JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente Nº AP42-R-2008-001734 En fecha 6 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 08/1042, de fecha 29 de octubre de 2008, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Susana Yaguaracuto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.185, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana ELBA FELICIA SOSA DE MARRERO, titular de la cédula de identidad Nº 3.403.903, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida el 24 de septiembre de 2008, por la apoderada judicial de la querellante, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 12 de agosto de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 14 de noviembre de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se dio inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales el apelante debió presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 29 de enero de 2009, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde el día 14 de noviembre de 2008, (fecha en la cual se dio cuenta en esta Corte del recibo del expediente), hasta el 10 de diciembre de 2008, (día en que concluyó la relación de la causa), inclusive. En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó “(…) que desde el día catorce (14) de noviembre de dos mil ocho (2008), exclusive, se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día diez (10) de diciembre de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 17, 18, 20, 24, 25, 26, 27 y 28 de noviembre de (2008) y 01, 02, 03, 04, 05, 08 y 10 de diciembre de 2008”. El 30 de enero de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente. Mediante decisión Nº 2009-00190, de fecha 11 de febrero de 2009, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 14 de noviembre de 2008, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo, en consecuencia, repuso la causa al estado de que se libraran las notificaciones a que hubiera lugar, para que se diera inicio a la relación de la causa contemplada en el aparte 18 del artículo 19 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 30 de marzo de 2009, se recibió de la abogada Susana Yaguaracuto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 67.185, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, diligencia mediante el cual solicitó se realizaran las notificaciones correspondientes, a los fines de la continuación de la presenta causa. Por auto de fecha 16 de abril de 2009, vista la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional el 11 de febrero de 2009 y la diligencia de fecha 30 de marzo de 2009, suscrita por la apoderada judicial de la recurrente, se ordenó practicar la notificación de la parte recurrida, así como del Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital. En la misma oportunidad, se libraron las respectivas notificaciones. El 5 de mayo de 2009, se recibió del Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficios de notificación dirigidos al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital y al Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, los cuales fueron recibidos en fechas 29 y 30 de abril de 2009, respectivamente. En fecha 2 de junio de 2009, se recibió de la abogada Susana Yaguaracuto, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, escrito de fundamentación a la apelación. Mediante auto dictado en fecha 30 de junio de 2009, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 6 de mayo de 2009, (fecha en la cual se dio inicio a la relación de la causa), hasta el día 18 de junio de 2009, (fecha del vencimiento del lapso de promoción de pruebas), inclusive. En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó “(...) Que desde el día seis (06) de mayo de dos mil nueve (2009), fecha en la cual se inicio (sic) la relación de la causa, hasta el día dos (02) de junio de dos mil nueve (2009), ambos inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondiente a los días 06, 07, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 25, 26 y 27 de mayo de 2009 y; 1º y 02 de junio de 2009. Que desde el día tres (03) de junio de dos mil nueve (2009) hasta el día diez (10) de junio de dos mil nueve (2009), ambos inclusive, transcurrieron cinco (05) días de despachos relativos al lapso de contestación a la formalización, correspondiente a los días 03, 04, 08, 09 y 10 de junio de 2009. Que desde el día once (11) de junio de dos mil nueve (2009), fecha en la cual se abrió el lapso de promoción de pruebas hasta el día dieciocho (18) de junio de dos mil nueve (2009), ambos inclusive, fecha en que venció el aludido lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho correspondientes a los días 11, 15, 16, 17 y 18 de junio de 2009 (…)”. El 18 de junio de 2009, se recibió de la abogada Susana Yaguaracuto, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, escrito de promoción de pruebas. Mediante auto de fecha 9 de julio de 2009, esta Corte observó que no se agregó a los autos en su oportunidad legal el correspondiente escrito de promoción de pruebas presentado el 18 de junio de 2009, por la abogada Susana Yaguaracuto, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, razón por la cual ordenó agregarlo a los autos, así como, se notificará a las partes y al Síndico Procurador del Municipio Libertador, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, en el entendido que una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, se abriría el lapso de tres 3 días de despacho para formular oposición a las pruebas promovidas. En esa misma oportunidad, se libraron las respectivas notificaciones. El 6 de agosto de 2009, se recibió del Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficios de notificación dirigidos al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital y al Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, los cuales fueron recibidos en fecha 4 de agosto de 2009. En fecha 10 de agosto de 2009, se recibió del Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio de notificación dirigido a la ciudadana Elba Felicia Sosa de Marrero, el cual fue recibido en fecha 7 de agosto de 2009, por el ciudadano Iván Maldonado. El 27 de mayo de 2010, se recibió de la abogada Susana Yaguaracuto, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, diligencia mediante las cual solicitó se fijara la celebración del acto de informes en forma oral. Por auto de fecha 15 de junio de 2010, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes, por virtud de haber vencido el lapso de tres (3) días para formular oposición a las pruebas promovidas. Mediante auto de fecha 27 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, admitió las pruebas promovidas salvo su apreciación en la definitiva. El 3 de agosto de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó la remisión del expediente a este Órgano Jurisdiccional. Por auto de fecha 5 de agosto de 2010, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines de que se dictara la decisión correspondiente. El 11 de agosto de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 28 de noviembre de 2007, la abogada Susana Yaguaracuto, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Elba Felicia Sosa de Marrero, presentó ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de distribuidor), recurso contencioso administrativo funcionarial con base a las siguientes consideraciones: Señaló, que su “(…) representada es funcionario (sic) de carrera, ingresó al Municipio Libertador el 25 de Mayo de 1980, el ultimo (sic) Cargo desempeñado fue Archivólogo V, tal y como se evidencia de Certificación de Cargos No.1858 expedida por la Dirección de Control Interno en fecha 23 de Octubre de 2007 (…)”. (Resaltado del recurso). Sostuvo, que “La denuncia radica en que el Municipio por muchos años después de la vigencia de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, continuó aplicando para el otorgamiento de dicho beneficio la normativa prevista en la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al servicio de la Municipalidad del Distrito Federal Extra No. 1602 de fecha 03 de Julio de 1996 (…)”. Esgrimió, que “(…) la Administración dejó de aplicar la Ordenanza o ley local por Sentencia dictada 14 de Octubre de 2005 por el Tribunal Supremo de Justicia donde derogo la citada Ordenanza, pero es el caso que para ese entonces ya mi representada contaba con más de veinticuatro (24) años de servicios, todos prestados al Municipio Libertador y con la edad sesenta y cinco (65) años”. Adujo, que el mismo“(…) equivale a que estaba dentro de los parámetros previstos en la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones vigente para la fecha, según lo previsto en su artículo 29 literal ‘b’ que prevé: Capitulo (sic) III de las Jubilaciones: ‘El derecho a jubilación lo adquiere el funcionario o empleado así: Omissis, b) Por haber cumplido sesenta (60) años de edad para los hombres y cincuenta y cinco (55) para las mujeres y prestado servicios a la municipalidad durante quince años (15) por lo menos, interrumpidos o no ...’”.(Resaltado y subrayado del original). Señaló, que a su representada le correspondía otorgarle el cien por ciento (100%) de su sueldo “Por lo que al proceder la Administración a aplicar la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones, con el sesenta y siente por ciento (67%) del sueldo, viola los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente al principio de progresividad, a la Igualdad, irretroactividad de la Ley, entre otras”. Igualmente, sostuvo que ha su representada se le vulneró los derechos subjetivos personales y directos “(…) al aplicar retroactivamente la norma prevista en la Ley sobre el Estatuto supra mencionada repercutiendo directamente en el monto de la pensión aplicar el cual no se corresponde con el de que realmente es acreedora, vale decir el cien por ciento (100%) y no el sesenta y siete por ciento (67%), (…)”. Esgrimió, que a su representada “(…) le había nacido el derecho al beneficio de jubilación mucho antes del año 2004, mal puede la administración proceder a aplicar la normativa prevista en la Ley del Estatuto, ya que la intención del legislador fue resguardar los derechos de los beneficiarios por la Ley Local fijando los efectos de esa decisión a partir de la publicación en la Gaceta Oficial de la República, es decir le otorga efectos ex nunc, lo que significa que si el otorgamiento de jubilación se debió haber hecho tomando en cuenta que cumplía los parámetros según la Ordenanza para preservar tal derecho fundamental y no posteriormente a ello con una ley desfavorable ya que el funcionario es el débil jurídico”. (Resaltado del recurso). Señaló, que la “(…) Administración menoscaba los derechos fundamentales de mi representada, de manera categórica, discriminando sus derechos ante otros funcionarios en la misma paridad de condiciones, vulnerando con (sic) el Principio de Igualdad consagrado en la Carta Magna, ya que es el caso que en el mes de Julio de 2005, gran cantidad de funcionarios fueron objeto del beneficio de jubilación de acuerdo a la normativa prevista en la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones, posteriormente a ello en el mes de Agosto de 2005, estos actos fueron revocados por la administración supuestamente porque los mismos no cumplían con los requisitos exigidos para ser jubilados previstos en Ley del Estatuto, luego mediante Resolución No. 188, Gaceta Municipal No. 2746-1 de fecha 24 de Abril de 2006, el Alcalde del Municipio Libertador nuevamente Revoca estos actos otorgando el beneficio de acuerdo a la normativa prevista en la Ley Local, debo resaltar que en fecha 14 de Octubre de 2005 se hace referencia a una aclaratoria por cuanto la sentencia fue dictada como tal en el año 2004 (…)”. (Resaltado del texto). Destacó, que del contenido de la Resolución Nº 188 se evidenciaba que se le “(…) está violentando el Principio de Igualdad a mi representada ya que la Administración reconoció en todos los casos que se señalan en dicha resolución que le corresponde la aplicación de la norma prevista, en la Ordenanza y así debió determinarlo al momento de otorgarle el beneficio de jubilación denunciado, ya que todo radica en un mismo hecho, con sujetos en la misma paridad de condiciones (…)”. Arguyó, también que “(…) además de la vulneración al Principio de Igualdad, la Administración vulnera el Derecho a la Oportuna y Adecuada respuesta, ya que es el caso que en el citado otorgamiento de beneficio anterior, la administración procedió de oficio, a revocar el acto administrativo, sin embargo a pesar de que mi representada se dirigió, personalmente por ante la Dirección de Recursos Humanos (…), no ha obtenido ningún tipo de respuesta (…)”. Finalmente, solicitó que “(…) la presente demanda sea Declarada Con Lugar, y en consecuencia se decrete la Nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 850 de fecha 28 de Agosto de 2007, (…), se ordene tomar como base legal la normativa prevista en la Ordenanza sobre Jubilaciones y Pensiones (ley local), se ordene el reajuste del monto de la pensión y cancelación de la diferencia pagado sobre la pensión, desde su otorgamiento hasta la efectiva ejecución de la sentencia, tomando en cuenta los aumentos de sueldos que se produzcan en la Administración Pública, e igualmente se cancele la diferencia del monto cancelado por remuneración de fin de año, para ello solicito se ordene practicar experticia complementaria del fallo, en los términos del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil (…)”. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 12 de agosto de 2008, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente: “Llegado el momento de pronunciarse sobre el fondo de la querella, este Juzgado al efecto observa: (…omissis…) A este respecto, y una vez analizadas las actas que conforman el expediente, pasa este Juzgado a realizar las siguientes consideraciones. En fecha 03 de julio de 1996 entró en vigencia la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, publicada en Gaceta Municipal del Distrito Federal Extra N° 1602 de la misma fecha, que establecía el régimen legal para la obtención del beneficio de jubilación de los funcionarios del organismo querellado. Bajo la vigencia de esta Ordenanza el organismo querellado otorgó el beneficio de la jubilación a un grupo de empleados y funcionarios adscritos a ese ente, beneficios que fueron revocados por el ejecutivo municipal y posteriormente otorgados en los mismos términos iniciales (sic), mediante Resolución N° 188, publicada en la Gaceta Municipal N° 2746-1 de fecha 24 de abril de 2006, tal como se evidencia de los folios 24 a 34 del expediente, en acatamiento a la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 14 de octubre de 2005, Expediente N° 05-1838, la cual estableció el régimen de jubilación a aplicarse en el Municipio Libertador. Ahora bien, la referida sentencia en cuanto a la aplicabilidad de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, expresó lo siguiente: ‘(…) la Ordenanza objeto de anulación sólo sería aplicable a aquellos casos en los que los funcionarios públicos ya hubiesen obtenido el beneficio de la jubilación o pensión de conformidad con lo dispuesto en la Ley Local, debiendo en consecuencia aplicarse al resto de los procesos de jubilación que se encontrasen en curso o que se iniciaren con posterioridad a la referida nulidad lo señalado en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios(…)’ Negritas del Juzgado (sic). Visto el anterior extracto del citado fallo debe entenderse que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios es el instrumento normativo aplicable para el otorgamiento del beneficio de la jubilación a los funcionarios de esa dependencia, a partir de la publicación de la declaratoria de nulidad de la Ordenanza que regulaba esta materia, es decir, a partir del 14 de octubre de 2005, fecha del fallo dictado por la Sala Constitucional. Siendo ello así, se observa que la Administración Municipal otorgó el beneficio de jubilación y pensión a una serie de empleados y funcionarios de esa dependencia con fundamento en la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, la cual fue anulada por la Sala Constitucional en el citado fallo, encontrándose para ese momento vigente la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Sin embargo, y para proteger los derechos subjetivos que habían adquirido los funcionarios jubilados y pensionados con fundamento en la Ordenanza, el Máximo Tribunal de la República estableció la aplicabilidad de la Ley Nacional con efectos hacia el futuro a partir de la declaración de nulidad de la Ley Local. Por tanto, a tenor de lo expresado por la Sala Constitucional en el fallo citado, para que al funcionario o empleado de la Alcaldía del Municipio Libertador pueda otorgársele o conservar el beneficio de jubilación o pensión de acuerdo a lo establecido en la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, es necesario que dicho beneficio haya sido obtenido por el funcionario antes de la fecha de declaratoria de nulidad de la referida ordenanza, es decir, que disfrutara del beneficio otorgado antes del 14 de octubre de 2005, por cuanto a partir de dicha fecha sería aplicable en esta materia, inclusive para los beneficios solicitados y que se encontrasen en trámite, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Cabe destacar en este punto, que la obtención del beneficio de la jubilación o pensión se entiende efectivo cuando la Administración de forma expresa dicta un acto que reconoce tal derecho, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas que regulan la materia, por lo cual no basta que el funcionario cumpla con los requisitos para hacerse acreedor a este derecho, sino que debe mediar una actuación de la Administración, sea de oficio o a solicitud del funcionario, que otorgue el beneficio. Caso contrario, el funcionario solo (sic) tendría una expectativa de derecho. En el presente caso, se observa de los folios 13 al 16 que a la ciudadana recurrente le fue otorgado el beneficio de la jubilación mediante Resolución N° 850 del 28 de agosto de 2007, sin que se evidencie del expediente que el beneficio de la jubilación de la recurrente haya sido solicitado o tramitado antes del mes de octubre de 2005, manteniendo su condición de funcionaria activa hasta la notificación del otorgamiento del beneficio, por lo que a tenor de los dispuesto en la sentencia de la Sala Constitucional antes referida, no es aplicable al presente caso la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, al haberse otorgado el beneficio de la jubilación con posterioridad al fallo referido. Así se decide. (…omissis…) Por Las razones antes expuestas este Tribunal Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley decide declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada en ejercicio SUSANA YAGUARACUTO MARTINEZ (sic), antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana ELBA FELICIA SOSA DE MARRERO, también identificada, contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador”. (Mayúsculas y resaltado del a quo). III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 2 de junio de 2009, la abogada Susana Yaguaracuto, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones: Señaló, que el Juzgado a quo “(…) al dictar su fallo objeto de la presente Apelación vulneró el contenido de la artículos 12 y 243 ordinal 5to del Código de Procedimiento Civil vigente, e incurrió en el vicio de incongruencia negativa al no decidir en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, asimismo incurrió en el vicio de silencio de pruebas en cuanto a que desestimó las pruebas aportadas en cuanto a la violación del Derecho Constitucional a la Igualdad”. (Resaltado del original). Esgrimió, que la sentencia apelada se limitó a declarar “(…) Sin Lugar la Querella con tales argumentos, muy confusos por cuanto en el presente juicio se pide sea ordenada a la Administración la aplicación del Derecho a la igualdad por cuanto ya había sido Derogada la ordenanza año 2003 y en fecha 2006 y 2007, se probó que la Administración otorgó jubilación a un grupo de funcionarios, cuando digo confusa es por cuanto arguye que mi representada no había solicitado el beneficio antes del mes de octubre de 2005, cuando la sentencia fue publicada en el mes de octubre de 2004. Además no aparece en autos que los funcionarios a quienes se le otorgó el beneficio lo hubieren solicitado. No podríamos afirmar este hecho, menos aún cuando la administración en todos los casos actuó de oficio, o será que mi representada lo solicitó en el año 2007, es realmente contradictorio la pretensión opuesta”. Denunció, que “(…) se puede claramente verificar en autos que mi representada mucho antes de la anulación de la citada Ordenanza, (…) obtuvo el DERECHO al BENEFICIO de JUBILACIÓN por haber llenado los extremos requeridos en la misma para tal fin (…) por lo que ‘(…) una vez cumplidos los requisitos o lleno los extremos de la Ley Local, sólo procede el otorgamiento del beneficio bajo los parámetros de la misma y no mediante una ley que es menos favorable y que no estaba vigente o por lo menos no aplicaba el Municipio, para el momento en que le nació el derecho (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original). Arguyó, también que “(…) el tribunal a quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa y en el vicio de silencio de pruebas por cuanto: Determinó que estaban dados los supuestos de hecho para considerar que el acto administrativo de otorgamiento de Beneficio de Jubilación se ajusta a derecho, sin pronunciarse de manera alguna sobre los alegatos fechacientes (sic) en cuanto a la vulneración del Derecho a la Igualdad, por lo que debemos entender que no dictó su sentencia en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas”. (Resaltado y subrayado de original). Sostuvo, que en la decisión apelada se “(…) debió tomar en consideración que los funcionarios públicos como trabajadores o servidores públicos pueden acogerse a la normativa legal que más le beneficie tal como lo consagra el principio pro operario, en concordancia con la Constitución de la República que garantiza a toda persona conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los Derechos Humanos y la Igualdad ante la Ley”. Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar del “(…) presente Recurso de Apelación interpuesto contra la decisión dictada por al Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, y en consecuencia Revoque el fallo apelado y declare Con Lugar la Querella interpuesta contra la Alcaldía del Municipio Libertador”. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. Determinado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse respecto a la apelación incoada, para lo cual se observa lo siguiente: El presente recurso versa sobre la solicitud de aumento del porcentaje de la pensión de jubilación, que la abogada Susana Yaguaracuto, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Elba Felicia Sosa de Marrero, requiere conforme a la “Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al servicio de la Municipalidad del Distrito Federal”, Publicada en Gaceta Municipal del Distrito Federal Nº 1602 de fecha 3 de agosto de 1997, es decir al cien por ciento (100%) y ante tal petición, el Juzgado a quo determinó que en el presente caso no era aplicable la referida Ordenanza por cuanto en la Sentencia de fecha 14 de octubre de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se anuló el texto íntegro de la misma. Por su parte, la apoderada judicial de la ciudadana Elba Felicia Sosa de Marrero, apeló de la referida decisión manifestando que el Juzgador de Instancia “(…) al dictar su fallo objeto de la presente Apelación vulneró el contenido de los artículos 12 y 243 ordinal 5to del Código de Procedimiento Civil vigente, e incurrió en el vicio de incongruencia negativa al no decidir en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, asimismo incurrió en el vicio de silencio de pruebas en cuanto a que desestimó las pruebas aportadas en cuanto a la violación del Derecho Constitucional a la Igualdad”. (Resaltado del original). En tal sentido, respecto del vicio de incongruencia denunciado por la apoderada judicial de la parte recurrente en su apelación, contenido en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, esta Corte debe exponer que la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. En el anterior sentido, debe señalarse que la omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 eiusdem, conforme al cual el Juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa. Por su parte, la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 2638 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Editorial Diario Los Andes, C.A, ha señalado lo siguiente: “(…) Así las cosas, ha sido criterio de esta Sala que la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial (…)”. Siendo ello así, con el objeto de determinar si la sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho, debe determinarse, si efectivamente el Juzgado a quo, al momento de proferir su fallo incurrió en el vicio alegado por la representación judicial de la recurrente. Al respecto, observa esta Corte que según se desprende del escrito liberar de fecha 28 de noviembre de 2007, interpuesto por la apoderada judicial de la ciudadana Elba Felicia Sosa de Marrero, por ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, requirió que “(…) la presente demanda sea Declarada Con Lugar, y en consecuencia se decrete la Nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 850 de fecha 28 de Agosto de 2007, (…), se ordene tomar como base legal la normativa prevista en la Ordenanza sobre Jubilaciones y Pensiones (ley local), (…)”. En tal sentido, el Juzgado a quo mediante decisión fecha 12 de agosto de 2008, declaró que en el presente caso se observa que a la recurrente “(…) le fue otorgado el beneficio de la jubilación mediante Resolución N° 850 del 28 de agosto de 2007, sin que se evidencie del expediente que el beneficio de la jubilación de la recurrente haya sido solicitado o tramitado antes del mes de octubre de 2005, manteniendo su condición de funcionaria activa hasta la notificación del otorgamiento del beneficio, por lo que a tenor de los (sic) dispuesto en la sentencia de la Sala Constitucional antes referida, no es aplicable al presente caso la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, al haberse otorgado el beneficio de la jubilación con posterioridad al fallo referido (…)”. De esta forma, considera pertinente esta Corte traer a colación el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresa el carácter de reserva legal en materia de jubilaciones y pensiones de todos los funcionarios públicos, a nivel nacional, estadal o municipal. Así, dicho artículo de la Constitución de 1999 reza: “Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente. (…omissis…) La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales” Ahora bien, atendiendo a que la pensión de jubilación como derecho social de rango constitucional constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una vida digna en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios; las mismas deben ser otorgadas de conformidad con las especificaciones que establezca la Ley Nacional especial sobre la materia. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-855, de fecha 20 de mayo de 2009, caso: Luis Edgardo de la Santísima Trinidad Díaz Silva Vs Gobernación del Estado Aragua). Así mismo, resulta oportuno exponer lo decidido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante decisión Nº 3055, de fecha 14 de octubre de 2005, la cual respecto al recurso de interpretación solicitado en cuanto a la norma aplicable en casos como el de marras señaló: “Establecido lo anterior, observa esta Sala que en el caso de autos no se está en presencia de una solicitud de interpretación de textos legales, máxime cuando se desprende de la solicitud planteada, que los recurrentes, lo que pretenden es que se les esclarezcan dudas sobre la sentencia N° 1452 dictada por esta Sala, el 3 de agosto de 2004, que claramente pudo ser objeto de una aclaratoria o ampliación del fallo que no propusieron oportunamente, en razón de lo cual esta Sala declara improponible el presente recurso de interpretación. Sin embargo, y no obstante lo expuesto observa la Sala que en el fallo dictado el 3 de agosto de 2004, con ocasión al recurso de nulidad incoado contra la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, se indicó lo siguiente: ‘De acuerdo con lo antes expuesto, resulta evidente que, en el presente caso, el entonces Concejo Municipal del Distrito Federal invadió el ámbito de competencias exclusivas del Poder Legislativo Nacional al sancionar la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, incurriendo así en una usurpación de funciones, lo que lleva a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a declarar la nulidad por inconstitucionalidad de la citada Ordenanza, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide. (…omissis…) Por lo que, resulta evidente que la Ordenanza objeto de anulación sólo sería aplicable a aquellos casos en los que los funcionarios públicos ya hubiesen obtenido el beneficio de jubilación o pensión, de conformidad con lo dispuesto en dicha Ley local, debiendo en consecuencia aplicarse al resto de los procesos de jubilación que se encontraren en curso o que se iniciaren con posterioridad a la referida nulidad lo señalado en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (…omissis…) Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la Republica (sic), por autoridad de la Ley, declara IMPROPONIBLE el recurso de interpretación constitucional (…), del alcance de la sentencia publicada el 21 de octubre de 2004 en la Gaceta Oficial Número 38.048, dictada por esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 3 de agosto de 2004, en la que se anuló el texto completo de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza Sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Municipal del Distrito Federal N° 1602 del 3 de julio de 1996”. (Mayúsculas y resaltado del original). De lo anteriormente expuesto, lleva a esta Corte a destacar que es la Ley Nacional la que rige la materia de pensiones de jubilación para casos como el de autos, específicamente la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios. Por consiguiente, el instrumento jurídico aplicable al caso de autos para determinar si procede el reajuste de pensión de Jubilación que solicitó la recurrente, es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-51, de fecha 21 de enero de 2009, caso: Hortensia Isabel López Martínez Vs Gobernación del Estado Miranda). Visto ello así, en cuanto alegato señalado por la parte apelante consistente en el hecho de que el Juzgado a quo incurrió en el “(…) vicio de incongruencia negativa (…) por cuanto: Determinó que estaban dados los supuestos de hecho para considerar que el acto administrativo de otorgamiento de Beneficio de Jubilación se ajusta a derecho, sin pronunciarse de manera alguna sobre los alegatos fechacientes (sic) en cuanto a la vulneración del Derecho a la Igualdad (…)”. (Resaltado y subrayado de original). Debe exponer esta Corte que, respecto al principio de igualdad la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado en reiteradas oportunidades que el derecho a la igualdad implica brindar el mismo trato a todas las persona que se encuentran en idénticas o semejantes condiciones, por lo que aquellos que no se encuentran bajo tales supuestos podrían ser sometidos a un trato distinto, lo que hace posible que haya diferenciaciones legítimas, sin que tal circunstancia signifique alguna discriminación o vulneración del derecho a la igualdad (Vid. Sentencia N° 366 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 1° de marzo de 2007, caso: Jorge Reyes Graterol). En razón de lo anteriormente expuesto, observa este Órgano Jurisdiccional que consta a los folios veinticinco (25) al cuarenta y cuatro (44) del presente expediente, Resoluciones Nos. 188 y 006 de fechas 24 de abril de 2006 y 15 de junio de 2007, emanadas Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante las cuales la Administración a razón de lo acordado en la sentencia Nº 3055 de fecha 14 de octubre de 2005, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se le estableció que a partir de la publicación en Gaceta de ese fallo, todas las pensiones de jubilaciones que fueran otorgadas por el Municipio recurrido debía hacerlo conforme a lo previsto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, mas sin embargo ya las jubilaciones que se habían otorgado bajo la vigencia de la Ordenanza objeto de anulación mantendrían su vigencia, de tal manera que el Municipio recurrido resolvió, conforme al principio de auto tutela administrativa, otorgar plena vigencia a aquellas pensiones de jubilaciones que ya se habían concedido en el mes de agosto del año 2005, reconociendo así para estos casos la aplicación de la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, y sólo en los supuestos donde el beneficio de la jubilación hubiera sido concedido antes de la declaratoria de nulidad decretada por la referida Sala. Siendo ello así, debe exponer esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que en tales resoluciones no se evidencian igualdad alguna de condiciones entre los funcionarios beneficiados con la jubilación en base a la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal y la recurrente, por cuanto los mismos ya habían egresado de la Administración Municipal en calidad de jubilados para el momento en el cual la referida Sala en fecha 14 de octubre de 2005 había declarado la nulidad de toda la Ordenanza. En tal sentido, es oportuno destacar que la ciudadana Elba Felicia Sosa de Marrero, para la fecha en que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, declaró la nulidad de la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, todavía se encontraba activa en sus funciones como Archivólogo V, en la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, razón por la cual no se desprende en ningún momento que existió violación al principio de igualdad alegado por la representación judicial de la recurrente. En virtud de todo anteriormente expuesto, ésta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe señalar que el Juzgador de Instancia emitió de manera positiva, precisa y determinada su decisión, en cuanto lo requerido por la apoderada judicial de la ciudadana Elba Felicia Sosa de Marrero, respecto del instrumento jurídico aplicable para la determinación de la pensión de jubilación, pronunciamiento éste con el cual resolvió sobre la pretensión del reajuste del porcentaje del monto de su pensión de jubilación. De tal manera que, visto que no se evidencia violación al principio de igualdad entre los funcionarios beneficiados con la jubilación en base a la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal y la recurrente, por cuanto los mismos ya habían egresado de la Administración Municipal en calidad de jubilados para el momento en el cual la referida Sala en fecha 14 de octubre de 2005 había declarado la nulidad de toda la Ordenanza, mientras que la ciudadana Elba Felicia Sosa de Marrero, para ese momento todavía se encontraba activa en sus funciones como Archivólogo V, en la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, se concluye que en el caso de marras, el Tribunal a quo no incurrió en el vicio de incongruencia, razón por la cual esta Alzada desecha tal argumento, sostenido por la representación de la recurrente. Así se declara. Así las cosas, sobre la base de los razonamientos expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar la apelación interpuesta; y en consecuencia, confirma el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de agosto de 2008, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara. V DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida en fecha 24 de septiembre de 2008, por la abogada Susana Yaguaracuto, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de agosto de 2008, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la referida abogada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana ELBA FELICIA SOSA DE MARRERO, titular de la cédula de identidad Nº 3.403.903, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta. 3.- CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cinco (5) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES AJCD/23 Exp. Nº AP42-R-2008-001734 En fecha ______________ (____) de _________de dos mil diez (2010), siendo las _____________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2010-___________. La Secretaria.