TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-000543
En fecha 1º de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 08-0403 de fecha 25 de marzo de 2008, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 10.812, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos GUSTAVO RODRÍGUEZ MOGOLLÓN y ALFONSO PÉREZ CHIRINOS, titulares de la cédula de identidad Nros. 12.859.968 y 17.070.021, respectivamente, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 31 de enero de 2008, por el prenombrado abogado contra la decisión de fecha 23 de enero de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
En fecha 4 de abril de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 24 de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación, presentado por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Gustavo Rodríguez Mogollón y Alfonso Pérez.
El día 6 de mayo de 2008, la abogada Yajaira Pacheco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.239, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito de contestación a la apelación.
En fecha 7 de mayo de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, venciéndose el mismo el 30 del mismo mes y año.
El 14 de mayo de 2008, el apoderado judicial de los recurrentes, consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 30 de mayo de 2008, visto el escrito de promoción de pruebas presentado, se ordenó agregarlos y pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que pronunciara sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas en esta instancia.
El 6 de junio de 2008, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación recibiéndose el presente expediente en esa misma oportunidad.
En fecha 12 de junio de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión mediante el cual señaló “(…) Que el promovente, pretende demostrar por la vía de la exhibición de documento la autenticidad del expediente administrativo, en este sentido considera el Tribunal que para conseguir tales fines existen otros medios de impugnación o mecanismos procesales distintos, motivo por el cual este Tribunal declara inadmisible la presente prueba de exhibición al ser el medio utilizado ilegal e impertinente (Vid. Sentencia N° 01257 de fecha 12 de julio de 2007, Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia)”.
El 17 de julio de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó a la Secretaría computar los días de despacho transcurridos desde el 12 de junio de 2008, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, a los fines de verificar el lapso de evacuación de pruebas.
En esa misma fecha, el Secretario del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: "(...) que desde el día 12 de junio de 2008, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido dieciséis (16) días de despacho correspondientes a los días 16, 17, 18, 19, 25, 26 y 30 de junio de 2008; 01, 02, 03, 08, 09, 10, 14, 15 y 17 de julio de 2008 (...)".
En fecha 17 de julio de 2008, visto el cómputo anterior, de donde se constató que venció el lapso de evacuación de pruebas, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó remitir el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que continuase su curso de ley.
En esa misma fecha se remitió el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, recibiéndose en esa mima oportunidad.
El 22 de octubre de 2008, el apoderado judicial de los querellantes, consignó diligencia mediante la cual solicitó la continuación de la presente causa.
En fecha 27 de octubre de 2008, esta Corte dictó auto mediante el cual revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, ordenó notificar a las partes y a la ciudadana Procuradora General de la República, con la advertencia que una vez constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas se fijaría la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral.
El 26 de noviembre de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, el cual fue recibido en fecha 25 de noviembre de 2008.
En fecha 28 de noviembre de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a los ciudadanos Gustavo Rodríguez Mogollón y Alfonso Pérez Chirinos, la cual fue recibida en fecha 27 de noviembre de 2008.
El 16 de diciembre de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 15 de ese mismo mes y año, por el Gerente General de Litigio.
En fecha 12 de febrero de 2009, el apoderado judicial de los querellantes, consignó diligencia mediante la cual solicitó que se fijara la oportunidad para la celebración del acto de informes.
En fechas 27 de julio y 10 de noviembre de 2009, el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Gustavo Rodríguez Mogollón y Alfonso Pérez Chirinos, consignó diligencias mediante las cuales solicitó la continuación de la causa y solicitó que se fijara el acto de informes.
El 27 de enero de 2010, el apoderado judicial de los querellantes, consignó diligencia mediante la cual solicitó que se fijara la oportunidad para la celebración del acto de informes.
En fecha 11 de febrero de 2010, notificada como se encontraban las partes, se fijó la oportunidad del acto de informes en forma oral para el día 30 de septiembre de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 13 de agosto de 2010, visto el auto dictado por esta Corte en fecha 11 de febrero de 2010 y de conformidad con lo establecido en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, se revocó el referido auto, y se ordenó pasar el presente expediente al juez ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 23 de septiembre de 2010, el abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 10.812, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Gustavo Rodríguez Mogollón y Alfonso Pérez Chirinos, consignó diligencia mediante la cual solicitó que se pasara el expediente al Juez Ponente para que dictara la decisión correspondiente según lo ordenado en auto de fecha 13 de agosto de 2010.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 8 de agosto de 2006, el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Gustavo Rodríguez Mogollón y Alfonso Pérez Chirinos, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que en fecha 13 de julio de 2004, sus representados fueron notificados formalmente del contenido de las órdenes administrativas del Comandante General de la Guardia Nacional Nros. GN-8442 y GN-8443 de fecha 29 de junio de 2004, mediante las cuales se les pasaba a situación de retiro por medida disciplinaria, al presuntamente transgredir los artículos 116 apartes 2, 3 y 6, artículo 117 apartes 2, 3, 4 y 10 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6.
Indicó, que los hechos que dieron origen a la calificación de la conducta de sus representados ocurrieron el 9 de mayo de 2004, “(…) cuando siendo plazas de la primera compañía del destacamento de fronteras Nº 94 de la Guardia Nacional con sede en la población de San Fernando de Atabapo en el estado Amazonas, fueron nombrados por el sargento técnico de segunda (GN) LARRY MURILLO ALEJO para una comisión por el río Orinoco, comisión que estaba integrada por mis representados y los distinguidos (GN) JHON CONTRERAS VALENCIA y JAVIER MONCADA LÓPEZ, este último comandante de la comisión por tener mayor antigüedad en la jerarquía (…)”. (Mayúsculas del original).
Asimismo, mencionó que “(…) al llegar al sitio denominado el Peñasco de la entrada de San Fernando de Atabapo el distinguido (GN) JAVIER MONCADA LÓPEZ, comandante de la comisión, les ordenó a los guardias nacionales GUSTAVO RODRÍGUEZ MOGOLLÓN y ALFONSO PÉREZ CHIRINOS que se quedaran en la orilla del río para apoyar desde tierra a la comisión fluvial, en esos momentos, los integrantes de la comisión fluvial, notaron que venía una embarcación tipo bongo a gran velocidad y al darle la voz de alto y no detenerse efectuaron unos disparos, impactando uno de ellos en el motor de la embarcación y se procedió a su retención y requisa. Durante la requisa se encontró un presunto material aurífero, motivado por el cual la embarcación fue retenida y el comandante de la comisión, distinguido (GN) JAVIER MONCADA LÓPEZ, le ordenó al distinguido (GN) JHON CONTRERAS VALENCIA y al guardia nacional ALFONSO PÉREZ CHIRINOS que se trasladaran hasta el destacamento de fronteras nº 94 y le pasaran la novedad al jefe de servicios, sargento técnico de segunda (GN) LARRY MURILLO ALEJO (…)”. (Mayúsculas del original).
Adujó que, “(…) Al llegar al puerto principal de San Fernando de Atabapo el distinguido (GN) JHON CONTRERAS VALENCIA le ordenó al guardia nacional ALFONSO PÉREZ CHIRINOS que se quedara en la embarcación mientras él procedía a pasar la novedad, regresando con la orden del sargento técnico de segunda (GN) LARRY MURILLO ALEJO, jefe de los servicios, que se dejara en libertad a los cuatro (4) detenidos durante el procedimiento, por ser extranjeros, y se le llevara el material que había sido retenido. Una vez que regresaron al comando los distinguidos (GN) JAVIER MONCADA LÓPEZ y JHON CONTRERAS VALENCIA se le presentaron al sargento técnico de segunda (GN) LARRY MURILLO ALEJO a formalizar la novedad y entregarle el presunto material aurífero retenido, y los guardias nacionales GUSTAVO RODRÍGUEZ MOGOLLÓN y ALFONSO PÉREZ CHIRINOS se dirigieron al comedor con el propósito de almorzar (…)”.
Asimismo agregó que sus representados se dirigieron “(…) hasta la plaza Bolívar donde se presentó el sargento técnico de segunda (…) y les quiso entregar un (1) envase plástico a cada uno de los efectivos militares, negándose a recibir el obsequio (…)”.
Por lo anteriormente señalado, arguyó que en fecha 10 de abril de 2004, se dio el correspondiente orden de investigación administrativa y culminada la misma en fecha 11 de mayo de 2004, sus poderdante fueron sometidos a un Consejo Disciplinario, el cual se rigió por una directiva que había sido derogada días antes.
Expuso, que el 23 de julio de 2004, sus representados ejercieron recurso de reconsideración ante el Comandante General de la Guardia Nacional, produciéndose un silencio administrativo y en fecha 27 de agosto de 2004, consignaron escrito contentivo del recurso jerárquico interpuesto ante el despacho del Ministro de la Defensa.
Alegó que en fechas 10 de abril y 4 de mayo de 2006, sus representados fueron notificados formalmente del contenido de los actos administrativos Nros. MD-CJ-DD-2378 y MD-DD-2378 de fecha 28 de marzo de 2006, respectivamente, contentivo de la respuesta de los recursos jerárquicos interpuestos, en la cual señaló que por instrucciones del ciudadano Ministro de la Defensa “Se ratifica la baja por las medidas disciplinarias”, asimismo se le informa a los querellantes que quedaba agotada la vía administrativa y abierta la contencioso administrativa.
Sostuvo, que en fecha 23 de julio y 27 de agosto de 2004, ejercieron el recurso de reconsideración y jerárquico ante el Comandante General de la Guardia Nacional y el Ministro de la Defensa, respectivamente, conforme a los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, configurándose el silencio administrativo respecto al primer recurso.
Expresó, que “(…) Con base a lo anteriormente expuesto, hemos tomado la fecha de la respuesta al recurso jerárquico, el 28 de marzo de 2.006 (sic), para ejercer el presente recurso de nulidad, es decir, dentro del lapso de seis (6) meses después de la respuesta contenida en los actos administrativos cuya nulidad aquí se solicita (…)”.
Adujo, que “(…) el encabezamiento de las Actas de los Consejos Disciplinarios Nº001 celebrados el día 11 de mayo de 2.004 (sic), en contra de los guardias nacionales GUSTAVO RODRÍGUEZ MOGOLLÓN y ALFONSO PÉREZ CHIRINOS, y que guardan relación con la averiguación administrativa Nº CR-9.DF-94.SP.001 de fecha 14 de abril de ese mismo año, podemos apreciar que los miembros del Consejo convocan, reúnen y celebran el Consejo amparándose en una directiva derogada como lo fue la Nº CG-CP-DIR-FAC-122-107 DE FECHA 04 DE AGOSTO DE 1.989 (sic) (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Expuso, que el Consejo Disciplinario celebrado en fecha 11 de mayo de 2004, en contra sus representados, en lo que respecta a la integración de los miembros del cuerpo colegiado, no cumplió con lo establecido en la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3, que según sus dichos entró en vigencia el 1º de abril de 2004, por lo cual no debió celebrarse el consejo tal como lo establece el numeral 15 punto “B” de la Mencionada Directiva, por lo cual hacen nulos dichos consejos y la de los actos posteriores incluyendo los actos administrativos Nº GN-8442 y GN-8443 de fecha 29 de junio de 2004 suscrito por el Comandante General de la Guardia Nacional y ratificados por el ciudadano Ministro de la Defensa en los Oficios Nros. MD-DD-2378 y MD-CJ-DD-2378 de fechas 28 de marzo de 2006.
En este sentido, alegó la violación al debido proceso y al derecho a la defensa de conformidad con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De seguidas, mencionó que “(…) se desprende de las ‘boletas de citación’ para la comparecencia de mis representados el acta de entrevista, relacionada con la investigación administración CR-9-DF-94-SP de fecha 09 de abril de 2.004 (sic) (…) lo siguiente ‘…usted podrá ser asistido por un abogado de su confianza…’ Esta garantía constitucional no se cumplió ni en el acta de entrevista que le fue tomado el día 11 de mayo del mismo año, infringiéndose con ello la integración de los miembros del Consejo Disciplinario contemplada en la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3 de fecha 01 de abril de 2.004 (sic) que regula los Consejos Disciplinarios en la Guardia Nacional”.
Ahora bien, arguyó que “(…) Cuando se tenga a bien leer las actas de entrevistas y las actas del Consejo Disciplinario (…) se podrá comprobar que este sagrado derecho les fue conculcado ya que no se les permitió la asistencia jurídica de un abogado de su confianza. (…) si bien es cierto que mis representados nombraron como a su asistente jurídica la abogado EDITA FRONTADO JIMÉNEZ (…), a la mencionada profesional del derecho no se le permitió la entrada a la Sala de Operaciones del comando regional Nº 9 de la Guardia Nacional, lugar donde se celebró el Consejo Disciplinario el día 11 de mayo de 2.004 (sic) (…)”
Alegó que, “(…) para establecer cualquier responsabilidad de ‘error’ en la instrucción del expediente administrativo se debieron observar, antes de la celebración del Consejo Disciplinario, ciertas irregularidades en las instrucción, acto que recayó, según la ‘Orden de Investigación Administrativa’ de fecha 10 de abril de 2.004 (sic) sobre el capitán (GN) JESÚS LIRA MEDINA, comandante de la primera compañía del destacamento de fronteras Nº 94 de la Guardia Nacional (…)”.
Mencionó que, “(…) La Orden de Investigación Administrativa es en contra de: sargento técnico de segunda (GN) LARRY MURILLO ALEJO, distinguidos (GN) JAVIER MONCADA LÓPEZ y JHON CONTRERAS VALENCIA y guardias nacionales GUSTAVO RODRÍGUEZ MOGOLLÓN y ALFONSO PÉREZ CHIRINOS. Ahora bien, el primero de los nombrados, para el día de los hechos, era el Jefe de los Servicios del destacamento de fronteras Nº 94 de la Guardia Nacional y con esa autoridad ordenó la comisión a los cuatro (4) individuos de tropa profesional, no tomándosele acta de entrevista por los sucesos ocurridos el día 09 de abril de 2.004 (sic), hasta el día 12 de mayo de 2.004 (sic), es decir, un día después de la celebración del Consejo Disciplinario en contra de mis representados (…)”. (Mayúsculas del original).
En segundo término alegó que “(…) No existen elementos de convicción que demuestren cual fue el presunto material aurífero incautado ni la existencia del mismo, así como su cantidad, calidad y material en sí, vale decir, le fue entregado por el comandante de la comisión, distinguido (GN) JAVIER MONCADA LÓPEZ y el sargento técnico de segunda (GN) LARRY MURILLO ALEJO y él presuntamente lo negocio en la ciudad de Caracas (…)”. (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó: a) la nulidad absoluta de los actos administrativos Nros. MD-DD-2378 y MD-CJ-DD-2378 de fecha 28 de marzo de 2006, suscritos por el General de Brigada, cumpliendo instrucciones del ciudadano Ministro de la Defensa, mediante la cual ratifica las Órdenes Administrativas del Comandante General de la Guardia Nacional Nros. GN-8442 y GN-8443 de fecha 29 de junio de 2004, mediante la cual pasó a la situación de retiro por medida disciplinaria a los guardias nacionales hoy querellantes al estar llenos los extremos en los numerales 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, b) el inmediato restablecimiento de la situación jurídica infringida con la orden de “(…) pago de los sueldos, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, dejados de percibir (…) desde el momento de su ilegal pase a la situación de retiro por medida disciplinaria hasta la fecha de la sentencia”.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 23 de enero de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“(…) El objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios Nros. MD-CJ-DD-2378 y MD-DD-2378 de fecha 28 de marzo de 2006, emanados del ciudadano Director del Despacho del Ministro de la Defensa. En tal sentido, este Tribunal para decidir observa:
Señala el querellante que el Consejo Disciplinario celebrado el día 11 de mayo de 2004 en contra de los hoy recurrentes, en lo que respecta a la integración de los miembros del cuerpo colegiado, no cumplió con lo establecido en la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3 que entró en vigencia del día 01 de abril de 2004, motivo por el cual no debió celebrarse, tal y como lo establece el numeral 15, del punto ‘B’, lo que hace nulos dichos Consejos y los actos posteriores que del mismo emanaron, al efecto se señala:
Corre inserto al folio 83 del expediente judicial, Directiva Nº DIR GN CP 01 01 00-03, que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, el cual señala en el literal ‘B’ de las Disposiciones de Carácter General de dicha Directiva, que el Consejo Disciplinario estará integrado entre otros por el efectivo encauzado acompañado de su abogado.
Ahora bien, resulta pertinente señalar a la parte querellante que si bien es cierto e indiscutible que todo funcionario público que es sometido a una averiguación administrativa de tipo sancionador de carácter disciplinario, tiene el derecho constitucional a un procedimiento debido, a presentar las defensas y alegatos que considere pertinentes, y a estar asistido por un abogado durante el transcurso del procedimiento para la realización de determinados actos procesales, ello no se traduce en que el funcionario deba formar parte de los órganos encargados de instruir el procedimiento y tomar la decisión final, lo cual de plano constituiría un contrasentido.
De manera que, resulta absurdo que en la Directiva Nº DIR GN CP 01 01 00-03, que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, se establezca que el Consejo Disciplinario deberá estar integrado por el efectivo encauzado, por cuanto si es el Consejo quien debe determinar la responsabilidad del funcionario y calificar las transgresiones a la Ley en que incurra el personal de tropa profesional de la Guardia Nacional, con el fin de dictaminar si existe la comisión de una falta o de un delito y opinar si amerita o no sanción disciplinaria, o que sea tramitada la apertura de un juicio militar u ordinario, este no puede formar parte del mismo, ni se puede considerar no constituido si el funcionario aun cuando le ha sido señalado que puede asistir con su abogado o cualquier persona que pueda ejercer su defensa, decide asistir solo al Consejo, tal y como ocurrió en el presente caso. De forma tal que ha de entenderse que el funcionario encausado ha de estar presente, una vez constituido el Consejo Disciplinario, en los actos que éste realice para escuchar los alegatos y las pruebas que se llevan al proceso, no entendido tal hecho como que este forma parte integrante del mismo.
En consecuencia de lo anterior, este Juzgado considera que no puede declararse nulo el Consejo Disciplinario celebrado el día 11 de mayo de 2004, ni los actos posteriores que del mismo emanaron, en base a los argumentos esgrimidos por el querellante por las razones anteriormente expuestas. Así se decide.
Alega el querellante que aun cuando en las boletas de citaciones se señaló que podía estar asistido por un abogado de confianza al momento de su comparecencia, esta garantía constitucional no se cumplió, ni en el acta de entrevista que le fue tomada el día 10 de abril de 2004, ni en el Consejo Disciplinario celebrado el día 11 de mayo del mismo año, violentándose con ello su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto no fue permitido el acceso de la abogada asistente a la Sala de Operaciones del Comando Regional Nº 9 de la Guardia Nacional, lugar donde se celebró el Consejo Disciplinario el día 11 de mayo de 2004, en tal sentido se señala:
El derecho a la defensa y al debido proceso implica en un primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.
Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que limitando los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas.
Es así como en resguardo de la eficiencia administrativa y de los derechos de los particulares, no puede la Administración dictar acto, especialmente los de carácter ablatorio sin que éste se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido. Este principio inquebrantable se encuentra plasmado en el ordenamiento jurídico venezolano y en la doctrina patria; en tal sentido de acuerdo a lo indicado por José Araujo Juárez, en su obra ‘Principios Generales del Derecho Administrativo Formal’. (Vadell hermanos Editores. 2a Edición. Valencia-Venezuela, 1.993, pág. 26), el derecho al debido proceso:
‘Es un requerimiento de la legalidad administrativa la fijación de un instrumento jurídico, que con alcance procedimental indique el camino a transitar en la preparación, emisión, impugnación y ejecución de la voluntad administrativa. (...) La Administración no sólo debe aplicar un Derecho sustancial, material, sino que debe al mismo tiempo hacerlo con arreglo a cierto procedimiento establecido por un derecho adjetivo y formal.’
Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc.
Igualmente el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que ha sido acusada de alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del querellado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.
En el caso de autos, debe señalarse en primer lugar que, efectivamente tal y como lo indicó la parte recurrente en su escrito, la entrevista fue realizada sin la presencia de abogado alguno que representara a los funcionarios, sin embargo debe aclarar este Juzgado que la Administración está obligada a realizar todos las actuaciones necesarias a los fines de llegar al esclarecimiento de los hechos por los cuales se instruye el expediente administrativo, más cuando la investigación se inicia en virtud de la denuncia formulada por un particular, por lo que resulta potestativo de la Administración la realización de un examen preliminar de los hechos, incluso anterior a la realización del Consejo Disciplinario, siendo los actos previos a este, actos instructivos o preparativos de la decisión de iniciar una investigación personal en contra del funcionario a los fines de verificar si existen o no méritos para imputarle su participación en los mismos.
En consecuencia, la realización de la entrevista a los funcionarios sin la presencia de sus abogados, hecho este que fue consentido por ambos, tal y como quedó plasmado en las respectivas actas, y la realización de actuaciones de la Administración dirigidas al esclarecimiento de los hechos, anteriores al Consejo Disciplinario, no implica la existencia de algún vicio que suponga la declaratoria de nulidad del acto administrativo objeto del presente recurso. Por lo que se desecha el alegato del accionante en este sentido. Así se decide.
Con respeto al alegato del querellante en cuanto a que durante la realización del Consejo Disciplinario no le fue permitido el acceso de su abogada, hecho que según su decir, vulneró su derecho a la defensa, se observa:
De las notificaciones de fecha 04 de mayo de 2004, realizadas a los querellantes, claramente se desprende que la Administración además de señalarles la fecha en que se realizaría el Consejo Disciplinario, les informó que podrían asistir a dicho Consejo ‘…acompañado por un abogado o persona de su confianza con el fin de efectuar su defensa y asistencia jurídica, cumpliendo con lo establecido en el Artículo 49 ordinal 1 de la constitución Nacional (sic) de la República Bolivariana de Venezuela (El debido Proceso Administrativo)’.
En virtud de lo anterior, y dado que no existen pruebas en autos de que tal y como lo señala la parte recurrente, se le hubiere impedido el ingreso de su abogado al Consejo Disciplinario, y en razón de que en el acta de dicho Consejo no se dejó constancia de que los querellantes hubieren asistido al mismo en compañía de sus respectivos abogados, este Juzgado desestima el alegato de violación del derecho a la defensa en este sentido. Así se decide.
Alegan los recurrentes que con sus actuaciones se limitaron a cumplir órdenes militares impartidas por parte del Jefe de los Servicios y del Jefe de la comisión para el que fueron nombrados; que la Administración no valoró cual fue la falta de mayor gravedad que pudieron cometer los efectivos militares, además de que sus actuaciones de ese día no encuadran en las faltas medianas y graves que fueron señaladas en el acto administrativo, lo que vicia el acto de falso supuesto de hecho, en tal sentido se observa:
A través del acto administrativo objeto de impugnación se sancionó a los hoy accionantes por cuanto durante una comisión fluvial ‘…se aprovechó del material aurífero incautado; igualmente se obvió toda norma procedimental, debido a que no se instruyó el respectivo expediente por la retención del oro ni por la detención de las personas a quienes liberaron arbitrariamente y sin dar parte al Jefe de los Servicios de la Unidad, infringiendo con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, contempladas en el artículos (sic) 116 apartes 02, 03, 06, 117 apartes 02, 03, 04 y 10 con las agravantes tipificadas en el artículo 114 literales b), d) e), h), i), eiusdem; e igualmente violó Principios que se califican como contrarios al Deber y Honor Militar, previstos en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales en concordancia con los artículos 12, 16 y 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6.’
De manera que, a los fines de determinar la existencia o no de hechos o conductas por parte de los funcionarios que determinen su incursión en las causales de retiro señaladas en el acto recurrido, precisa verificar si efectivamente estos asumieron una conducta que atentara directamente contra los intereses del órgano administrativo, o que haya incidido en el normal desenvolvimiento de la función pública de que se trata, y que en consecuencia debía ser sancionado con el retiro de los funcionarios de la Institución. En tal sentido se señala:
Corre inserta al folio 53 de la pieza Nro. 2, del expediente administrativo acta de entrevista realizada al ciudadano Rodríguez Mogollón Gustavo, quien luego de relatar los hechos, señaló en las respuestas a las preguntas quinta, sexta y séptima, que le había sido entregado 80 gramos de presunto material aurífero, en forma de polvo y granos en un envase de plástico, admitiendo que tal novedad no fue informada al Comandante de la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras Nro. 94.
Igualmente corre inserto al folio 299 del expediente administrativo anexo al recurso, acta de entrevista de fecha 10 de abril de 2004, realizada al ciudadano Pérez Chirinos Alfonso, quien reconoce haber participado en la Comisión Fluvial en la cual se desarrollaron los hechos, y haber recibido parte del decomiso del material aurífero el cual entregó al Sargento Técnico de Segunda Murillo Alejo Larry, pidiéndole que vendiera su parte y le entregara el dinero, novedad esta que según su declaración, ocultó por ordenes de sus superiores.
En otro sentido, y a mayor abundamiento, del expediente administrativo además se desprende que los querellantes participaron en la aprehensión de los ciudadanos a quienes les fue incautado el oro, dejándolos luego en libertad sin dejar constancia de tales hechos, tal y como se desprende de la copia del libro de novedades que corre inserta al folio 146 del expediente administrativo anexo al recurso, y sin haber sido levantada un acta frente a testigos donde constara la realización del procedimiento debido.
De lo antedicho, palmariamente se desprende que el funcionario incumplió con los procedimientos especiales que deben seguirse en caso de incautación de determinados bienes, o de la retención de personas. Así, las máximas de experiencias indican que por lo menos dicho funcionario debió hacer un llamado a sus superiores a fin de informarles de la situación acaecida o en última instancia levantar un acta en presencia de testigos que describieran los hechos ocurridos. Nada de esto se hizo, reflejándose con ello una magna irresponsabilidad e imprudencia en el actuar, lo que puso en riesgo no sólo el buen nombre de la Institución, sino la moralidad, integridad, diligencia y buen juicio de sus funcionarios, quienes en virtud de la investidura de sus cargos y de las funciones encomendadas las cuales precisan como deber fundamental el cumplimiento de los preceptos constitucionales y el apego a la legalidad, de lo cual depende la vida, seguridad de la nación, no pueden ni deben en ningún caso omitir actuación, o asumir actitudes que puedan poner en tela de juicio su rectitud y honradez, o en casos como el de autos, que no sólo ponen en tela de juicio dicha actuación, sino que reflejan hechos contrarios a tales principios.
Por lo anterior, a consideración de este Juzgado, los querellantes efectivamente asumieron conductas que pueden calificarse jurídicamente como suficientes para sancionarlos con su pase a retiro por medida disciplinaria; y dado que este no presentó en sede judicial, pruebas y alegatos capaces de desvirtuar las afirmaciones de la Administración, las faltas atribuidas y los documentos contenidos en el expediente administrativo y, verificada la concatenación del supuesto de hecho de la norma fundamento del acto de destitución con los hechos ocurridos y las pruebas constantes a los autos, a consideración de este Juzgado la Administración actúo conforme a derecho, por lo que resulta forzoso para este Tribunal declarar improcedente el alegato esgrimido por el querellante en este sentido, al considerar que el acto impugnado se dictó cumpliendo los requisitos constitucionales y legales a tales fines, demostrándose a través del procedimiento disciplinario la comisión de la falta y en tal virtud, procede su consecuencia jurídica, sin que fuera demostrado que los hechos o el derecho en los que se fundamentaron los actos recurridos fueren falsos, razón por la cual debe rechazarse el alegato invocado. Así se decide
Por otra parte, debe precisar este Juzgado que el alegato explanado por la parte recurrida con respecto al cumplimiento de órdenes superiores, resulta falaz e impertinente, y no puede ser esgrimido como justificación para desplegar ningún tipo de actuación legalmente cuestionable, más aún cuando es la propia Constitución en su artículo 25, quien prohíbe ordenar o ejecutar actuaciones en ejercicio del poder público, que violen o menoscaben los derechos garantizados en ella, señalando de manera diáfana, que la responsabilidad de los funcionarios en estos casos no se encuentra eximida por el cumplimiento de órdenes superiores. En consecuencia se desecha el alegato expuesto. Así se decide.
En cuanto al alegato con respecto a que al momento de ser sancionados, les fueron atribuidas una serie de faltas disciplinarias, sin tomar en cuenta las circunstancias atenuantes que los favorecían, es de observar lo siguiente:
Entre los límites materiales de la potestad sancionatoria de la Administración Pública se encuentra el respeto al principio de proporcionalidad, cuyo rol garantista impide que se produzcan desequilibrios entre el fin perseguido por la Administración, el cual es, la tutela del interés general, y los derechos y libertades individuales. Así, la aplicación del principio de proporcionalidad a la actividad de la Administración, está dirigida a evitar excesos en su actuación, lo que implica un análisis de la adecuación de la sanción administrativa con la gravedad de la infracción cometida, de la necesidad e idoneidad de dicha sanción para cumplir con la finalidad preventiva y represiva en relación con el bien jurídico protegido, las circunstancias especiales en cada caso, los elementos que pudieren atenuar la responsabilidad de los funcionarios a ser sancionados, así como de la relación de sujeción del administrado con respecto a la Administración.
En el caso de autos la sanción impuesta a los querellantes se basó en el hecho de no haber observado éstos, como funcionarios que deben velar por la seguridad nacional, una conducta cónsona con la condición que emanaba de la investidura de sus cargo, ello es, los querellantes debieron evitar en todo momento asumir actuaciones impropias y no acordes con el deber de actuar con apego a las leyes que necesaria y obligatoriamente debe tener un funcionario a quien se le impone como deber fundamental la observancia y cumplimiento de la ley, independientemente del tiempo en el ejercicio de sus cargos, o la inexperiencia ante determinadas situaciones, ya que el deber de cumplimiento de los preceptos constitucionales y legales, al ser el fundamento del juramento de todo funcionario público que se inicie en el ejercicio de la función pública, no puede ser desconocido imponiendo como excusa la impericia o la ineptitud, menos cuando se trata de actuaciones que pueden llegar a ser consideradas además de contrarias a los principios que rigen el ejercicio del cargo, faltas o delitos. Lo anterior demuestra que la consecuencia jurídica impuesta por la Administración, es la correspondiente al hecho cometido, de conformidad con los presupuestos legales y los hechos demostrados en autos, por lo que se declara improcedente el alegato del querellante en este sentido. Así se decide.
Siendo que no se existen los vicios denunciados, ni este Tribunal evidencia la existencia de ningún otro que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por parte de este Tribunal, se declara sin lugar la querella formulada y en consecuencia se niega la solicitud de nulidad del acto y así se decide (…)”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentando en fecha 24 de abril de 2008, el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial de los recurrentes presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Indicó, que “(…) Comienza el ciudadano Juez Superior afirmando que si bien el querellante tiene derecho en un proceso sancionatorio y un procedimiento debido, también es cierto que ello no se traduce que el funcionario deba formar parte de los órganos encargados de instruir el procedimiento y tomar la decisión final. Ahora bien, en ninguna parte de nuestro escrito contentivo del recurso de nulidad hemos señalado que mis representantes hayan sido miembros del Consejo Disciplinario celebrado en su contra. Igualmente afirma que ‘resulta absurdo’ que en la Directiva nº DI GN CP 01 01 00-03, que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, se establezca que el Consejo Disciplinario deberá estar integrado por el efectivo encausado (…)”.
Manifestó que “(…) Con base a nuestro fundamento alegado y probado en autos pedimos a la instancia superior declare la nulidad del Consejo Disciplinario celebrado en contra mis representados el día 11 de mayo de 2.004 (sic), así como los actos administrativos posteriores a él incluyéndose los actos administrativos aquí recurridos, solicitud que hacemos en virtud que dicho Consejo fue celebrado amprándose en una Directiva que se encontraba derogada para la fecha de su celebración (…)”.
Destacó, que el Juzgado a quo señaló “(…) en su sentencia que a mis representados no se les violó su derecho a la defensa y al debido proceso durante la investigación administrativa cuando rindieron el acta de entrevista sin la presencia de un abogado, lo cual es cierto y se realizó de manera voluntaria. Lo que hemos alegado es que durante la celebración del Consejo Disciplinario no se les permitió estar asistidos de un profesional del derecho, tal como lo establece la Directiva que regula los Consejos Disciplinarios para el Personal de Tropa Profesional en la Guardia Nacional y ello se desprende del contenido del acta de los Consejos. (…)”.
Alegó que “(…) Finalmente quiero señalar que en el presente caso la Administración, léase comandancia general de la Guardia Nacional, encuadró la conducta de mis representados en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6. Ahora bien, el Juez Superior expone en su sentencia que: ‘…los querellantes debieron evitar en todo momento asumir actuaciones impropias y no acordes con el deber de actuar con apego a las leyes que necesaria y obligatoriamente debe tener un funcionario a quien se le imponga como deber fundamental la observancia y cumplimiento de las leyes’ (…)”.
Por todo lo anteriormente señalado, solicitó que sea restablecido el derecho violentado y restaurado el disfrute de los derechos de sus representados, es por lo que solicitó que sea revocada la decisión de fecha 23 de enero de 2008, dictada por el Juez Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, asimismo, solicitó que se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
V
CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentando en fecha 6 de mayo de 2008, la abogada Yajaira Pacheco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.239, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito de contestación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Alegó, que “(…) se puede apreciar del escrito de fundamentación consignado por la parte actora que no se indicó los vicios que, a su juicio, contiene el fallo apelado, ni las normas legales infringidas o erróneamente interpretadas, y menos la incorrecta interpretación de las mismas, en atención a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que insiste en exponer argumentos que fueron presentados ante la primera instancia, y como bien expresa, al final de su escrito: ‘Por último, ratifico las consideraciones de hecho y de derecho que fundamentaron la querella, así como todas aquellas consideraciones explanados en autos y que hacen mérito favorable a mis representados’ (…)”.
Por lo anterior señaló la representación de la República “(…) que es oportuno destacar, que el contenido del artículo 19, parágrafo 18, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, impone como carga para el apelante la representación de un escrito contentivo de las razones de hecho y derecho que fundamenten el recurso de apelación interpuesto (…)”. (Negrillas del original).
Agregó que es obligación para el apelante de una decisión de primera instancia presentar en forma concreta el fallo recurrido, que permitan al sentenciador de Alzada conocer y determinar si el Juez a quo resolvió ajustando su decisión a los límites de su oficio.
En consecuencia, no estando cumplida la exigencia de que al presentarse las denuncias éstas vayan acompañadas de las normas quebrantadas por el Juez; con lo cual operaria una presunción de desistimiento del mismo; en razón de ello se considera que la falta de los extremos que se deben cumplir en su escrito de fundamentación para que tenga el mismo como bien presentado.
Finalmente solicitó que se declarara sin lugar la apelación interpuesto, y en consecuencia, se confirme el fallo apelado.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
2.- De la apelación:
Declarada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de los ciudadanos Gustavo Rodríguez Mogollón y Alfonso Pérez Chirinos, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 23 de enero de 2008, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Ahora bien, observa esta Corte que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, fue interpuesto bajo la figura jurídica del litisconsorcio activo, por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Gustavo Rodríguez Mogollón y Alfonso Pérez Chirinos.
Señalado lo anterior, esta Corte estima conveniente realizar ciertas consideraciones relativas a la figura del litisconsorcio activo o concurrencia de varios demandantes en un mismo proceso, así como del tratamiento que la jurisprudencia venezolana le ha dado a este tema en particular, en especial la consecuencia jurídica otorgada cuando se considera la no configuración del mismo en una determinada causa.
Visto lo anterior, debe esta Instancia Jurisdiccional, señalar en primer lugar que tradicionalmente la doctrina ha considerado al litisconsorcio activo, como la pluralidad de partes sólo del lado de los demandantes, pues se tiene un solo demandado (RENGEL ROMBERG, Arístides, “Tratado de Derecho Procesal”, Tomo II, pp. 23), figura regulada en los artículos 146 y 52 del Código de Procedimiento Civil y, por ende legalmente permitida, pero bajo los límites y previsiones delimitados en los referidos artículos, que vienen a desarrollar el derecho de la acción y el debido proceso, constitucionalmente establecidos en los artículos 26, 49 y 253, primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo establece la jurisprudencia venezolana en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Numero 2.458, del 28 de noviembre de 2001, caso: Aeroexpresos Ejecutivos C.A..
En ese orden de ideas, debe este Órgano Jurisdiccional señalar que dichos límites y previsiones establecidos en los artículos supra referidos del Código de Procedimiento Civil, están relacionados con lo que se conoce en la doctrina como elementos de la pretensión procesal, compuesta a saber por: i) los sujetos de la pretensión: que son las personas que pretenden y contra las cuales se pretende algo; ii) el objeto de la pretensión: que es el interés jurídico que se hace valer en la misma y; iii) el título de la pretensión: o causa petendi, que es la razón, fundamento o motivo de la pretensión aducida en el juicio (Vid. RENGEL ROMBERG, Arístides, “Tratado de Derecho Procesal Civil”, Tomo II, pp.113 y 114).
De lo anterior se colige, que es precisamente sobre los elementos anteriormente mencionados (sujetos, objeto y título), en los que debe circunscribirse el análisis de un caso en concreto donde se presente un litisconsorcio activo o pasivo, para determinar si el mismo no resulta contrario o improcedente de conformidad con lo establecido en el referido Código Adjetivo.
En el caso bajo análisis, se observa que, los ciudadanos Gustavo Rodríguez Mogollón y Alfonso Pérez Chirinos, prestaban sus servicios en la Guardia Nacional, desempeñándose ambos en el cargo de “Guardia Nacional”.
Visto lo anterior, en el caso bajo estudio, esta Corte puede apreciar, que no se puede considerar que exista una identidad en el título de los demandantes pues, al margen de existir un único expediente disciplinario fueron dictados actos administrativos sancionatorios identificados con los Nros. GN-8442 y GN-8443 ambos del 29 de junio de 2004, con destinatarios bien diferenciados constituyendo títulos distintos, aunado a que cada uno de los querellantes mantenía una relación de empleo público individual, de tal manera que, preliminarmente, estima este Órgano Jurisdiccional que las medidas administrativas o judiciales que se puedan tomar respecto de alguno de ellos, no aprovecharía ni perjudicaría a las restantes relaciones, en cuanto al ejercicio directo de los derechos derivados de la relación funcionarial.
Al respecto, conviene traer a colación un caso similar al de autos, en el cual fue declarada la inadmisibilidad de la causa, por inepta acumulación de pretensiones, la decisión de fecha 23 de enero de 2007, Nº 2007-23, caso: Armando Castellanos Zabala y Wilmer Geovanny Ordóñez Reyes Contra la Gobernación del Estado Táchira:
“Así, en cuanto al objeto de las pretensiones de cada uno de los querellantes, observa esta Corte que el mismo no se encuentra constituido por un único acto administrativo, sino por distintos actos administrativos constituidos por las Resoluciones Nros. 278 (folios 42 al 54) y 293 (folios 17 al 40), de fechas 2 y 9 de septiembre de 2003, respectivamente, no desprendiéndose así una vinculación entre los distintos objetos de las pretensiones deducidas, pues lo impugnado por cada uno de los recurrentes es el acto administrativo de efectos particulares mediante el cual el Ejecutivo del Estado Táchira modificó su situación funcionarial específica, no pudiendo afectar de ningún modo un acto dictado en contra de uno de ellos la esfera jurídica de los demás, así como tampoco aprovecharía alguno de los recurrentes la decisión que se tome respecto a la causa de otro, dado el carácter individual y personal de cada una de las pretensiones que estos ostentan.
Por otra parte, se observa que en el recurso incoado convive una pluralidad de pretensiones que los recurrentes intentan sean resueltas mediante un mismo proceso, lo que a criterio de esta Corte resulta imposible, toda vez que del estudio de todas y cada una de ellas no puede establecerse relación de conexión alguna en cuanto a los sujetos, dado que se trata de pretensiones formuladas por distintas personas y los títulos de las cuales se hacen depender son distintos, pues cada uno de los accionantes mantenía una relación de empleo público distinta con el órgano querellado, de manera tal que el destino de alguna de estas relaciones funcionariales no necesariamente es el mismo de las otras en lo relativo a los derechos que de ellas se derivan. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2005-02230 de fecha 27 de julio de 2005, caso: José Sánchez y otros Vs. Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital)”.
Bajo esta misma línea argumentativa, resulta procedente traer a colación la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de noviembre de 2001, caso: Aeroexpresos Ejecutivos; que señaló entre otras cosas lo siguiente:
“Entonces, cabe analizar si las demandas laborales comentadas fueron debidamente acumuladas, en total conformidad con lo que dispone el citado artículo 146 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, de la lectura del escrito que contiene las demandas puede apreciarse:
a) Que cada demanda acumulada tiene un demandante diverso. Dicho de otra manera, no hay co-demandantes;
b) Que cada demanda contiene una pretensión diferente. Efectivamente, cada una de las actoras persigue el pago de sumas dinerarias diferentes;
c) Que cada pretensión demandada se fundamente en una causa petendi distinta, a saber: en cuatro relaciones individuales de trabajo, singularmente diferenciadas una de la otra; y
d Que hay dos demandadas comunes en cada una de las demandas acumuladas.
Es el caso que, según el invocado artículo 146, varias personas podrán demandar o ser demandadas conjuntamente como litis consortes:
a) Siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa. En el caso laboral bajo examen, el estado de comunidad jurídica respecto del objeto de la causa queda excluido por el hecho mismo de que cada demandante reclama sumas de dinero diferentes en sus montos e independientes una de otra en cuanto a su origen y a su causa;
b) Cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título. Como ya se expresó, en el caso concreto, cada demandante pretende el pago de sumas de dinero que, según el decir de ellas, provienen de relaciones individuales de trabajo que establecieron y particularizaron entre cada una de ellas y las demandadas. Por lo tanto, se trata de derechos que derivan de títulos distintos.
c)En los casos 1º, 2º y 3º del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, cuales son:
c.1. Cuando haya identidad de personas y objeto. Al respecto, ya se observó que sólo hay, en todas las demandas acumuladas, identidad de demandados pero no de demandantes, pues cada una de ellas es diferente y, en lo que respecta al objeto, cada actora aspira a una pretensión distinta. Por tanto, no hay identidad de personas ni de objeto;
c.2. Cuando haya identidad de personas y título, aunque el objeto sea distinto. En lo que respecta a la identidad de personas ya se explicó su ausencia y en lo concerniente con la identidad de título, basta recordar, para excluirla, que cada accionante invocó como título, para fundamentar su pretensión, una relación individual de trabajo totalmente diferente de cada una de las otras que también fueron alegadas; y
c.3. Cuando haya identidad de título y de objeto, aunque las personas sean diferentes. Basta tener presente lo observado en los dos párrafos previos para concluir que no hay las identidades exigidas en el ordinal 3º del artículo 52 que se citó.
De manera que, en el proceso laboral que se examina, puede observarse y apreciarse que las demandantes que lo impulsaron actuaron, ab initio, en contravención con lo que regula el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 52, ordinales 1º, 2º y 3º eiusdem, que, como ya se analizó, son normas de orden público” (Subrayado de la Sala).
Así las cosas, la sentencia parcialmente transcrita, fue producto de un análisis de la figura del litisconsorcio activo en matera laboral, sin embargo, la sentencia in comento resulta aplicable al caso bajo estudio, en virtud de que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, posteriormente estableció en sentencia Número 1542 del 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas, lo siguiente: "Asimismo, resulta pertinente, en segundo lugar, indicar que la interpretación realizada por la Sala sobre la institución del litisconsorcio en su sentencia n° 2.458/2001, del 28.11 (sic), caso: Aeroexpresos Ejecutivos C.A., es aplicable por igual tanto al procedimiento laboral, regulado todavía por la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, como al procedimiento contencioso-funcionarial que en la actualidad está previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
En virtud de lo anterior, tal como ha sido señalado por esta Corte en caso anteriores, (Vid. Sentencias números 2005-02230 y 2008-01507 de fechas 27 de julio de 2005 y 6 de agosto de 2008, ambas dictadas por esta Corte), en la cual resulta evidente que la inepta acumulación en la cual incurrieron los querellantes al interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial bajo estudio, dada la diferencia de títulos de los cuales se derivan sus respectivas pretensiones, desprendiéndose así la inadmisibilidad de la misma conforme a lo previsto en el aparte 5 del artículo 19 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable ratione temporis al presente caso, en concordancia con lo previsto en los artículos 146 y 52 del Código de Procedimiento Civil, por lo que debe este Órgano Jurisdiccional declarar con lugar la apelación interpuesta, revocar la decisión dictada en fecha 23 enero de 2008, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y declarar la Inadmisibilidad por inepta acumulación, del recurso contencioso administrativo funcionarial de autos. Así se decide.
Igualmente, debe señalar este Órgano Jurisdiccional, que con el fin de garantizar el derecho de acceso a la jurisdicción consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que habiendo transcurrido, durante la tramitación del recurso incoado, el lapso de caducidad para que los demandantes interpusieran separadamente sus respectivos recursos contencioso-administrativos funcionariales, se reabre nuevamente el lapso previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a partir de que conste en autos la respectiva notificación de la presente decisión. (Vid. Sentencia N° 1985 dictada en fecha 8 de septiembre de 2004 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta en fecha 31 de enero de 2008, por el apoderado judicial de los ciudadanos GUSTAVO RODRÍGUEZ MOGOLLÓN y ALFONSO PÉREZ CHIRINOS, identificados en el encabezado de la presente decisión, contra la decisión de fecha 23 de enero de 2008, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 10.812, actuando con el carácter de apoderado judicial de los querellantes.
3.- REVOCA la decisión dictada en fecha 23 de enero de 2008, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
4.- INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
5.- REABRE nuevamente el lapso previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a partir de que conste en autos la respectiva notificación de la presente decisión, a los efectos de que los recurrentes interponga separadamente sus respectivos recursos contencioso administrativo funcionariales.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cinco (5) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/07
Exp. Nº AP42-R-2008-000543

En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010-_________

La Secretaria,