EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000326 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 6 de julio de 2010, se recibió en la Unidad e Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 415-10, de fecha 30 de junio de 2010 proveniente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remite recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana ANA ISABEL SIMONES BERRA, titular de la cédula de identidad Nº 6.022.962, asistida por el abogado Eduardo José Ovalles Escalona, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 66.789, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM). Tal remisión se efectúa en virtud de la Consulta de Ley prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República contra la sentencia dictada por en fecha 28 de octubre de 2009 que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 28 de julio de 2010 se dio cuenta a esta Corte. Se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que esta Corte se pronunciara respecto de la Consulta de Ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo establecido en el artículo 94 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. El 3 de agosto de 2010, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Realizado el análisis correspondiente de las actas que componen el presente expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a dictar sentencia, en base a las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito presentado en fecha 30 de marzo de 2009, la parte recurrente expuso como fundamento de la pretensión interpuesta, los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren: Alegó que “[…] Ingres[ó] en el INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM) en fecha 16 de septiembre de 1987, con el cargo de Docente I, luego de muchos años de esfuerzo y constancia el día 24 de mayo de 1993 fue aprobado [su] ascenso a Jefe de Pre-escolar [sic], el cual desempeñ[ó] cabal y responsablemente. En fecha 25 de enero de 2006 fue publicada en Gaceta Oficial Nº 38.365 la Ley de Supresión y Liquidación del Instituto Nacional del Menor, mediante la cual se establecía el procedimiento a seguir a fin de suprimir y liquidar este ente creado en el año 1978 […]”. (Mayúsculas del recurrente, corchetes nuestros). Arguyó que “[…] en fecha 31 de diciembre de 2008 [l]e fue entregada notificación Nº OP-010508-01196 (anex[ó] marcada B), de la misma fecha, suscrita por el Director de la Oficina de Personal, ciudadano Julio Cesar González, mediante la cual se [l]e informaba de la supuesta decisión de la Junta Liquidadora del mencionado instituto de remover[la] del cargo de JEFE DE PREESCOLAR que venía desempeñando en el Centro de Educación Inicial de Atención Convencional ‘NATIVIDAD GUERRERO’, el cual se encontraba adscrito a la Dirección Seccional del Distrito Capital y Estado Vargas del INAM, la mencionada notificación expresaba que en ella se encontraba contenida en la Providencia Administrativa Nº JL-0912-08, de fecha 31 de diciembre de 2008, la cual se transcribía, sin contar con la firma de ninguno de los miembros de la Junta Liquidadora” (Mayúsculas y paréntesis del original, corchetes de este Órgano Colegiado). Apuntó que “[…] expresaba la referida comunicación que esa decisión agotaba la vía administrativa y contra ella solo podía ser ejercida [sic] Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial [sic] dentro de un lapso de tres meses […]” (Corchetes de esta Corte). Sostuvo que “[…] se [l]e informo [sic] que a partir de ese momento debía retirar[s]e del Centro de Atención en el cual laboraba, sin esperar el resultado de las gestiones reubicatorias de ley, así como tampoco se efectuó la notificación de retiro producto de resultado de tales gestiones ante el Ministerio de Planificación y Desarrollo, los cuales tampoco fueron efectuadas” (Corchetes de esta Corte). Relató que en la transcripción de la Providencia Administrativa Nº JL-0912-08, de fecha 31 de diciembre de 2008, se decidió i) su remoción del cargo que venía desempeñando; ii) el período de disponibilidad y efectuar las gestiones reubicatorias en otro órgano de la Administración; iii) notificarla de la decisión de conformidad a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y; iv) participarle que dicha decisión agotaba la vía administrativa y contra ella sóºlo procedía ser ejercido el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso de tres (3) meses, “Sin embargo, como se indicó anteriormente no se realizaron estas gestiones reubicatorias, y mucho menos se notificó a [su] persona el retiro, violando lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y su reglamento [sic]” (Corchetes nuestros). Manifestó que “[…] la discriminación de la cual fu[e] objeto por parte de la mencionada Junta Liquidadora del INAM, en franca violación de los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los cuales establece el derecho de todo ciudadano a la seguridad social garantizada por el Estado, en el acto administrativo recurrido quedó demostrada la violación del principio de Inclusión Social previsto en nuestra carta magna, entendiendo este concepto como el derecho de todas los venezolanas y todos los venezolanos puedan desarrollarse integralmente, cumpliendo con sus deberes y, sobre todo, ejerciendo sus derechos a la educación, a la seguridad social, a la seguridad ciudadana, a la sana alimentación, al trabajo, a la vivienda digna y al pleno desarrollo de la personalidad del individuo, entre otros, garantizando así la igualdad de condiciones y de oportunidades que faciliten la justicia social y que garanticen el desarrollo humano y la paz integral.” (Resaltado del recurrente, corchetes de este Órgano Colegiado). Afirmó que la Junta Liquidadora ha tenido por política que en el proceso de liquidación y supresión de ese Organismo, otorgar jubilaciones especiales a los funcionarios y obreros que tuviesen más de quince (15) años de servicios y cuarenta y cinco (45) años de edad, fundado en lo establecido en el artículo 6 de la ley del estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que establece que “el Presidente de la República puede acordar jubilaciones especiales a funcionarios con más de quince años de servicio, que no reúnan los requisitos de edad, siempre que existan circunstancias excepcionales que así lo justifiquen.” Adujo que “[…] la División de Personal del INAM emitió Circular Nº OP.802, mediante la cual solicitaba a todas las unidades un listado del personal y antecedentes de servicio de estos que ostentarán más de 15 años de servicio y 45 o más años de edad a fin de otorgar jubilaciones especiales a quienes cumplieran con estos requisitos. Anex[ó] copia fotostática de la mencionada Circular, se anex[ó] marcada ‘C’. Cabe preguntarse porque en [su] caso particular, con 22 años de servicios, todos ellos en la Institución y casi 50 años de edad porque no se [l]e otorgo [sic] este beneficio?” (Corchetes de esta Corte). Expresó que “[…] En el caso que nos ocupa, fueron otorgadas jubilaciones especiales a personal con menos tiempo de servicio que el prestado por [ella]. Se plantea como requisito tener más de 15 años de servicios a la Administración Pública, mas [sic] de 45 años de edad y encontrarse en situaciones sociales graves derivadas de cargas familiares, el cual es [su] caso pues [es] sostén [sic] de un hogar con dos hijas, por lo tanto, cumpl[ió] con los requisitos establecidos para el otorgamiento de este beneficio, resultando por tales motivos evidentemente injusto e ilegal que se [l]e haya retirado de la administración sin considerar [su] expediente para el otorgamiento de la jubilación especial” (Corchetes de este Órgano Jurisdiccional). Precisó que “t[iene] 22 años de servicios en la Administración Pública, todos ellos en el ente liquidado INAM y casi 50 años de edad. En una situación irregular, discriminatoria y violatoria de los principios de igualdad y equidad que deben orientar todos los actos de la Administración Pública, situación esta creada por las autoridades de la junta liquidadora fu[é] excluida del otorgamiento de este beneficio, siendo el caso que funcionarios INAM [sic] con las mismas características o con menos años de servicio si le fue otorgado, no considerándose [su] expediente para conferir este derecho a [su] persona” (Mayúsculas del recurrente, corchetes nuestros). Denunció que “[…] el acto administrativo de retiro no [l]e fue notificado, pues se intento [sic] que el acto de remoción cumpliera con ambos efectos, remoción y retiro, lo cual es completamente ilegal y alejado del procedimiento legalmente establecido […]” (Corchetes de esta Corte). Esgrimió que “[…] en ningún momento se [l]e notifico [sic] del resultado de las gestiones reubicatorias, así como tampoco el retiro de la Administración, En [sic] ese sentido, debió haberse dictado el acto siguiendo el procedimiento que para tal fin haya sido establecido, lo que se traduce en el quebrantamiento de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como los artículos 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Resaltado del recurrente, corchetes de esta Corte). Consideró que ese Tribunal debe restablecer la situación legal infringida, y declarar la nulidad del acto administrativo contendido en la Providencia Administrativa Nº JL-0912-08, por cuanto se encuentra dentro de los supuestos previstos en el numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y ordenar que se subsane la situación de ilegalidad e injusticia materializada en el acto y ordene lo procedente en cuanto a la notificación de retiro y el otorgamiento de la jubilación especial en igualdad de condiciones a aquellos funcionarios que le fue otorgado. II DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 30 de junio de 2009, la representación judicial del Instituto Nacional del Menor, por intermedio de su apoderada María Emilia Magallanes, interpuso escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, fundado en los siguientes argumentos: Alegó que “[…] es un hecho público y notorio que el Instituto Nacional del Menor se encuentra en la fase final del Proceso de Supresión y Liquidación, lo que conlleva a la terminación de la relación laboral con todos y cada uno de sus trabajadores, la transferencia de Programas y Proyectos y el inventario nacional y transferencia de bienes muebles e inmuebles a los entes u organismos que se dispongan al respecto, como consecuencia en futuro próximo a la extinción definitiva del mundo jurídico del Instituto que represent[a], por lo cual la Administración tenía la facultad de remover a la accionante en la oportunidad que estimó conveniente, esto por la decisión que no requiere la sustanciación de algún procedimiento administrativo previo a la decisión […]”. (Corchetes de esta Corte) Arguyó que “[…] en el caso que nos ocupa debe ser acogido con mayor fuerza debido a que el Estado Venezolano actúa mediante su majestuosidad (hecho del príncipe y la fuerza mayor), a través de la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor, que conlleva –repit[ió] – a la imperiosa obligación de culminar la relación laboral con todos y cada uno de sus trabajadores, ya que por razones de interés público general, sus disposiciones imperativas causan un incumplimiento sobrevenido de la obligación, siendo una causa no imputable a las partes, en el caso que nos ocupa, se materializa en la majestuosidad del estado Venezolano, que le permite crear o suprimir y liquidar Institutos Autónomos o cualesquiera otras estructuras organizativas del mismo Estado, no siendo imputable al ‘empleador’ el hecho irreversible impuesto por la investidura que detenta el Ejecutivo Nacional al dictar la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor […]”. (Paréntesis del original, corchetes nuestros). Sostuvo que “[…] al proceder la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, en uso de sus atribuciones consagradas en la Ley de Supresión del referido ente y de Ley del Estatuto de la Función Pública, a remover a la ciudadana ANA SIMONES BERRA, del cargo de Jefe de Pre-escolar [sic], que ocupaba en el referido ente actúo dentro del marco de la legalidad y en uso de las atribuciones otorgadas en el ordenamiento jurídico aplicable al caso de autos” (Mayúsculas del original, corchetes de este órgano Jurisdiccional). Relató que “[…] el procedimiento para la emanación del acto de remoción impugnado por la querellante, cumplió con el procedimiento necesario para ser dictado, como lo fue la emanación de una Providencia Administrativa Administrativo [sic] signada con el Nº JL-0912-08, a pesar de haberse realizado las gestiones necesarias para verificar si la querellante ostentaba la condición de Funcionario Público de Carrera, y que se demostró previa la revisión y el análisis exhaustivo de su expediente administrativo la Junta Liquidadora como máxima autoridad de dicho ente, decide retirar a la querellante del cargo que desempeñaba sin efectuar tales gestiones de reubicación ya que para el momento la circunstancia real y apremiante de la transferencia de los Programas y Proyectos del Instituto Nacional del Menor se efectuaba aceleradamente […]” (Corchetes de esta Corte). Manifestó que “[…] si bien es cierto el acto administrativo de notificación se encuentra suscrito por el Director de la Oficina de Personal del Instituto Nacional del Menor, como autoridad en materia de Personal dentro del Instituto y por tanto es el responsable para la valides [sic] del acto de notificación por delegación de los integrantes de la Junta Liquidadora del instituto Nacional del Menor, por lo cual surte pleno efecto pues es la Oficina de Recursos Humanos de los órganos y entes de la Administración Pública, en el caso que nos ocupa del INAM, la encargada de las notificaciones de los actos administrativos de remoción, siendo así que el acto administrativo de notificación contiene plasmada la transcripción integra [sic] de la Providencia Administrativa signada con el Nº JL-0912-08 de fecha 31 de diciembre de 2008, dictada por los integrantes de la Junta Liquidadora, para ello se demostrará en el lapso probatorio el contenido de la Providencia Administrativa signada con el Nº JL-0912-08, debidamente suscrita por los integrantes de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor para ese momento. […]” (Corchetes de este Órgano Colegiado). Afirmó que “[…] la ciudadana ANA SIMONES BERRA, fue notificada en fecha 31 de diciembre de 2008 del acto de remoción del cargo, dictado en la misma fecha por la Junta Liquidadora del Instituto, el cual fue plasmado íntegramente en el texto del oficio Nº OP-010508/01196, suscrito por el Director de Personal, y en cuyo margen inferior derecho se puede observar, un recuadro, donde se estampan los datos de la persona que recibe el oficio, los cuales, fueron identificados por la propia querellante, tales como: Nombre del querellante, número de la cédula, hora de recibido y su firma. En dicho acto, se le informa que [fue] removida del cargo de JEFE DE PREESCOLAR que desempeñaba para el Instituto y que en vista de la revisión de su expediente de personal, se observó que posee la condición jurídica de funcionario de carrera, pero por razones ya expuestas no se dio cumplimiento. Asimismo se le indic[ó] las vías administrativas para su impugnación y el lapso legal para ello.” (Negritas y mayúsculas del original, corchetes nuestros). Señaló que “[…] Con relación a la procedencia de la Jubilación Espacial que alega la ciudadana in comento no haber sido otorgada, le informo a este digno Tribunal en relación al personal que labora para el Instituto Nacional del Menor como Docente. Al respecto observo se debe comenzar por definir que debemos entender por personal Docente. En tal sentido, la Ley Orgánica de Educación en su artículo 77, determina quienes integran el personal Docente [sic], al señalar: ‘El Personal docente estará integrado por quienes ejerzan funciones de enseñanza, orientación, planificación investigación, experimentación, evaluación, dirección y supervisión en el campo educativo…’, norma que debe aplicarse en concordancia con el artículo 2 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, el cual dispone: ‘Se entiende por personal docente, quienes ejerzan cualesquiera de las funciones señaladas en el artículo 77 de la ley Orgánica de Educación, bien sea en condición de personal ordinario o de personal interino…’.” (Corchetes de esta Corte). Adujo que “[…] para ese personal que cumple funciones docente [sic], la Ley Ejusdem ha señalado expresamente en su artículo 106, cuales son los requisitos que deben para hacerse acreedor del beneficio de jubilación, a saber: ‘El personal docente adquiere el derecho de jubilación con veinticinco años de servicio activo, en la Educación y con un monto de ochenta por ciento del sueldo en referencia …’ y en relación a las normas establecidas en esta Ley, hay que señalar que dispone en [sic] régimen mixto para el personal Docente al servicio del Estado, en el sentido que ella se aplica con preferencia a aquellas materias en que la relación de trabajo de los Docentes debe dársele un tratamiento especial, como es el caso de la Jubilación.” (Mayúsculas del original, corchetes de este Órgano Colegiado). Expresó que “En el caso que nos ocupa de la ciudadana ANA SIMONES BERRA, se debe aplicar la norma especial que regula la materia en estudio, en tal sentido la normativa pertinente como marco para la resolución del hecho planteado, es el régimen de pensión y jubilación contenida en la Ley Orgánica de Educación y su Reglamento, por haber ejercido desde su ingreso al Instituto Nacional del menor hasta su egreso las funciones del Personal Docente y ello se demuestra de la revisión de su expediente administrativo consignado ante este Tribunal dentro del lapso previsto […]” (Mayúsculas y negritas del Organismo recurrido, corchetes nuestros). Precisó que “[…] acerca de la validez de las jubilaciones a los docentes es necesario destacar que en materia de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos a tenor de lo dispuesto en el artículo 147 in fine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, está reservada a la ley nacional, razón por la cual , las jubilaciones otorgadas por la administración nacional, estadal o Municipal, deben atenerse a los requisitos previstos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, o como en el presente caso los establecidos en la Ley orgánica de educación [sic] y, en modo alguno pueden los Poderes Legislativo estadales o municipales, establecer requisitos distintos a los fijados a nivel nacional en esta materia toda vez que aquellos resultaría en cualquier caso inaplicables por vulnerar la reserva legal y el instrumento que estableciera habría de ser, obligatoriamente desaplicado por control difuso.” (Negrilas del original, corchetes de esta Corte). III DEL FALLO CONSULTADO En fecha 28 de octubre de 2009, el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y para ello razonó de la siguiente manera: “ […] Observa el Tribunal que la querella fue admitida el día 02 [sic] de abril de 2009, concediéndosele en dicho auto a la Administración accionada un tiempo de quince (15) días hábiles para que se formalizara su citación más quince (15) de despacho para que diese contestación a la querella según lo dispuesto en los artículos 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 79 y 80 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dicho lapso comenzó a correr el 21 de abril de 2009, fecha en la cual el Alguacil de este Tribunal dejó constancia en el expediente de haber citado al Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, con vencimiento el 08 [sic] de junio de 2009 sin que se hubiese dado contestación, de allí que la querella se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide. Señal[ó] la querellante que en fecha 25 de enero de 2006 fue publicada en la Gaceta Oficial N° 38.365 la Ley de Supresión y Liquidación del Instituto Nacional del Menor, mediante la cual se estableció el procedimiento a seguir a fin de suprimir y liquidar el referido Instituto. Ahora bien, el 31 de diciembre de 2008 se le notificó la decisión de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor de removerla del cargo de Jefe de Preescolar que venía desempeñando en el Centro de Educación Inicial de Atención Convencional (Maternal) “Natividad Guerrero”, Centro adscrito a la Dirección Seccional Distrito Capital y Estado Vargas del referido Instituto. A ese acto la actora le imputa violación de los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que -dice- es política de la Junta Liquidadora del INAM en el proceso de liquidación y supresión de ese organismo, el otorgamiento de jubilaciones especiales a los funcionarios y obreros que tuviesen más de 15 años de servicio y 45 años de edad, fundamentándose en lo previsto en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias y Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Que en el presente caso fueron otorgadas jubilaciones especiales a personal con menos tiempo de servicio que el prestado por su persona, ya que se planteó como requisito tener más de 15 años de servicios en la Administración Pública, más de 45 años de edad y encontrarse en situaciones sociales graves derivadas de cargas familiares, el cual -asevera- es su caso, pues es sostén de un hogar con dos hijas, por lo tanto cumple con los requisitos establecidos para el otorgamiento de dicho beneficio. Pasa este Tribunal a examinar la situación planteada en el presente caso, y en ese sentido observa que la recurrente le imputa a la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor haber violado los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al derecho que tiene todo venezolano a la seguridad social garantizada por el estado [sic], en razón de que ella tenía derecho a una jubilación especial, la cual le fue truncada por habér[la] removido en lugar de acordarse dicho beneficio. En tal sentido observa el Tribunal, que en el presente caso, la jubilación pretendida es especial y no reglamentaria, esto comporta que la querellante sólo tenía como expectativa legítima la realización del trámite, y no el otorgamiento del beneficio, pues debe recordarse que no existe derecho subjetivo a obtener la jubilación especial que se prevé en el artículo 6 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias y Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, dado que este otorgamiento está atribuido como facultad discrecional al Presidente de la República y no a la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor. El citado artículo 6 establece dos requisitos a cumplir por parte del aspirante; uno de naturaleza objetiva, cual es el de haber cumplido quince (15) años de servicios públicos y, el otro de carácter subjetivo, cual es, el de encontrarse el solicitante en ‘circunstancias excepcionale’, así pues que, es de apreciación discrecional del Presidente de la República o del Funcionario a quien éste delegare, estimar cumplido este requisito, discrecionalidad que es bueno dejar sentado, sólo es revisable cuando se exceda los límites de la proporcionalidad. Determinado lo anterior y siendo que la actora señaló que lo pretendido contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor era la tramitación por parte de ésta de la jubilación especial, estima el Tribunal que sobre la misma pesaba la carga de demostrar que reunía los dos (2) requisitos antes señalados para que éste Juzgador pudiese derivar méritos suficientes para ordenar al Instituto querellado el trámite de la jubilación especial, lo cual no hizo, pues no trajo a los autos pruebas de encontrarse en situaciones sociales graves derivadas de cargas familiares, inobservando que ésta es la circunstancia excepcional que invoca. Por lo demás se percata el Tribunal que no hay constancia a los autos de que la actora haya solicitado estando aún activa la jubilación especial, así pues que ante tales evidencias, obligada estaba la querellante a demostrar en esta Sede que existían “circunstancias excepcionales” que justificaran el trámite, esto es que se llevara la petición al Presidente de la República, para que fuese éste quien en base a sus facultades discrecionales estimase suficiente o no el mérito de la excepcionalidad invocada. Ante esta omisión probatoria, éste Juzgado declara que no existe violación a la seguridad social, y así se decide. Aunado a ello, observa el Tribunal que en los casos de las jubilaciones especiales o llamada de gracia por la doctrina no puede alegarse discriminación por el hecho de que se acuerde a unos funcionarios y a otros no, pues se trata de una concesión que descansa en un poder discrecional del Presidente de la República o de su delegado, quien es el llamado a determinar las circunstancias excepcionales requeridas en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias y Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, de allí que mal puede invocarse obligatoriedad en su otorgamiento pues esto sólo es posible cuando se tiene el derecho subjetivo. Amén de ello la actora no demostró cuales fueron las circunstancias excepcionales que justificaron la concesión de las otras jubilaciones y por ende tampoco que ella tuviese en esa misma situación, en tal razón se declara infundada la discriminación alegada, y así se decide. Denuncia la querellante que en ningún momento se le notificó el resultado de las gestiones reubicatorias y tampoco el retiro de la Administración, violándose con ello el procedimiento legalmente establecido. Para decidir al respecto, este Tribunal revisa las actas procesales y constata que a los folios 10 al 12 del expediente judicial, riela el acto de remoción suscrito por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, a través de la cual deciden remover a la ciudadana Ana Isabel Simones Berra del cargo de Jefe de Preescolar, y a su vez le informan que por cuanto ‘…posee la condición jurídica de funcionaria de carrera, este Despacho debe otorgar el correspondiente periodo de disponibilidad y efectuar oportunamente las respectivas gestiones reubicatorias en otro órgano o ente de la Administración Pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la función Pública, en concordancia con el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa…’. En este orden de ideas, debe este Tribunal advertir que el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa establece lo siguiente: ‘Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito’. Ahora bien, atendiendo al citado artículo 84 y al criterio tanto del antiguo titular como de quien hoy suscribe, que los trámites reubicatorios solamente estará la Administración obligada a realizar cuando la remoción sea consecuencia de una reestructuración de personal, tal como lo prevé el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que para remover y retirar a la actora, se debió respetar el procedimiento legalmente establecido, esto es una vez removida pasarse a disponibilidad por el lapso de treinta (30) días a fin de realizar los trámites administrativos reubicatorios, el cual no consta en autos que se haya realizado, por tal motivo estima este Tribunal que la Providencia Administrativa N° JL-0912-08 dictada el 31 de diciembre de 2008 por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor ha de ser considerada válida y conforme a derecho, mas no el retiro, por cuanto la administración recurrida no trajo a los autos prueba alguna que demostrase que se realizaron los trámites administrativos establecidos en la normativa legal a fin de realizar o tramitar la reubicación de la querellante en un cargo de igual o superior jerarquía al que ejercía antes de su remoción, pues tratándose de uno de los supuestos previstos en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estaba obligada la administración a cumplir con dicho trámite, tal como en el propio acto de remoción se indicó sobre el pase a disponibilidad, pero se reitera, no consta en el expediente administrativo ni en el judicial, prueba alguna (documental) que la administración haya cumplido con los trámites reubicatorios, lo que deviene en ilegal el retiro de la hoy querellante, y así se decide. Declarado ilegal el retiro, resulta forzoso ordenar la reincorporación por el lapso de un (1) mes a los fines de que se lleve a cabo los trámites administrativos pertinentes por ante cualquier ente de la Administración Pública Nacional por ante el ente ministerial competente para ello, como es el Ministerio del Poder Popular para la Planificación, cancelándosele a la querellante sólo el salario correspondiente a ese mes. II DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado Eduardo José Ovalles Escalona, actuando como apoderado judicial de la ciudadana ANA ISABEL SIMONES BERRA, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM). SEGUNDO: Se ordena a la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor la reincorporación de la querellante por el lapso de un (1) mes a los fines de que se lleve a cabo los trámites administrativos pertinentes por ante cualquier ente de la Administración Pública Nacional por ante el ente ministerial competente para ello, como es el Ministerio del Poder Popular para la Planificación, cancelándosele a la querellante sólo el salario correspondiente a ese mes, el cual deberá ser cancelado de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo de Jefe de Preescolar. TERCERO: Por lo que se refiere a la solicitud de jubilación especial que reclama la querellante, se niega por las razones expuestas en la motiva de este fallo. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la competencia para conocer de la presente consulta: Previo a la decisión de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de octubre de 2009, prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, las Cortes de lo Contencioso Administrativo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer en Consulta de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. En atención a la disposición legal contenida en el artículo 72 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, considera esta Corte que resulta, en efecto, procedente someter a consulta legal obligatoria la decisión adoptada por el Tribunal de la causa, ya identificado, toda vez que dicha decisión resultó, aunque parcialmente, desfavorable a la defensa esgrimida por la representación de la República, en lo que respecta a la reincorporación de la querellante por el lapso de un (1) mes a fin de hacer las gestiones reubicatorias pertinentes. En ese sentido, hay que precisar que la revisión mediante consulta se ha de circunscribir al aspecto de la decisión que resultó contraria a los intereses de la República y así se declara. Establecido lo anterior, pasa esta Corte en consulta a analizar el presente fallo en los siguientes términos. Del acto de retiro de la funcionaria. Ahora bien, la recurrente en su escrito libelar sostuvo que “[…] el acto administrativo de retiro no [l]e fue notificado, pues se intento [sic] que el acto de remoción cumpliera con ambos efectos, remoción y retiro, lo cual es completamente ilegal y alejado del procedimiento legalmente establecido […]” (Corchetes de esta Corte). Igualmente, alegó que “[…] en ningún momento se [l]e notifico [sic] del resultado de las gestiones reubicatorias, así como tampoco el retiro de la Administración, En [sic] ese sentido, debió haberse dictado el acto siguiendo el procedimiento que para tal fin haya sido establecido, lo que se traduce en el quebrantamiento de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como los artículos 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Resaltado del recurrente, corchetes de esta Corte). Sin embargo, la representación judicial del Organismo querellado en su escrito de contestación al libelo señaló que la emanación de la Providencia Administrativa Nº JL-0912-08, mediante la cual se notificó a la querellante de que se realizaron“[…] las gestiones necesarias para verificar si la querellante ostentaba la condición de Funcionario Público de Carrera, y que se demostró previa la revisión y el análisis exhaustivo de su expediente administrativo la Junta Liquidadora como máxima autoridad de dicho ente, decide retirar a la querellante del cargo que desempeñaba sin efectuar tales gestiones de reubicación ya que para el momento la circunstancia real y apremiante de la transferencia de los programas y Proyectos del Instituto Nacional del Menor se efectuaba aceleradamente, habiéndose fijado un lapso para la liquidación por parte de la Junta Liquidadora que no diera lugar para efectuar las gestiones de reubicación a un grupo de trabajadores entre los cuales se encuentra la ciudadana in comento […]”. (Corchetes de esta Corte). Por otra parte, el a quo en su decisión estableció que “[…] los trámites reubicatorios solamente estará la Administración obligada a realizar cuando la remoción sea consecuencia de una reestructuración de personal, […], se debió respetar el procedimiento legalmente establecido, esto es una vez removida pasarse a disponibilidad por el lapso de treinta (30) días a fin de realizar los trámites administrativos reubicatorios, el cual no consta en autos que se haya realizado, por tal motivo estima este Tribunal que la Providencia Administrativa N° JL-0912-08 dictada el 31 de diciembre de 2008 por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor ha de ser considerada válida y conforme a derecho, mas no el retiro, por cuanto la administración recurrida no trajo a los autos prueba alguna que demostrase que se realizaron los trámites administrativos establecidos en la normativa legal a fin de realizar o tramitar la reubicación de la querellante en un cargo de igual o superior jerarquía al que ejercía antes de su remoción, pues tratándose de uno de los supuestos previstos en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estaba obligada la administración a cumplir con dicho trámite […].” (Corchetes de esta Corte). Ahora bien, de la revisión del expediente judicial se desprende que el Oficio de Notificación Nº OP-010508-01196 de fecha 31 de diciembre de 2008, contentivo de la Providencia Administrativa Nº JL-0912-08, se expresó lo siguiente: […omissis…] “PRIMERO: Remover a la ciudadana ANA ISABEL SIMONES, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.022.962 del cargo de JEFE DE PREESCOLAR que desempeña en el Centro de Educación Inicial de Atención Convencional (Maternal) ‘Natividad Guerrero’, Centro adscrito a la Dirección Seccional Distrito Capital y Estado Vargas, del Instituto Nacional del Menor, a partir de la fecha de su notificación. SEGUNDO: Por cuanto la ciudadana ANA ISABEL SIMONES, ya identificada, posee la condición jurídica de funcionaria de carrera, es[e] Despacho debe otorgar el correspondiente período de disponibilidad y efectuar oportunamente las respectivas gestiones reubicatorias en otro órgano o ente de la Administración Pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. TERCERO: Notificar a la interesada de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con las previsiones de los artículos 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. CUARTO: En garantía del derecho a la defensa se le participa que la presente decisión agota vía administrativa, en consecuencia solo podrá ser ejercido contra ella el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por ante un Juzgado con competencia en lo Contencioso Administrativo de esa Región, dentro de un lapso de tres (3) meses, contado a partir de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.” (Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte). Así las cosas, esta Corte considera necesario señalar en primer lugar las diferencias existentes entre los actos administrativos de remoción y de retiro, en efecto la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad que gozan los funcionarios públicos, los funcionarios de libre nombramiento y remoción y los funcionarios afectados por medidas de reducción de personal. La remoción en el caso de los funcionarios de carrera que se encuentren en alguno de los supuestos anteriores, no pone fin a la relación de empleo público puesto que estos funcionarios pueden ser reincorporados en un cargo de igual o mayor jerarquía y remuneración al cargo que desempeñaba; mientras que el retiro implica la finalización de la relación de empleo público, en los casos de ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción o en los casos en que se aplica la medida de reducción de personal. De allí, se concluye que los actos de remoción y retiro son actos administrativos diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hecho disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto administrativo de retiro no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél. Si bien en ocasiones ambos actos están vinculados en una relación de procedencia, pero no de causalidad, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir vicios y efectos distintos. Aplicando lo anterior al caso de autos, en virtud del reconocimiento expreso que hace la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor (INAM) de la condición de funcionario público de carrera de la recurrente, gozaba de estabilidad y por tanto la Administración antes de proceder al retiro definitivo debía realizar las gestiones reubicatorias. Ahora bien, de la revisión exhaustiva del expediente judicial y del expediente administrativo, no se observa que se hayan efectuado las gestiones correspondientes a la reubicación de la funcionaria recurrente, ello en atención a la situación de disponibilidad en que fue colocado, como consecuencia de la emisión de la Providencia Administrativa de fecha 31 de diciembre de 2008, dictada por la mencionada Junta Liquidadora. Aunado a ello,. la representación judicial del Organismo recurrido afirmó en su escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial que la Junta Liquidadora decidió retirar a la querellante del cargo desempeñado en virtud del apremió que tenían por transferir los Programas y Proyectos pertenecientes al Instituto Nacional del Menor (INAM). Este Órgano Colegiado destaca que, para que sea válido el retiro de los funcionarios afectados por cambios en la organización administrativa, como en el presente caso, donde se estaba suprimiendo el Instituto querellado, debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida. Ello así, es necesario señalar que, la representación judicial de la Junta Liquidadora no efectuó las gestiones reubicatorias correspondientes, incumpliendo –se insiste- con el deber de la Administración de preservar el derecho a la estabilidad del funcionario y la obligación que se cumple a través de actos materiales, que demuestren la intención de la Administración de reubicar al funcionario removido. Asimismo, se desprende del folio 20 del expediente judicial copia simple de los Antecedentes de Servicio de la funcionaria Ana Isabel Simones, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Participación y Protección Social, el cual por no haber sido impugnado durante el presente proceso gozan de pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, donde se demuestra que la recurrente egreso del Instituto Nacional del Menor fue el 31 de diciembre de 2008, sin que la Administración pudiera demostrar prueba en contrario. Determinado lo anterior, resulta oportuno destacar que este Órgano Jurisdiccional a través de la sentencia Nº 2010-1187, de fecha 10 de agosto de 2010, (caso:Magaly Coromoto Briceño Valbuena Vs. Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor ), en relación al tema de la reincorporación señaló lo siguiente: “[…] al no haberse efectuado las gestiones reubicatorias la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Menor, a los fines de lograr la ubicación de la funcionaria en otro órgano o ente de la Administración Pública, en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que ésta ostentó, comparte esta Corte el criterio esgrimido por el Juzgador de Instancia referido a que siendo la ciudadana Magaly Coromoto Briceño Valbuena, una funcionaria de carrera ‘(…) se tiene que si goza del beneficio de la estabilidad, pero en los términos consagrados en el propio Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual se ve cubierto y garantizado en el denominado ‘período de disponibilidad’ (…) en el cual el funcionario se encuentra en situación efectiva de ejercicio a todos los efectos, durante cuyo lapso, el organismo tomará las medidas necesarias para tratar de reubicar al funcionario removido. De modo que, no basta que el organismo querellado haya cumplido con unas determinadas gestiones reubicatorias, sino que es necesario que las mismas se ejecuten durante ese lapso (…). En el caso de autos se desprende que dichas gestiones fueron expresamente omitidas (…)”, por tanto procede su reincorporación al último cargo de carrera ejercido por la misma, por el referido período de disponibilidad, es decir, un (1) mes, a los fines de que la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias de la ciudadana Magaly Coromoto Briceño Valvuena, así como el pago por dicho lapso. Así se declara.” Ello así, aplicando lo anterior al caso de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, resulta evidente que la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor era responsable de efectuar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas en cualquier entidad de la Administración Pública Nacional, igualmente se evidencia de autos que dichas gestiones reubicatorias no fueron efectuadas, en consecuencia esta Corte estima procedente lo expuesto por el a quo en el sentido de ordenar a la mencionada Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor la reincorporación de la querellante al cargo desempeñado por el lapso de treinta (30) días a fin de tramitar las gestiones reubicatorias conducentes, y el consecuente pago del mes de disponibilidad el cual deberá ser cancelado de manera integral con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo fijado al cargo de Jefe de Preescolar con el cual fue removida Así se decide. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. COMPETENTE para conocer en consulta la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto en de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de octubre de 2009, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ANA ISABEL SIMONES BERRA, titular de la cédula de identidad Nº 6.022.962, asistida por el abogado Eduardo José Ovalles Escalona, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 66.789, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM). 2. CONFIRMA el fallo sometido a consulta. Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (06) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES ASV/22 Exp. Nº AP42-N-2010-000326 En fecha ______________ ( ) de _______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _______________ de la_______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. La Secretaria.