadano Gobernador del Estado Miranda, en fecha 19/07/2005 (sic), que no le fuera notificada a [su] mandante, ni a uno de sus apoderados, por lo que no [tienen] conocimiento cierto de sus dichos, tal y como ya lo [han] señalado. No obstante los graves VICIOS DE NULIDAD ABSOLUTA QUE LO AFECTAN, como es de presumir, y como lo [expondrán] en el presente escrito y [demostraran] en su oportunidad procesal, el presente Recurso deberá declararse con lugar” [Corchetes de esta Corte] (Negrillas y mayúsculas del original). Que “[en] efecto, el Acto Administrativo mediante el cual el ciudadano Gobernador de la época designó a [su] mandante como Docente Supervisor para prestar sus servicios en la Modalidad de Educación de Adultos y así atender administrativa y pedagógicamente los Planteles dependientes del Ejecutivo Regional bajo la tutela de la Dirección General de Educación del Estado, fue un ACTO REVESTIDO DE LA LEGITIMIDAD Y LEGALIDAD REQUERIDAS, pues conforme a la Constitución del Estado, el Gobernador tenía la competencia para ese nombramiento, como lo [destacaran] más adelante, y a la luz de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ese ACTO ORIGINÓ DERECHOS SUBJETIVOS E INTERESES LEGITIMOS, PERSONALES Y DIRECTOS EN [su] MANDANTE, al ser dictado por Autoridad Legitimada para actuar, sin que en su elaboración hubiese mediado actuación alguna que le indujera en error por falsa o mal intencionada información, de parte del interesado. Por tanto, ese nombramiento se convirtió en un ACTO IRREVOCABLE conforme a las previsiones del Artículo 82 de la citada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así deberá declararse” [Corchetes de esta Corte] (Negrillas y mayúsculas del original). Destacaron que “[en] este mismo orden de ideas se hace necesario resaltar que de haberse dictado el referido acto al margen de la norma y por causas imputables a [su] mandante entonces se hacía impretermitible la apertura del procedimiento administrativo de carácter disciplinario y ello no ocurrió dada la intangibilidad en la actuación del ciudadano Gobernador de la época. Pero de la misma manera, Ciudadano- Juez (a), se hace conveniente observar que el egreso de [su] mandante debió procesarse por la vía de la Jubilación en virtud de la incapacidad que le otorgó el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y cuyo instrumento consignó; como ya lo señalamos con la presencia de la Juez Primero de Municipio del Municipio Guaicaipuro el día Seis (06) de Julio del año en curso” [Corchetes de esta Corte]. Sustentaron que “[el] acto recurrido de nulidad está fundado en normas generales que no hacen posible que se puedan subsumir en ellas los supuestos de hecho antes referidos. Ello nos permite establecer la premisa de haberse dado tales supuestos de hecho partiendo del falso supuesto. En efecto, todos los dispositivos de la Ley Orgánica de Educación son de contenido programático y de carácter general, por lo que de ellos no podrá extraerse concreción alguna para su aplicabilidad, a no ser los elementos principistas sobre los requisitos académicos para el ejercicio de la función supervisora. Así encontramos: En primer lugar, la normativa que sirve de fundamentación jurídica al acto recurrido, artículos 126 y 134 de la Constitución del Estado, son de un contenido genérico aplicable a cualquier acto que dicte el Ejecutivo Regional, por lo que en nada legitima el de autos; y en cuanto a los artículos 14 y 16 de la Ley de Administración del Estado Miranda, idéntica observación debemos formular en cuanto se trata de disposiciones de carácter general que en nada constituyen fundamento esencial para un acto de carácter particular” [Corchete de esta Corte]. Que “[en] ese mismo orden de ideas se hace importante señalar que los citados artículos 71 y 81 de la Ley Orgánica de Educación son de contenido programático para el desarrollo del Proceso Docente en los tres primeros niveles del Sistema Educativo y que en todo supuesto no son el objeto fundamental de la situación planteada; en cuanto a los artículos 150; 153; 165 y 166 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Educación y referidos a la función supervisora, tampoco son principios en contradicción y en todo supuesto, [su] representado tiene el perfil docente para esa actividad que además la cumplió con todo éxito para el Ejecutivo Regional” [Corchetes de esta Corte] Que “[en] cuanto a las previsiones de los artículos 30 y 32 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente tampoco son suficientes para la anulación que se propone el Ejecutivo Regional y que en todo caso [su] mandante cumplió a cabalidad al momento de su designación. De allí que no encontremos en el acto administrativo de su designación, por parte del entonces Gobernador del Estado, el vicio a que se refiere el numeral 4 del artículo 19 de la ya citada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dada la legitimidad de que estaba revestido el anterior Gobernador para ejercer la administración del personal al servicio del Ejecutivo Regional, como lo está el actual Gobernador que ha dispuesto el retiro de [su] mandante, bajo una figura jurídica no prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como es la pretensión de decretar la nulidad absoluta del nombramiento de [su] poderdante como Supervisor mediante otro acto administrativo de carácter particular que contraría la situación jurídica del carácter IRREVOCABLE de su nombramiento, el cual sólo podía ser revocado mediante un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, cuestión que no es la situación que [impugnan]. Finalmente solicitaron “(…) Primero, el Ejecutivo Regional reconozca la nulidad del acto administrativo recurrido o en su defecto así sea declarado por este Tribunal. Segundo, que se ordene la reincorporación de nuestro mandante a su cargo de carrera como Supervisor de Centros de Educación de Adultos dependientes de la Dirección General de Educación del Ejecutivo Regional del Estado Miranda y de inmediato se proceda al otorgamiento de su Jubilación en virtud de la incapacidad otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y de su antigüedad acumulada; Tercero, se ordene el pago de sus sueldos y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir desde la primera quincena del mes de Febrero del año en curso por efectos del ilegal acto, cuyo conocimiento se ha tenido referencialmente y sólo consta en el Acta levantada, en fecha 6 de Julio del año en curso, por el Juzgado Primero de Municipio, Municipio Guaicaipuro, luego de la actuación personal del Ciudadano Director de Recursos Humanos, hasta su definitiva reincorporación, así como la restitución de su verdadero sueldo que le fuera rebajado desde el 01/01/2006 (sic) y el pago de la diferencia del Bono Especial otorgado para el año 2005” (Negrillas de esta Corte). II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 13 de junio de 2007, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión en la presente causa, declarando parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: “Como punto previo, la representación judicial de la parte querellada solicita que el presente recurso sea declarado inadmisible, por cuanto la parte recurrente no consignó junto con su escrito de querella el acto objeto de impugnación, lo que vulnera el contenido del artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en tal sentido se observa: Los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, textualmente señalan: …omissis… Es clara la norma cuando establece que la notificación personal del interesado deberá realizarse en su residencia o en la de su apoderado judicial, teniendo que dejarse expresa constancia que la misma fue recibida, y sólo en el caso de ser impracticable la notificación en tal forma, se procederá a la notificación por carteles. Es así que el legislador previó como requisito para la notificación por carteles, que se haya tratado de agotar previamente la notificación personal, lo cual resulta lógico en el entendido que la notificación personal pone en conocimiento directo a la persona interesada del contenido del acto administrativo, bien en el sitio de residencia, o bien en el sitio escogido a tales fines. Así, y que de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la notificación debe realizarse en la dirección señalada y debe constar en el expediente de personal, y sólo en el caso que conste en autos que fue impracticable la notificación personal, podrá procederse con la notificación por carteles, en la que de conformidad con la ley, se entiende notificado transcurridos 15 días hábiles siguientes a la publicación. De manera que, no se trata de dos formas distintas de efectuar la notificación que puedan ser escogidas aleatoriamente, arbitraria o a conveniencia de la Administración, se trata de un orden correlativo, en el cual cada notificación debe hacerse en función de la imposibilidad de llevar a cabo la anterior, lo cual se desprende expresamente del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al indicar que la publicación será realizada ‘cuando resulte impracticable la notificación prescrita en el artículo anterior’, la cual no es otra que la notificación personal. De tal forma, que para realizar la notificación por carteles, debe existir constancia en autos que no fue posible practicar la notificación personal, dejando asentado no sólo el hecho, sino las causas por las cuales no fue posible dicha práctica. En el caso de autos, corre inserto al folio 358 del expediente administrativo, Oficio DGE/DD N° agrs 122/05, de fecha 16 de septiembre de 2005, correspondiente a la notificación al ciudadano Heberto Ferrer, del contenido del acto mediante el cual el Gobernador del Estado Miranda decidió revocar el acto de su nombramiento, sin firma de recibido, ni nota alguna donde se haya dejado constancia de la imposibilidad de llevar a cabo tal notificación. Por otra parte, corre inserto al folio 360 del expediente administrativo, comunicación de fecha 10 de mayo de 2006, mediante la cual el Director de Recursos Humanos de Educación del Estado Miranda solicitó al Director de Apoyo Administrativo de Educación del Estado Miranda, procediera a publicar en un diario de los de mayor circulación de dicha entidad la notificación del contenido del acto administrativo N° 0137, de fecha 19 de julio de 2005. Ahora bien, corre inserto al folio 362 del expediente administrativo cartel de notificación del acto en comento, publicado en el Diario Vea, en fecha 12 de mayo de 2006, dirigido al ciudadano Heberto José Ferrer Castellano, sin que conste el agotamiento de las gestiones tendientes a la notificación personal del querellante o de su apoderado, tal y como señala la Ley antes citada, en su relación con el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De acuerdo a lo anterior, observa [ese] Juzgado que no existe evidencia en autos que el ente querellado haya cumplido con lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, hecho este que se ve corroborado cuando en virtud del desconocimiento del acto que anuló el nombramiento del querellante mediante Inspección Judicial de fecha 6 de julio de 2006, llevada a cabo por el Juzgado Primero de Municipio del Municipio Guaicaipuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda y que corre inserta a los folios 18, 19 y 20 del expediente judicial, consigna el documento de incapacidad otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en virtud de la negativa del ente en recibirlo, fecha está en la que señala el querellante tuvo conocimiento de la existencia del acto objeto del presente recurso, lo cual coincide con la nota colocada en la parte final del acta, mediante la cual se dejó constancia de la negativa del Juez de recibir la Resolución N° 0137, de fecha 19 de julio de 2005. En consecuencia de lo anterior, y visto que el querellante no fue notificado del acto objeto del presente recurso, que este no tuvo conocimiento del mismo sino en fecha 6 de julio de 2006, y que no consta siquiera que el querellante hubiese tenido acceso directo al mismo, no podría [ese] Juzgado en contravención del derecho previsto en el artículo 26 constitucional, declarar inadmisible la presente acción por no haber sido presentado el acto objeto de impugnación, cuando la imposibilidad del querellante de conocer el contenido del acto, es imputable única y exclusivamente a la Administración, por cuanto como se observó, fue esta la que no llevó a cabo –o por lo menos no consta en el expediente- todos los actos dirigidos a lograr la efectiva notificación del querellante. En consecuencia de lo anterior, resulta forzoso para [ese] Juzgado declarar improcedente el alegato de la parte querellada en este sentido. Así se decide. Con respecto al alegato de la parte recurrente en cuanto a que en el acto objeto del presente recurso, no se indicaron los recursos que podía interponer contra la decisión administrativa, ni los términos para su ejercicio, lo que vicia de nulidad absoluta el acto objeto del presente recurso, se observa: El señalamiento en la notificación de todo acto administrativo de los recursos que proceden en su contra y los términos en los cuales pueden ser ejercidos, tiene como fin fundamental que el funcionario o cualquier persona que se sienta afectado por la actuación de la Administración, pueda ejercer los recursos correspondientes y correctos dentro del lapso de caducidad establecido en la ley. En el caso de autos, el querellante una vez estuvo en conocimiento de la existencia del acto objeto de impugnación ejerció el recurso correspondiente, dentro del lapso legal respectivo, por lo que el no señalamiento de los recursos y el lapso para interponerlo en el acto, no puede ser considerado en el caso de autos causal para declarar la nulidad del acto; en especial, cuando dicho requerimiento se corresponde a la notificación del acto, situación que de existir, afectaría la eficacia del acto impugnado más no su validez, pero que en casos como el de autos, donde se evidencia el ejercicio de los recursos pertinentes resulta una situación irrelevante, razón por la cual debe rechazarse dicho argumento y así se decide. Alega el querellante que el acto a través del cual fue nombrado en el cargo de Docente Supervisor al haber originado derechos subjetivos a su favor, se convirtió en un acto irrevocable, conforme a las previsiones del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. A su vez, la representación judicial de la parte accionada manifiesta que el acto por el cual se designó al actor como Supervisor III se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo que un acto con estas características, es incapaz de crear derechos subjetivos a favor de persona alguna, toda vez que se entiende que el mismo nunca existió, lo cual justifica entonces la potestad revocatoria de oficio de la Administración, debido a que dicho nombramiento debió ser efectuado por el Ministerio de Educación. Al efecto se observa que el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos otorga a la Administración la facultad para revisar y corregir sus actuaciones, y reconocer en cualquier momento la nulidad absoluta de los actos por ella dictados, artículo que debe ser necesariamente concordado con lo establecido en el artículo 19 eiusdem, que enumera de forma taxativa las causales de nulidad absoluta. De manera que efectivamente la Administración puede reconocer la nulidad absoluta de aquellos actos dictados por ella misma, cuando hayan sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido o ante la existencia de algún otro vicio de orden público, siempre que el acto no haya originado derechos subjetivos. Ahora bien, debe [ese] Tribunal mostrar su desacuerdo con el argumento sostenido por la representación judicial de la parte accionada, en el sentido de que el acto nunca existió, toda vez que se trata de un acto que otorgó un ascenso a un docente de carrera y que en virtud de dicho ascenso el funcionario ejerció dichas funciones y percibió el sueldo correspondiente. De tal forma que mal podría un acto inexistente crear dichos efectos, debiendo traer a colación el título del trabajo del Dr. Enrique Farías Mata referido a la ‘inexistente teoría de la inexistencia’, y en aplicación de dicha teoría de la inexistencia, puede el Juez contencioso, bajo pronunciamiento expreso que declare la nulidad del acto cuestionado, determinar los efectos de su sentencia en el tiempo, es decir, los efectos ex-nunc o ex-tunc de la decisión. Debe igualmente pronunciarse este Tribunal sobre la potestad revocatoria de la administración, bajo cuya égida, puede la Administración convalidar actos anulables, revocar actos administrativos, reconocer la nulidad absoluta o corregir errores materiales o de cálculo; sin embargo, la potestad revocatoria no puede menoscabar los derechos; en especial, el derecho a la defensa de quien se encuentra ante un acto que le favorece y en tal sentido, a los fines de proceder a su revocatoria, debería en todo caso seguirse un procedimiento administrativo a tales fines. En el caso concreto el Gobernador del Estado Miranda, apoyándose en tal facultad y en la posibilidad de declarar la nulidad absoluta de los actos administrativos de nombramiento de funcionarios públicos, cuando no se hubiese llevado a cabo el procedimiento legalmente establecido para el ingreso a los cargos de supervisores, ello es, los concursos de mérito y oposición, expresamente establecida en los artículos 81 de la Ley Orgánica de Educación y 150, 153, 165 y 166 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Educación, declaró la nulidad absoluta del acto de nombramiento del querellante al cargo de Supervisor III, por cuanto no se cumplió con lo establecido en el régimen de ingreso al cargo de supervisor previsto en la Ley Orgánica de Educación, ley vigente al momento del nombramiento del recurrente en el cargo de Supervisor III. En este sentido, el querellante alegó que tal declaratoria de nulidad violentó los derechos subjetivos derivados de su condición de funcionario público, sin embargo, este Juzgado observa, que si bien es cierto este fue nombrado en el cargo de Supervisor III, efectivamente, tal nombramiento se realizó en contravención a lo establecido en una norma legal, ello es, en violación a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Educación, que clara y categóricamente impone la obligación de que los cargos de supervisores se provean mediante concursos de méritos o de méritos y oposición. Ahora bien, a pesar de la declaración anterior, no puede dejar de observar [ese] Juzgado que la Gobernación del Estado Miranda, en una práctica evidentemente irregular que se constituye en una incuestionable trasgresión a normas legales y reglamentarias que le obligaban a realizar los concursos de méritos y oposición correspondientes para la provisión de sus cargos (artículos 81 de Ley Orgánica de Educación y 150, 153, 165 y 166 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Educación), procedió al nombramiento del querellante en el cargo de Supervisor III sin que se hubiese celebrado el respectivo concurso, tal y como lo dispone la Ley. Así, aun cuando [ese] Juzgado no puede darle validez al nombramiento del querellante al cargo de Supervisor III, en virtud de su ilegal procedencia, tampoco puede avalar un sistema de cargos, donde la Administración ingrese al personal a su servicio violando disposiciones legales, y posteriormente revise y anule sus propios actos apoyándose en las mismas disposiciones que evadió aplicar inicialmente, eludiendo al mismo tiempo toda responsabilidad por la omisión en el cumplimiento de una obligación legal, dejando a los particulares, afectados por su actuar irresponsable, en una situación verdaderamente confusa y en absoluto estado de indefensión, atentando contra el principio constitucional de Estado Social de Derecho y de Justicia, que implica entre otras cosas el deber del Estado de proteger y tutelar los derechos de sus ciudadanos, especialmente del débil jurídico. En tal sentido, [ese] Juzgado entiende que el querellante no ingresó al cargo de Supervisor III cumpliendo los requisitos que la ley exige; sin embargo, no puede la Administración mantenerlo en vilo, declarando la nulidad absoluta de su nombramiento, especialmente en casos como el de autos, donde la Directora General de Educación, ciudadana Arcelis Querales, innovando sobre el acto que le corresponde notificar, señala que se ordena ‘…su reincorporación inmediata al cargo que ocupaba antes de dicha designación, condición que no puede verificarse en su caso, visto que no poseía la titularidad de ningún cargo docente, adscrito a la Dirección General de Educación del Estado Miranda’, y procedió a retirarlo de la función pública sin más, vulnerando uno de los fines del Estado, que se constituye en la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, fines alcanzables a través de la protección al trabajo y en consecuencia del trabajador (artículo 3 constitucional), y menos aun cuando disposiciones legales y actualmente constitucionales expresas, consagran la obligación de la Administración de llamar a concurso para proveer los cargos. En cuanto a que la competencia para nombrar Supervisores corresponde al Ministerio de Educación, debe [ese] Tribunal indicar que de acuerdo a la rama territorial del Poder Público dentro del ‘sistema de educación’, es posible que los Estados nombren sus propios supervisores, sin menoscabo del nombramiento de supervisores nacionales, siempre que en todo caso, cumplan los requisitos necesarios a tales fines. Por otra parte, dicho como ha sido que al no haber ingresado el querellante en el cargo de Supervisor III mediante concurso, su nombramiento podía ser revocado por la propia Administración conforme a las previsiones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe [ese] Tribunal señalar además que igualmente para revocar dicho nombramiento, la Administración debió llevar a cabo un procedimiento previo a la revocatoria del mismo a los fines de resguardar el derecho a la defensa y al debido proceso, lo cual no se realizó, evidenciándose aun más la efectiva vulneración de derechos y garantías fundamentales del actor, en virtud de que el mismo se encontraba ejerciendo el cargo de Supervisor III desde el año 1992, ello es, durante 14 años, lo que igualmente vulnera el principio de confianza legítima, al no tomar la administración en cuenta el tiempo que venía ejerciendo en el cargo, así como tampoco la desmejora laboral que la revocatoria de su nombramiento generaba, configurándose de esta manera la violación al derecho al trabajo, al debido proceso y a la defensa, por lo que el mismo debe ser declarado nulo y así se decide. Es por lo anterior, y en virtud de que no existe constancia en autos que el ente querellado haya realizado el respectivo concurso de méritos y oposición para el ingreso del ciudadano Heberto Ferrer al cargo de Supervisor III, y siendo un hecho reconocido que desde su ingreso ha estado ejerciéndola, y prestando sus servicios a la Administración, y visto que con la emisión del acto objeto del presente recurso, mediante el cual se revocó su nombramiento en el cargo de Supervisor III fueron vulnerados derechos fundamentales del querellante, es por lo que en ejercicio de la tutela judicial efectiva, y en protección del derecho constitucional al trabajo, a consideración de este Juzgado, el querellante debe permanecer en su cargo, hasta tanto se realice el concurso de méritos y oposición correspondiente; una vez realizado éste, pasará a ocupar el cargo la persona que obtenga la mayor calificación, y de ser el funcionario querellante el ganador, a partir de allí, otorgarle la condición de Funcionario Público de Carrera en el ejercicio del cargo de Supervisor III; en caso contrario, es decir, de no aprobar el concurso, inexorablemente deberá ser separado del cargo. Así se decide. En consecuencia de lo anterior, se ordena a la Gobernación del Estado Miranda reincorporar y mantener al querellante en el cargo de Supervisor III con las condiciones y beneficios que percibía en el desempeño de dicho cargo hasta tanto se lleve a cabo el concurso de méritos o méritos y oposición correspondiente, ordenándose cancelar los salarios dejados de percibir desde el 15 de febrero de 2006 hasta su efectiva reincorporación, y así se decide. En cuanto a la solicitud de restitución del sueldo, que según su decir, le fue rebajado desde el 01 de enero de 2006, se observa que el querellante hace una solicitud genérica de dicho pedimento, por cuanto no señala en su querella los montos que deban ser cancelados por la aludida rebaja del sueldo, ni existen pruebas en autos que demuestren que el sueldo del querellante haya sido objeto de alguna disminución, y que en tal razón, tuviere derecho al pago de alguna diferencia, por lo cual se niega el pedimento en referencia. Así se decide. Con respecto a la solicitud de pago de los beneficios socio económicos dejados de percibir y del Bono Especial otorgado para el año 2005, la misma debe ser negada por genérica e indeterminada y así se decide. En cuanto a la solicitud referente al otorgamiento de su jubilación en virtud de la incapacidad otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se observa: En primer lugar, de acuerdo a lo previsto en el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, la pensión de invalidez debe ser solicitada por el interesado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, quien la otorgará de ser procedente en los términos establecidos en la Ley y en el Reglamento, previo informe del servicio social del ente al cual preste servicios el funcionario, de manera que es claro que no puede [ese] Juzgado ordenar al ente querellado le otorgue una pensión de invalidez al querellante, cuando no es el organismo competente para ello. Así se decide. Por otra parte, en el caso del beneficio de la jubilación, es preciso señalar, que esta puede ser otorgada de oficio o a solicitud de parte interesada, en razón del cumplimiento por parte del funcionario de los requisitos establecidos en el artículo 3 eiusdem, o en razón del otorgamiento de una jubilación especial acordada por el Presidente de la República, a aquellos funcionarios que no cumplan los requisitos exigidos por el artículo 3, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen. De manera que, a consideración de este Juzgado una vez reincorporado en su cargo y en base a lo previsto en los artículos 6 y 7 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, el querellante, si considera que cumple con los requisitos, puede solicitar su jubilación ante la máxima autoridad del ente querellado, y en caso de verificarse el cumplimiento de los requisitos legales, la Administración otorgará o no la misma; en caso contrario queda a potestad del Presidente de la República el otorgamiento de la jubilación especial. En virtud de lo anterior, y dado que el querellante no ha solicitado el otorgamiento de dicho beneficio por las vías regulares, ni ha recibido por parte de la Administración ningún tipo de respuesta negativa al respecto, que pueda ser revisada por [ese] Juzgado, resulta forzoso declarar improcedente el pedimento del accionante con respecto a que se ordene al ente querellado proceda a otorgarle de forma inmediata su jubilación. Así se decide. Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Y así se decide”. III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 4 de octubre de 2007, la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Miranda, presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base a las siguientes razones de hecho y de derecho: Alegó que “[no] se entiende por qué el Juez de la causa manifiesta y reconoce en su sentencia que la actuación de la Administración al realizar los nombramientos sin realizar los respectivos concursos actuó ‘contra legem’, lo que trae como consecuencia que se reconozca la ilegalidad y por lo tanto la nulidad del acto de nombramiento al cargo de Supervisor III del querellante, lo que obliga a la Administración en uso de su potestad anulatoria reconocer y anular aquellos actos viciados de nulidad absoluta, y sin embargo, pretender que el acto fue dictado ‘contra legem’ y validarlo con la excusa de no afectar los derechos del querellante” [Corchetes de esta Corte]. Sustentó que “[las] consecuencias jurídicas que se derivan del acto cuya impugnación se pretende, no constituyen una afectación para el administrado, en este sentido, se trata del ejercicio de la potestad anulatoria de la Administración, por lo tanto, se desconoce por qué el Juez de la causa manifiesta en su sentencia que la actuación de la Administración al realizar los nombramientos sin los respectivos concursos actuó con ello, ‘contra legem’ que el Estado Bolivariano de Miranda ‘afectó’ al hoy querellante, porque simplemente la Administración Estadal en ejercicio de su potestad de Autotutela consagrada en el Artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos procedió a declarar que el nombramiento otorgado al demandante es nulo de nulidad, absoluta en virtud que fue conferido sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido para ello como lo es la aprobación del concurso de méritos. Por otra parte, la interpretación a la que llegó el Juez, sería jurídicamente aceptable sí la Ley expresamente no otorgara la facultad a los Órganos de la Administración Pública de anular los Actos Administrativos que adolezcan de vicios de nulidad absoluta y precisamente porque el vicio en el acto se configuró en el seno de la actuación administrativa, éste puede ser anulado ‘por motu propio en cumplimiento del mandato legal” [Corchete de esta Corte]. Expresó que el sentenciador incurrió en uno de los vicios establecidos en el Numeral 2° del Artículo 313 del Código de Procedimiento Civil al incurrir en una errónea interpretación de hecho y derecho ya que la sentenciadora dio al artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, un alcance y un contenido distinto al que se desprende del mismo, al establecer: ‘(...) No existe constancia en auto que el ente querellado haya realizado el respectivo concurso de meritos y oposición para el ingreso del ciudadano Heberto Ferrer al cargo de Supervisor III (...)’. Que “(…) el Juez a-quo interpretó que, si la causa por la cual un Acto Administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta, es imputable a la propia Administración, la misma no puede ejercer la potestad que legalmente le ha sido otorgada por ley y reconocer la nulidad de dicho Acto Administrativo, sino que por el contrario, no puede revocar los Actos Administrativos viciados con nulidad absoluta por cuanto sería a discreción o capricho de quien ejerce la función pública. De ello es importante hacer mención que claramente se desprende del artículo antes trascrito que la potestad anulatoria no impone a la Administración límites para su ejercicio, ya que de lo contrario, expresamente hubiese distinguido los supuestos para su procedencia, sin embargo existen las causales establecidas en el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que enumera cuáles son los vicios que afectan a los Actos Administrativos limitando así la posibilidad de que la Administración Pública actúe con discrecionalidad o por capricho, en este sentido, la actuación de la Administración Pública fue ajustada a derecho por encontrarse el Acto Administrativo de ascenso viciado de nulidad absoluta, facultando así a la Administración Pública a reconocer su nulidad”. Que “[se] evidencia de esta manera que el juzgador dio al artículo 83 ejusdem, un alcance distinto al plasmado por él. De igual manera es de señalar que el Acto Administrativo impugnado por el recurrente al estar afectado de nulidad absoluta, mal puede lesionar derechos que no existen dentro del campo jurídico” [Corchetes de esta Corte]. Que “[ciertamente] la Administración Estadal en ejercicio de su potestad de Autotutela consagrada en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, procedió a declarar que el nombramiento otorgado al demandante es nulo de nulidad absoluta en virtud de que fue conferido sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido para ello, como lo es la aprobación del concurso de méritos. Por lo tanto, la interpretación del Juez sería jurídicamente aceptable si la Ley expresamente no otorgara la facultad anulatoria a los Órganos de la Administración Pública” [Corchetes de esta Corte]. Denunció“(…) la errónea interpretación que dio el Juzgador al ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el mismo tampoco contempla ni discrimina que si la omisión de un procedimiento ha sido imputable al Órgano Administrativo de que se trate, éste se encuentre impedido de ejercer la potestad anulatoria que le ha sido otorgada por la Ley”. Arguyó que “[incurre] la recurrida en el vicio de infracción de Ley por falta de aplicación del artículo 153 del Reglamento de la Ley Orgánica de Educación. En efecto observe lo señalado por ésta en sentencia: ‘(…) En cuanto a que la competencia para nombrar supervisores corresponde al ministerio de educación, debe este tribunal indicar que de acuerdo a la rama territorial del poder público dentro del ‘sistema de educación’ es posible que los estados nombren sus propios supervisores, sin menos cabo del nombramiento de supervisores nacionales, siempre que en todo caso, cumplan los requisitos necesarios a tales fines (...)’” [Corchete de esta Corte]. Que “[a] tal efecto se debe señalar que le artículo 153 ejusdem establece claramente que los supervisores deben ser nombrados por el Ministerio Popular para la Educación y el Deporte, lo cual tiene lógica ya que ese órgano ministerial es el rector en materia educativa. La competencia para nombrar a los Docentes Supervisores recae sobre el Ministerio Popular para la Educación y Deportes, para que el Gobernador del Estado pueda tener es (sic) misma atribución, el referido Ministerio debe transferirle esa competencia, todo de conformidad con el artículo 157 de nuestra Carta Magna, concatenado con los artículo s4 (sic) numeral 5 y artículo 6 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Competencia del Poder Público” [Corchete de esta Corte]. Recalcó que “(…) es importante señalar y afianzar el criterio establecido por la honorable Corte Primera mediante sentencia No. 2007-001064, publicada el 8 de mayo de 2007, en razón al expediente No. AP42-R-2006-001731, caso EDGAR JOSE GRAGIRENA FUENTES Vs. GOBERNACION DEL ESTADO MIRANDA, a través de la cual confirma el ejercicio de la potestad revocatoria, siendo que, más que una potestad es el deber que tiene la Administración en subsanar y corregir mediante Actos Administrativos con base a la potestad de autotutela y al principio de legalidad”. Finalmente solicitó que “(…) se declare CON LUGAR la apelación, con todos los pronunciamientos de Ley” (Mayúsculas del original) [Corchete de esta Corte]. IV DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 10 de octubre de 2007, los apoderados judiciales de la parte querellante, presentaron escrito de contestación a la apelación, argumentando las siguientes razones de hecho y de derecho: Alegaron que “[como] elemento previo [oponen] el desistimiento tácito al Recurso de Apelación interpuesto por la recurrida (Gobernación del Estado Miranda) en virtud de haber presentado el Escrito de Fundamentación o Formalización fuera del lapso correspondiente. En efecto, en fecha Seis (06) de Agosto del año en curso se dio Cuenta en esta Corte al citado Recurso de Apelación y se [designó] Ponente, por lo que desde el día siete (07) de del mismo mes y año se inició la relación de la causa a los fines de presentarse la respectiva fundamentación por el recurrente en la apelación” [Corchetes de esta Corte] (Negrillas del original). Expresaron que “[el] RECURSO DE NULIDAD interpuesto en la presente causa tiene por finalidad el restablecimiento del orden jurídico vulnerado al procederse arbitrariamente a la destitución de [su] representado bajo la falsa premisa de ‘…revocar su nombramiento por haber sido otorgado por funcionario incompetente..., pues de acuerdo al criterio de la Dirección General de Educación del Estado Miranda, su nombramiento debió haber sido otorgado por el ciudadano Ministro de Educación, en lo que constituye un gravísimo error de interpretación de los artículos 73 y 76 de la Ley Orgánica de Educación, como muy bien fue entendido por el A-quo y otros Tribunales que han decidido situaciones similares. En consecuencia la restitución de ese orden jurídico infringido se concreta haciendo nulo el acto recurrido, reincorporando al recurrente a su cargo de Docente Supervisor III, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación, y con vista a los recaudos sobre su incapacidad física proceder al otorgamiento de su Pensión de Jubilación en los términos previstos en la normativa sobre la materia que regula para la Educación Estadal, en virtud de cumplir con los requisitos de antigüedad y la prescripción médica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que corre a los autos” [Corchete de esta Corte] (Mayúscula del original). Que “[la] Sentencia dictada por el ciudadano Juez Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por lo demás, se encuentra ajustada a derecho y compartimos no obstante haberse declarado parcialmente con lugar dado que esa consideración parcial se refiere a un aspecto de reivindicación económica que en todo supuesto le será otorgada a [su] representado debido momento. Es de advertir, sí, Ciudadano Presidente, Ciudadanos; Jueces, que conforme los recaudos que cursan en autos y relacionados con la incapacidad física de [su] representado no fueron considerados con la incapacidad fáctica y jurídica que pueda ser compartida” [Corchetes de esta Corte]. Solicitaron que “[en] fuerza de los señalamientos expresados, Ciudadano Presidente, Ciudadanos Jueces, en beneficio de la celeridad Procesal que norma nuestra Carta Magna y del sometimiento al debido proceso reiteramos en todas y cada de sus partes nuestro planteamiento inicial acerca de el (sic) desistimiento tácito por la presentación del supuesto escrito de fundamentación en forma extemporánea, tal y como lo [han] precisado y que esta Corte constatará una vez se haga el cómputo solicitado y a todo evento expresamos nuestro apoyo a la sentencia objeto del presente Recurso de Apelación por encontrarse la misma ajustada a derecho, con la observación formulada en cuanto la parcialidad por efecto de una situación que le es subsidiaria en cuanto al reconocimiento de los derechos económicos, que en todo supuesto por devenir de normas de orden público siempre le serán reconocidos, por lo que no habiéndose cumplido con los requisitos mínimos para esta Segunda Instancia deberá desestimarse el escrito de formalización presentado y en consecuencia ordenar lo conducente para que se confirme la Sentencia, Apelada con los pronunciamientos de Ley” [Corchete de esta Corte]. V DE LA COMPETENCIA Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia de esta Instancia Jurisdiccional para conocer y decidir el presente recurso, observa esta Corte que el ámbito objetivo de la presente controversia se circunscribe en determinar, si la sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2003, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se encuentra ajustada a derecho. Ahora bien, siendo las cosas así, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, analizar como punto previo el alegato esgrimido por la representación judicial de la parte actora, relacionado a la declaratoria de desistimiento del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo estatuido en el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable al caso de autos rationae temporis. En ese sentido, observa esta Corte que el escrito de fundamentación a la apelación, fue interpuesto en fecha 4 de octubre de 2007, por la abogada Josefina Cahuao, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 76.905, actuando en su condición de apoderada judicial de la “Procuraduría del Estado Bolivariano de Miranda” (Vid. Folio 87). En fecha 23 de julio de 2008 (Vid. Folio 112), se practicó el computo de los días de despacho transcurridos, dejando constancia que desde “ (…) el día trece (13) de agosto de dos mil siete (2007) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día cuatro (04) de octubre de dos mil siete (2007), ambos inclusive, fecha en la cual culminó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 13 y 14 de agosto de 2007, 17, 18, 19, 20, 24, 25, 26, 27 y 28 de septiembre de 2007 y 01, 02, 03 y 04 de octubre de 2007, que desde el día cinco (05) de octubre de 2007 fecha en la cual se inició el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, (…)” (Negrillas de esta Corte). Ahora bien, una vez visto lo anterior, evidencia esta Instancia Sentenciadora que la representación judicial de la parte querellada interpuso el escrito de fundamentación a la apelación en tiempo hábil, ya que el lapso fijado de conformidad con lo estatuido en el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable al caso de autos rationae temporis, de quince (15) días de despacho, venció el 4 de octubre de 2007, fecha en la cual la parte apelante fundamentó el recurso de apelación interpuesto, razón por la cual, el escrito de fundamentación a la apelación fue presentado oportunamente. En ese sentido, una vez visto la declaratoria que antecede, esta Corte desecha el alegato esgrimido por la representación judicial de la parte querellante, de que se declarara desistido el presente recurso, así se decide. - Del Error de Interpretación de la Norma. Resuelto el punto previo, pasa esta Corte de seguidas a pronunciarse sobre el asunto aquí debatido, observando que el representante judicial del Órgano querellado alegó en su escrito de fundamentación a la apelación, que la sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2007, por Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, incurrió en el vicio establecido “(…) en el Numeral 2º del Artículo 313 del Código de Procedimiento Civil al incurrir en una errónea interpretación de hecho y de derecho ya que la sentenciadora dio al artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, un alcance y un contenido distinto al que se desprende del mismo (...)”. Aunado a lo anterior, esbozó que “(…) el Juez a-quo interpretó que, si la causa por la cual un Acto Administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta, es imputable a la propia Administración, la misma no puede ejercer la potestad que legalmente le ha sido otorgada por ley y reconocer la nulidad de dicho Acto Administrativo, sino que por el contrario, no puede revocar los Actos Administrativos viciados con nulidad absoluta por cuanto sería a discreción o capricho de quien ejerce la función pública. De ello es importante hacer mención que claramente se desprende del artículo antes trascrito que la potestad anulatoria no impone a la Administración límites para su ejercicio, ya que de lo contrario, expresamente hubiese distinguido los supuestos para su procedencia, sin embargo existen las causales establecidas en el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que enumera cuáles son los vicios que afectan a los Actos Administrativos limitando así la posibilidad de que la Administración Pública actúe con discrecionalidad o por capricho, en este sentido, la actuación de la Administración Pública fue ajustada a derecho por encontrarse el Acto Administrativo de ascenso viciado de nulidad absoluta, facultando así a la Administración Pública a reconocer su nulidad”. Por su parte, el iudex a quo mediante fallo de fecha 13 de junio de 2007, declaró que “(…) el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos otorga a la Administración la facultad para revisar y corregir sus actuaciones, y reconocer en cualquier momento la nulidad absoluta de los actos por ella dictados, artículo que debe ser necesariamente concordado con lo establecido en el artículo 19 eiusdem, que enumera de forma taxativa las causales de nulidad absoluta. De manera que efectivamente la Administración puede reconocer la nulidad absoluta de aquellos actos dictados por ella misma, cuando hayan sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido o ante la existencia de algún otro vicio de orden público, siempre que el acto no haya originado derechos subjetivos”. Continuó señalando el a quo que “(…) debe [ese] Tribunal mostrar su desacuerdo con el argumento sostenido por la representación judicial de la parte accionada, en el sentido de que el acto nunca existió, toda vez que se trata de un acto que otorgó un ascenso a un docente de carrera y que en virtud de dicho ascenso el funcionario ejerció dichas funciones y percibió el sueldo correspondiente. De tal forma que mal podría un acto inexistente crear dichos efectos, debiendo traer a colación el título del trabajo del Dr. Enrique Farías Mata referido a la ‘inexistente teoría de la inexistencia’, y en aplicación de dicha teoría de la inexistencia, puede el Juez contencioso, bajo pronunciamiento expreso que declare la nulidad del acto cuestionado, determinar los efectos de su sentencia en el tiempo, es decir, los efectos ex-nunc o ex-tunc de la decisión” [Corchete de esta Corte]. Que “[debe] igualmente pronunciarse este Tribunal sobre la potestad revocatoria de la administración, bajo cuya égida, puede la Administración convalidar actos anulables, revocar actos administrativos, reconocer la nulidad absoluta o corregir errores materiales o de cálculo; sin embargo, la potestad revocatoria no puede menoscabar los derechos; en especial, el derecho a la defensa de quien se encuentra ante un acto que le favorece y en tal sentido, a los fines de proceder a su revocatoria, debería en todo caso seguirse un procedimiento administrativo a tales fines” [Corchete de esta Corte]. Ahora bien, siendo las cosas así, con respecto a dicha denuncia se advierte que en principio no le estaría dado a este Órgano Jurisdiccional conocer de los vicios que constituyen denuncias propias del recurso extraordinario de casación como es el mencionado artículo 313, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, tal como se dejó por sentado en sentencia N° 2007-972, dictada por esta Corte en fecha 13 de junio de 2007, caso: Belkis G. Rangel N., Vs Ministerio de Educación y Deportes (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior), no obstante, esta Corte, atendiendo a los principios de orden constitucional y legal relativos a la justicia sin formalidades, a la tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y principio de la doble instancia, debe pronunciarse sobre los vicios denunciados ante esta Alzada. Así se decide. Con base a la anterior declaratoria, observa esta Corte que el ámbito objetivo de la presente controversia se circunscribe en determinar, si la Gobernación del Estado Miranda se excedió en el ejercicio de su potestad de autotutela, al anular la Resolución 1123, de fecha 1º de abril de 1992, mediante la cual otorgó el ascenso del ciudadano Heberto Ferrer, al cargo de Supervisor III, por cuanto el mismo había sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Ahora bien, esta Corte estima pertinente señalar que una de las potestades fundamentales de la Administración, es la de revisar y corregir sus actuaciones administrativas. Tal potestad es la que se conoce con el nombre de autotutela, la cual, a su vez, se desdobla en cuatro potestades: potestad revocatoria, potestad convalidatoria, potestad de anulación y la potestad de rectificación. De las cuales, las más importantes de la manifestación de autotutela, son las facultades, revocatoria y anulatoria de la Administración. La potestad revocatoria está regulada, en primer lugar, en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual reza así: “Artículo 82.- Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico”. De la referida norma se desprende que los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad administrativa que dictó el acto o por su superior jerárquico, siempre que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular. En esta forma, la potestad revocatoria se establece, con carácter general, respecto a los actos administrativos que no originen derechos o intereses legítimos, por lo que la posibilidad de revocar, en base a esta formulación, tienen las señaladas limitaciones. De allí que, la Ley prohibió en forma absoluta, la posibilidad de la Administración de revocar los actos administrativos que hayan creado derechos a favor de particulares, salvo autorización expresa de la Ley. Asimismo, la potestad de reconocer la nulidad absoluta de los actos por parte de la propia Administración está prevista en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone: “Artículo 83.- La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”. En efecto, en virtud de la referida norma, la Administración queda facultada para reconocer, en cualquier momento y de oficio o a solicitud de parte, la nulidad absoluta de los actos dictados por ella. En torno al tema, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 881, de fecha 6 de junio de 2007, (caso: Cervecería Polar del Lago C.A Vs Ministra del Trabajo (hoy Ministra del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social), indicó lo siguiente: “(…) se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración. Esta última posibilidad, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Capítulo I del título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘De la Revisión de Oficio’, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio. Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes. Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sea relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa. Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular; en tanto que la anulatoria, no distingue entre los actos creadores de derechos y aquellos que no originan derechos o intereses para los particulares, por cuanto procede únicamente en los supuestos de actos viciados de nulidad absoluta. Siendo ello así, la Administración al revisar un acto que haya generado derechos o intereses para algún particular, debe ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad, pues de declararse la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica creada o reconocida por el acto y, por ende, el principio de seguridad jurídica, esencial y necesario a todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no reviste mayor gravedad. De esta forma, la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento, sólo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de un acto gravemente viciado (…)” (Resaltado de esta Corte). En este contexto, entonces, esta Corte advierte que la llamada potestad de autotutela de la Administración constituye una obligación de ésta de rectificar su actuación, cuando la misma esté viciada. La cual, en el caso particular de la facultad anulatoria, implica que los órganos competentes que la integran deben, de oficio o a solicitud de parte y, en cualquier momento, reconocer la nulidad de aquellos actos dictados por ella contrarios a derecho y que se encuentran afectados de nulidad absoluta. Ahora bien, en el presente caso, el querellante alegó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración “(…) sólo podrá revocar aquellos actos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular; y, en el presente caso que nos ocupa, el acto administrativo contenido en la Resolución N° 522 (…) generó en [su] favor, derechos subjetivos y particulares así como intereses legítimos personales y directos (…)”, siendo a su modo de ver irrevocable el referido acto [Corchete de esta Corte]. Al respecto, debe esta Corte señalar, que tal como fuere explanado supra, la potestad anulatoria, permite a la Administración según lo previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anular en cualquier momento sus actos, pues conforme al principio de legalidad que informa la actividad administrativa, un acto que se encuentra viciado de nulidad absoluta, en modo alguno puede generar derechos a los particulares, razón por la que, a los fines de cumplir con el referido principio, la Administración puede en cualquier tiempo anularlo. De manera que, en el caso bajo análisis lo que debe precisarse es si en el caso concreto la Administración dio cumplimiento a las normas constitucionales y legales que regulan el ingreso y ascenso de los funcionarios públicos, para lo cual deben realizarse las siguientes consideraciones: En lo que atañe a la Administración Pública, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 144 al reguló lo concerniente a la Función Pública al disponer: “Artículo 144. La ley Establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”. En idéntico sentido y en lo que respecta a los ingresos y ascensos de los servidores públicos, el artículo 146 establece lo siguiente: "Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Negrillas de esta Corte). En este contexto, se advierte que la Ley especial que desarrolló las aludidas disposiciones constitucionales, esto es, la Ley del Estatuto de la Función Pública, al regular el sistema de administración de personal estableció sobre el sistema de ingreso y de ascenso lo siguiente: “Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley” (Negrillas de esta Corte). “Artículo 45. El ascenso se hará con base en el sistema de méritos que contemple la trayectoria y conocimientos del funcionario o funcionaria público. Los reglamentos de la presente Ley desarrollarán las normas relativas a los ascensos. (…)”. (Negrillas de esta Corte). En consecuencia, resulta pertinente referirnos al artículo 32 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, el cual indica: “Artículo 32.- Los miembros ordinarios del personal docente tendrán derecho a las promociones y ascensos, siempre que reúnan los requisitos mínimos establecidos en las especificaciones de las jerarquías y categorías contenidas en la Tabla de Posiciones de la Carrera Docente, conforme a las disposiciones siguientes: Para ingresar a la jerarquía de Docente Directivo y de Supervisión se requiere: 1.) Ser venezolano. 2.) Ganar el concurso correspondiente (…)”. (Negrillas de esta Corte). Ahora bien, de la normativa antes transcrita se desprende que la designación de un docente en el cargo de Supervisor III, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación. En lo que respecta a los concursos públicos, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2006-3103 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso Instituto Venezolano de los Seguros Sociales disponiendo lo siguiente: “En este sentido, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quienes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición. La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de al ley del Estatuto de la Función Pública)”. Atendiendo al anterior planteamiento, esta Corte evidencia que el ciudadano Heberto Ferrer Castellano fue designado para ocupar el cargo de Supervisor III, mediante Resolución N°1123 de fecha 1º de abril de 1992 , sin haber participado en “concursos de méritos o de méritos y oposición”, conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Educación, en concordancia con el artículo 32 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, con lo que efectivamente la Administración no se atuvo a las disposiciones constitucionales y legales que regulan los ascensos en los cargos de la Administración Pública, esto es, la elaboración del correspondiente concurso público, en el que se garantizara la igualdad de condiciones de quienes cumplieran los requisitos exigidos para desempeñar el referido cargo, sin discriminaciones de ninguna índole, para posteriormente, una vez superado el mismo, proceder a su designación en el cargo de Supervisor III. En idéntico sentido, esta Alzada advierte que tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional. (Vid. sentencia N° 2007-01217 de fecha 12 de julio de 2007, caso Deisy García contra el Estado Miranda, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Vid. Sentencia Nº 2007-02000 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso Rosalía Berroterán contra el Estado Miranda, y ratificada por esta Corte nuevamente mediante Sentencia Nº 2009-773, de fecha 7 de mayo de 2009, caso Luís Arnaldo Chiquín Carballo contra la Gobernación del Estado Miranda). De manera que, en atención a las consideraciones realizadas precedentemente, esta Alzada no concuerda con el criterio asumido por el iudex a quo, relacionado a que “(…) la potestad revocatoria no puede menoscabar los derechos; en especial, el derecho a la defensa de quien se encuentra ante un acto que le favorece (…)”, ya que tal como se dejó entrever con anterioridad por esta Alzada, la Administración ejerciendo su potestad de autotutela, tiene la obligación de rectificar su actuación, cuando la misma esté viciada. La cual, en el caso particular de la facultad anulatoria, implica que los órganos competentes que la integran deben, de oficio o a solicitud de parte y, en cualquier momento, reconocer la nulidad de aquellos actos dictados por ella contrarios a derecho y que se encuentran afectados de nulidad absoluta. Por lo tanto, con base a lo anterior expuesto, esta Instancia Sentenciadora declara con lugar el recurso de apelación interpuesto, y como consecuencia de ello, se revoca el fallo dictado en fecha 13 de junio de 2007, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, así se decide. Revocada como se encuentra la sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2007, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pasa de seguidas este Órgano Colegiado a conocer los demás alegatos esgrimidos por las partes en Primera Instancia, sólo en aquellos puntos que no fueron previamente analizados por esta Alzada, así se decide. - Del Vicio de Falso Supuesto. Observa esta Corte que la representación judicial de la parte actora alegó falso supuesto, ya que “(…) el acto recurrido de nulidad está fundado en normas generales que no hacen posible que se puedan subsumir en ellas los supuestos de hechos antes referidos. Ello [les] permite establecer la premisa de haberse dado tales supuestos de hecho partiendo de falso supuesto”. [Corchete de esta Corte] Por su parte, la representación judicial de la Procuraduría del Estado Miranda, esbozó que “[rechaza, niega y contradice] que el acto administrativo contenido en el Oficio N° 1123 de fecha 01/04/1992 suscrito por el Gobernador del Estado Miranda, sea un acto irrevocable en virtud de que la Administración tiene la posibilidad de privar de efectos a los actos administrativos, bien sea de oficio o a instancia de parte, siendo el fundamento de esa potestad, razones de legitimidad cuando el acto adolece de algún vicio o defecto que le impide tener plena validez y eficacia, y razones de oportunidad cuando se trata de actos regulares, ya que es lógico y conveniente que pueda amoldar su actividad a las transformaciones y mutaciones de la realidad, adoptando en un determinado momento las medidas que estime más apropiadas para el interés público. Así, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 83 erige como principio general la potestad de la Administración para reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella en cualquier momento, de oficio o a solicitud de parte, y a su vez, e) artículo 82 eiusdem admite la revocatoria en cualquier momento, en todo o en parte, de actos administrativos por la misma autoridad que los dictó o por el respectivo superior jerárquico, siempre que no hayan originado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos” [Corchete de esta Corte]. Que “(…) al ver que tal nombramiento no cumplía con los términos normativo, la administración no podía seguir avalando el nombramiento del ciudadano Heberto José Ferrer Castellano como Supervisor III, sin previamente haber llenado los requisitos de ley como son: Primero haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley de Educación y su Reglamento. En segundo lugar: haber realizado el concurso de mérito y oposición tal como lo señala la Ley Orgánica de Educación que se encontraba vigente para el momento y que tal nombramiento se realizase a través del ministerio de educación y no por el Gobernador del Estado Miranda”. Ello así este Órgano Jurisdiccional, debe señalar que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración Pública fundamenta su actuación en hechos que nunca ocurrieron o que sucedieron de manera distinta a como fueron apreciados por la Administración, de esta forma, el falso supuesto de hecho consiste en la falta de correspondencia entre las circunstancias fácticas invocadas por la Administración y los hechos que realmente ocurrieron; por su parte, el falso supuesto de derecho ocurre cuando los hechos en los cuales la Administración fundamenta su actuación efectivamente ocurrieron y son reales, más sin embargo al momento de calificarlos los encuadran dentro de una norma que no se corresponde o que es inexistente. En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01117 de fecha 19 de septiembre de 2002, (caso: Francisco Antonio Gil Martínez Vs. Resolución Nº 359 de fecha 14 de abril de 1998, emanada del Ministro de Justicia) expresó lo siguiente: “(…) A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (…)”. En este mismo orden de ideas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a través de sentencia Nº 2007-293, de fecha 7 de marzo de 2007, caso: YUSRA ABDUL HADI DE VILLEGAS, Vs. INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), puntualizó con relación al vicio de falso supuesto, lo siguiente: “A manera ilustrativa, es oportuno destacar que la Administración debe comportar actuaciones que correspondan y se encuentren ajustadas a las disposiciones legales que la regulan, pues de lo contrario, los actos dictados por ella estarán irremediablemente viciados de nulidad. Concordantemente con lo anterior, las verificaciones realizadas por la Administración sobre cualquier situación fáctica con miras a calificarla jurídicamente para emitir correctamente un acto administrativo, deben estar sometidas a varias reglas, a saber: a) La Administración debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación, b) La Administración debe encuadrar tales hechos en los presupuestos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente. Así, cuando el ente u órgano actúa bajo esos parámetros, existirá entonces una perfecta correspondencia entre los hechos acaecidos en la realidad y la consecuencia que, genéricamente, ha sido prevista por el ordenamiento jurídico con respecto a los mismos. Por tanto, la causa, o los motivos que originan la manifestación de voluntad del órgano se habrán conformado sin vicio alguno que desvíe la actuación administrativa de los cauces fijados por el legislador. Sucede, sin embargo, que en ocasiones la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. Cuando el ente u órgano administrativo incurre en alguna de estas situaciones, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque, según el caso, habrá partido de un falso supuesto de hecho, de un falso supuesto de derecho o de ambos”. De modo pues, que el vicio de falso supuesto, es definido como aquel que: afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría Integral de la Causa, la cual está constituida por las razones de hecho que sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma; de manera que, el vicio en referencia puede constituirse, de modo general, desde el punto de vista de los hechos como el derecho, diferenciándose por ello el falso supuesto de hecho del falso supuesto de derecho. El primero se presenta, esencialmente, de tres formas, a saber: a) Cuando se asume cierto un hecho que no ocurrió; b) Cuando se aprecian erróneamente los hechos; y c) cuando se valoran equivocadamente los mismos. El segundo, por su parte, se verifica cuando se incurre en errónea aplicación del derecho o en una falsa aplicación del mismo (aplicándose al supuesto bajo análisis una consecuencia jurídica distinta a la norma jurídica que lo regula). Aplicando las anteriores premisas al caso sub iudice, esta Corte no observa de que manera la Gobernación del Estado Miranda al dictar la Resolución 0137, de fecha 19 de julio de 2005, incurrió en el vicio de falso supuesto alegado, ya que una vez visto el motivo por el cual la Administración procedió a declarar la nulidad de la Resolución Nº 1123 de fecha 1º de abril de 1992 -contentiva de la designación del querellante al cargo de Supervisor III- conforme al artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por no reunir las formalidades relativas a la celebración previa de los “concursos de mérito y oposición”; resulta evidente para esta Corte, que con la aludida Resolución la Administración inobservó las disposiciones constitucionales y legales relativas al ascenso en los cargos de la Administración Pública, con lo cual la misma resultaba nula de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numerales 1º y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia, esta Corte concluye que la Resolución en comento no sólo podía ser anulada por el Gobernador del Estado Miranda, sino que era su deber hacerlo pues se trataba de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta y su nulidad viene a depurar la gestión de la Administración, la cual debe ser conforme a derecho y regida por el principio de legalidad. Por lo tanto, en atención a las consideraciones realizadas precedentemente, esta Alzada no evidencia de que manera la Gobernación del Estado Miranda incurrió en el vicio de falso supuesto, al dictar la Resolución 0137, de fecha 19 de julio de 2005, y que fuera publicada mediante cartel de prensa en fecha 12 de mayo de 2006, ya que la misma no se fundamentó en hechos inexistentes o en una errónea aplicación del derecho; razón por la cual, esta Instancia Sentenciadora desecha el alegato esgrimido por la representación judicial de la parte actora relacionada con este particular, así se decide. - De la Pensión por Invalidez En cuanto al alegato esgrimido por la representación judicial de la parte actora, de que a su representado debió tramitársele la pensión por incapacidad de conformidad con lo estatuido en el artículo 13 de la derogada Ley del Seguro Social, publicada mediante Gaceta Oficial Número 37.600, de fecha 30 de diciembre de 2002, -actualmente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social-, considera oportuno esta Alzada traer a colación, las disposiciones normativas que regulan esta figura, con el objeto de constatar si efectivamente al quejoso le corresponde percibir la aludida pensión por invalidez. En ese sentido el artículo 13 eiudem es del tenor siguiente: “Se considerará inválido, el asegurado que quede con pérdida de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar, a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumible permanente o de larga duración” Asimismo, el artículo 14 de la aludida Ley señala que el individuo declarado inválido tendrá derecho a percibir una pensión siempre que tenga acreditadas “a) No menos de cien (100) cotizaciones semanales en los tres (3) últimos años anteriores a la iniciación del estado de invalidez; y además; b) Un Mínimo de doscientas cincuenta (250) semanas cotizadas. Cuando el asegurado sea menor de treinta y cinco (35) años, el mínimo de doscientas cincuenta (250) cotizaciones semanales se reducirá a razón de veinte (20) cotizaciones por cada año que le falte para cumplir esa edad, sin que ello excluya el cumplimiento del requisito establecido en el inciso a) de este artículo”. Por su parte, el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, normativa aplicable al caso de autos, establece claramente que la solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Adicionalmente señala que “En todo caso la máxima autoridad establecerá el porcentaje señalado en el artículo 14 de la Ley del Estatuto, tomando en cuenta la antigüedad del beneficiario, el sueldo, el grado de incapacidad, así como la situación socio-económica de éste, a cuyo efecto el servicio social del organismo o ente presentará el informe respectivo”. Igualmente el artículo 21 eiusdem indica que se considerará inválido, el empleado o funcionario que quede con una pérdida de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente. Constatada parte de la normativa aplicable, esta Corte pasa a examinar los documentos cursantes en autos. Así, se desprende del folio Catorce (14) del expediente judicial, el informe médico suscrito por el Dr. Marvin Flores, de fecha 6 de abril de 2006, actuando en su condición de Director Nacional de Rehabilitación y Coordinador de la Comisión Nacional de Evaluación de Discapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se desprende el cuadro clínico presentado por el ciudadano Heberto José Ferrer Castellano, el cual es del tenor siguiente: “(…) Cervicalgia Crónica con Reagudización Funcional. Polirradicular Cervical + Hernia Discal C3-C4, C5-C6, C6-C7. Osteoartrosis con Osteopatía Posterior C3-C4, C5-C6, C6-C7 Bilateral. Síndrome Fibromialgico Activo. Porcentaje de Pérdida de su capacidad para el trabajo 67% (sesenta y siete por ciento). Aplicando a este efecto el artículo 13 de la Ley del Seguro Social Obligatorio” (Negrillas y Subrayado de esta Corte). El referido informe, no fue impugnado por los representantes judiciales de la Gobernación del Estado Miranda, razón por la cual, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, una vez visto lo anterior, si bien es cierto el Acto Administrativo impugnado fue dictado en fecha 19 de julio de 2005, con anterioridad a la emisión del informe señalado supra, lo que hace inferir irremediablemente que la Gobernación del Estado Miranda no tenía conocimiento de la condición de convalecencia del quejoso, eso no es óbice a juicio de esta Alzada, razón suficiente para no otorgarle la pensión por invalidez al ciudadano Heberto José Ferrer Castellano, y más aún si su padecimiento sobrepasa los 2/3 tercios de la pérdida de su capacidad para trabajar. Asimismo, el diagnóstico reservado presentado por el médico tratante el Dr. Marvin Flores, de “(…) Hernia Discal C3-C4, C5-C6, C6-C7 (...)” entre otras cosas, constituye una enfermedad que se origina y se agrava con el pasar de los años, lo que implica que para el momento en que se dictó el Acto Administrativo recurrido, la enfermedad del quejoso ya estaba actuando en su organismo. Ahora bien, el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes, en ese sentido, es del conocimiento del Juez, que al ciudadano Heberto José Ferrer Castellano, el Instituto Venezolano de lo Seguros Sociales, le otorgó la pensión por vejez, según de lo que se desprende en la página web http://www.ivss.gob.ve/#, la cual es del tenor siguiente: Una vez visto lo anterior, esta Alzada desecha el alegato esgrimido por la representación judicial de la parte actora, por cuanto esta Corte constató del sistema de consultas On line del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que el quejoso ya percibía una remuneración por vejez, lo que a juicio de este Órgano Colegiado, lo excluye de percibir cualquier otro derecho bajo el mismo régimen, dado que el beneficiario no puede percibir dos pensiones, en este caso pensión por vejez y pensión por invalidez, ya que las pensiones de un mismo régimen son incompatibles entre sí cuando coinciden en un mismo beneficiario (Vid. el artículo 168 del Decreto 2.814, de fecha 25 de febrero de 1993, que contiene la “Reforma Parcial del Reglamento de la Ley del Seguro Social, en concordancia con el artículo 48 de la derogada Ley del Seguro Social aplicable rationae temporis”), a no ser que, legal o reglamentariamente, se disponga lo contrario, razón por la cual, al ser incompatible las dos pensiones bajo el mismo amparo de la Ley, esta Instancia Jurisdiccional desestima el alegato esgrimido por la representación judicial de la parte actora, así se decide. - De la Jubilación. Siguiendo el mismo orden de ideas, también constata esta Instancia Sentenciadora que la representación judicial de la parte querellante alegó en su escrito de descargos, que su defendido cumplía con los requisitos exigidos para ser jubilado de la Administración Pública. Así las cosas, con base en lo antes expuesto, estima esta Corte que, a los fines de establecer si la Gobernación del Estado Miranda actuó conforme a la ley y al Derecho, es necesario determinar si, para la fecha en que se notificó el Acto Administrativo de retiro (12 de mayo de 2006), el querellante cumplía con el requisito legalmente exigido para ser acreedor de una jubilación, es por ello que, al revisar si el querellante cumplía con lo previsto en la entonces vigente Ley Orgánica de Educación, cuyo artículo 106 establecía que “el personal docente adquiere el derecho de jubilación con veinticinco años de servicio activo en la educación y con un monto de un ochenta por ciento del sueldo referencial”, es necesario revisar los antecedentes de servicio del ciudadano Heberto José Ferrer Castellano. En ese sentido, observa esta Corte del estudio individualizado de las actas procesales que conforman el presente expediente lo siguiente: - Antecedentes de Servicios de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda (Vid. Folio 332 de los antecedentes administrativos), el quejoso laboró por 5 años, 8 meses, y 4 días. - Constancia de Trabajo emanada del Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda (Vid. Folio 298 de los antecedentes administrativos), donde se desprende que el quejoso laboró por 2 años en distintas dependencias de la Administración Municipal. - Desde la fecha de su ingreso en la Gobernación del Estado Miranda, 1º de abril de 1992, hasta la fecha de la publicación por cartel del retiro, 12 de mayo de 2006, el quejoso se desempeñó en el cargo de Supervisor III durante 14 años, 1 mes y 11 días (Vid. Folio 357 y sig. de los antecedentes administrativos). Ahora bien, siendo las cosas así, si se suman los años de servicios del ciudadano Heberto José Ferrer Castellano en el ejercicio de la función pública, totalizan 21 años, 9 meses y 15 días de servicio, lo que constituye a simple vista, que el quejoso no reúne los años suficientes requeridos por la derogada Ley Orgánica de Educación (Vid. artículo 106) aplicable al caso de autos rationae temporis, de 25 años para ser jubilado del ejercicio de la función pública. No obstante a lo anterior, a los folios Doscientos Setenta y Ocho (278) del expediente administrativo se encuentra inserto, Constancia expedida por el Director de Control y Evaluación del Departamento de Planteles Privados, el ciudadano Alberto S. Armitano, donde se dejó constancia la trayectoria del ciudadano Heberto José Ferrer Castellano, en planteles privados, acumulando un total Tres (3) años y dos (2) meses en la Unidad Educativa Privada San José, que si lo sumamos a los años de servicio prestados en los planteles públicos (Vid. Sentencia Nº 2010-1089, dictada por esta Corte en fecha 2 de agosto de 2010 ), llega a un máximo de 24 años, 11 meses y 15 días, lo que constituye un total de 25 años de servicio, al aplicar análogamente la disposición normativa contenida en el artículo 10 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, el cual prevé: “Artículo 10.- La antigüedad en el servicio a ser tomada en cuenta para el otorgamiento del beneficio de la jubilación será la que resulte de computar los años de servicios prestados en forma ininterrumpida o no, en órganos y entes de la Administración Pública. La fracción mayor de ocho (8) meses se computará como un (1) año de servicio. A los efectos de este artículo, se tomará en cuenta todo el tiempo de servicio prestado en la Administración Pública como funcionario o funcionaria obrero u obrera o contratado o contratada, siempre que el número de horas de trabajo diario sea al menos igual a la mitad de la jornada ordinaria del órgano o ente en el cual se prestó el servicio. Cuando por la naturaleza misma del servicio rija un horario especial, el órgano o ente que otorgará el beneficio deberá pronunciarse sobre los extremos exigidos en este artículo. En el caso que al funcionario o funcionaria se le compute el tiempo laborado como obrero u obrera para el otorgamiento del beneficio de jubilación, el mismo deberá cumplir con el número mínimo de cotizaciones previstas en el Parágrafo Primero del artículo 3 de esta Ley” (Negrillas y subrayado de esta Corte). Asimismo, también observa esta Instancia Sentenciadora que para la fecha en que fue dictado el Acto Administrativo recurrido (Resolución 0137, de fecha 19 de julio de 2005), el quejoso poseía 62 años de edad (fecha de nacimiento 12 de mayo de 1943), sobrepasando de esta manera la edad necesaria estipulada por la Ley (60 años de edad), para hacerse merecedor al derecho de la jubilación. Por lo tanto, en atención a las consideraciones realizadas precedente, y una vez visto por este Órgano Colegiado que el querellante cumple con los años de servicios y la edad necesaria para ostentar el derecho a la jubilación, esta Alzada declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por los apoderados judiciales del ciudadano Heberto José Ferrer Castellano, contra la Gobernador del Estado Miranda; en consecuencia, se declara la nulidad de la Resolución 0137, de fecha 19 de julio de 2005, dictada por el Gobernador del Estado Miranda, publicada en cartel de prensa en fecha 12 de mayo de 2006, mediante la cual anuló el oficio Nº 1123, de fecha 1º de abril de 1992, mediante la cual se designó al ciudadano plenamente identificados en autos, en el cargo de Supervisor III. Así se decide. En virtud de la anterior declaratoria, se ordena a la Gobernación del Estado Miranda, jubilar al ciudadano Heberto José Ferrer Castellano, con el cargo de Supervisor III, tomando en cuenta para la fecha de su jubilación, el 12 de mayo de 2006, fecha en la cual se publicó en prensa el Acto Administrativo recurrido. De igual manera, con el objeto de determinar el monto adeudado al ciudadano en cuestión, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código Procedimiento Civil. VII DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer de la recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de julio de 2007, por el apoderado judicial de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA, contra la decisión dictada en fecha 13 de junio de 2007, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por los apoderados judiciales del ciudadano HEBERTO JOSÉ FERRER CASTELLANO contra el Órgano plenamente identificado en autos; 2.- CON LUGAR el mencionado recurso de apelación; 3.- REVOCA la decisión dictada en fecha 13 de junio de 2007, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; 4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia: 4.1.- Se declara la nulidad de la Resolución 0137, de fecha 19 de julio de 2005, dictada por el Gobernador del Estado Miranda, mediante la cual anuló el oficio Nº 1123, de fecha 1º de abril de 1992, mediante la cual se designó al ciudadano plenamente identificados en autos, en el cargo de Supervisor III; 4.2.- Se ordena a la Gobernación del Estado Miranda, jubilar al ciudadano Heberto José Ferrer Castellano, con el cargo de Supervisor III, tomando en cuenta para la fecha de su jubilación, el 12 de mayo de 2006, fecha en la cual se publicó en prensa el Acto Administrativo recurrido. De igual manera, con el objeto de determinar el monto adeudado al ciudadano en cuestión, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los _____________________ (___) días del mes de ____________________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151 ° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. N° AP42-R-2007-001190 ERG/ 09 En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) __________ de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ____________. La Secretaria,