EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-001127 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 26 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 1.111-2008 de fecha 22 de mayo de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ EUGENIO TEJADA TOVAR, titular de la cédula de identidad N° 9.872.000, debidamente asistido por el abogado Alexis Rafael Moreno, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.984, contra el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO APURE. Tal remisión se efectuó, en virtud del auto de fecha 22 de mayo de 2008, por el cual el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por el abogado Alexis Rafael Moreno, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada en fecha 21 de noviembre de 2007, que declaró Sin Lugar el recurso interpuesto. En fecha 29 de junio de 2008, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de esta misma fecha se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ordenó notificar a las partes, así como al Procurador General del Estado Apure, en el entendido que una vez constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, comenzarían a transcurrir los ocho (08) días hábiles conforme a lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia del Poder Público, y vencidos estos se daría inicio a los cinco (05) continuos que se le conceden como término de la distancia, así como el inicio de la relación de la causa cuya duración será de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó la apelación interpuesta. Asimismo, visto que el domicilio de las partes se encontraba en el Estado Apure, se ordenó comisionar al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Sur, en virtud de las consideraciones contenidas en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. En esta misma fecha, se libraron los Oficios Nros. CSCA-2008-8697, CSCA-2008-8698 y CSCA-2008-8699, dirigidos a los ciudadanos Procurador General del Estado Apure, Presidente del Consejo Legislativo del Estado Apure y Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Sur, respectivamente, así como boleta de notificación dirigida al ciudadano José Tejada Tovar. El 23 de septiembre de 2008, el ciudadano Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó copia del oficio de comisión dirigido al Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Sur, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el 18 de ese mismo mes y año. El 6 de mayo de 2009, se recibió del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, el oficio N° 0498-2009 de fecha 19 de marzo de 2009, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 29 de julio de 2008. Mediante auto de fecha 19 de mayo de 2009, se dejó constancia que visto el oficio Nº 0498-2009 de fecha 19 de marzo de 2009, emanado del Juzgado en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, mediante el cual se notificó a las partes del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 29 de julio de 2008, comenzarían a transcurrir al día de despacho siguiente al presente auto los ocho (08) días hábiles que alude el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, así como los cinco (05) días continuos concedidos como término de la distancia, y vencidos éstos, se daría inicio a la relación de la causa contemplada en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuya duración será de quince (15) días de despacho dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó su apelación. El 2 de junio de 2009, el abogado David Alfredo Manrique Maluenga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N º 16.230, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano José Eugenio Tejada Tovar, consignó escrito de fundamentación de la apelación. El 20 de julio de 2009, se dejó constancia del inicio del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. El 28 de julio de 2009, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho otorgados para la promoción de pruebas. El 20 de octubre de 2009, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral el día miércoles 11 de agosto de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 11 de agosto de 2010, el abogado David Alfredo Manrique Maluenga, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano José Eugenio Tejada Tovar, consignó escrito de informes. Mediante auto de fecha 12 de agosto de 2010, se dejó constancia que visto el auto dictado en fecha 20 de octubre de 2009 y de conformidad con lo establecido en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, este Órgano Jurisdiccional revocó el referido auto, y ordenó pasar el presente expediente al juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL a los fines que dicte la decisión correspondiente. El 13 de agosto de 2010, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 23 de marzo de 2007, el ciudadano José Eugenio Tejada Tovar, asistido por el abogado Alexis Rafael Moreno López, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Manifestó que mediante contrato de trabajo de fecha 1º de agosto de 2005, el Consejo Legislativo del Estado Apure lo contrató con el cargo de Adjunto al Director de Personal, con un sueldo mensual de Bs. 1.265.000,00 por un lapso de cinco (05) meses. Que mediante Resuelto Nº 047 de fecha 14 de agosto de 2006, el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Apure, le reconoció el tiempo de servicio y fecha de ingreso desde el 9 de diciembre de 2004, siendo ésta la fecha real de ingreso, hasta el 11 de enero de 2007, fecha en la cual le notifican de su destitución. Sostuvo que mediante Resuelto Nº 055 de fecha 6 de enero de 2006, el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Apure lo designó en el cargo de Director de Personal, hasta el 5 de enero de 2007, cuando la Presidenta del aludido Consejo Legislativo resolvió destituirlo del cargo de Director de Personal, siendo notificado el 11 de ese mismo mes y año. Denunció que el acto administrativo de destitución está viciado de nulidad absoluta, por haberse dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento aplicable, toda vez que “[…] el artículo 7 del Resuelto impugnado, [lo] destituye del cargo de Director de Personal; es decir, [le] aplica un acto administrativo sancionatorio de destitución sin el procedimiento disciplinario de destitución establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.” Que “Destituir sin un procedimiento sancionatorio de destitución, vicia la destitución de nulidad absoluta, por violación al debido proceso, contemplado en el artículo 49 encabezamiento de la Constitución Nacional, derecho constitucional violado, que es el fundamento para declarar nulo el acto, por mandato del artículo 25 eiusdem, que establece la nulidad de todo acto que viole derechos constitucionales, entre ellos el derecho constitucional al debido proceso.” (Negrillas del original) Alegó que la destitución se hizo sin procedimiento y en violación del derecho a la defensa, por cuanto no fue notificado del inicio del procedimiento para presentar sus defensas, pruebas y conclusiones, y en consecuencia el acto resulta nulo por mandato de los artículo 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Sostuvo que el “[…] acceso a la justicia administrativa y a [la] tutela efectiva dentro de la administración, tiene como trascendencia jurídica arreglar los conflictos en vía administrativa, utilizando la extraordinaria e importante vía administrativa, a la cual no [pudo] acceder por cuanto se [le] cerró de manera total, acudiendo a la destitución directa […] sin duda alguna, se [le] violó el artículo 26 de la Constitución Nacional, lo que vicia de nulidad absoluta el acto de destitución, por mandato del artículo 25 de la Constitución Nacional y artículo 19 ordinales 1° primer supuesto (Nulidad Constitucional) y el 4° segundo supuesto (Prescindencia de Procedimiento) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.” Denunció la violación del derecho a la presunción de inocencia, dado que el acto impugnado “[…] condenó y sancionó de inmediato y sin fórmula de juicio, toda vez que [lo] declaró culpable de destitución , sin permitir[le] ser inocente hasta tanto no fuera declarado después de un procedimiento administrativo dictado al efecto: En el caso de autos, se [le] condenó sin ser oído y sin que se [le] presumiera inocente durante el procedimiento de destitución, en virtud de que hubo una condena sin juicio.” (Negrillas del original). Sostuvo que el acto administrativo objeto de impugnación incurrió en violación a la cosa juzgada administrativa, puesto que según sus dichos “[…] no se [le] puede juzgar dos veces por vía de destitución; es decir, la primera vez el 6 de enero de 2006 y la segunda vez el 11 de enero de 2007, por constituir un acto administrativo firme que [cree] cosa juzgada administrativa y que [le] produjo derechos, entre ellos a cobrar todos los beneficios de Caja de Ahorro, Seguro Social, Fondo de Jubilaciones, Prima por Hijos, Prima por Méritos, Prime de Antigüedad, Bono Vacaciona, Prima de Profesionalización, Prima por Hogar y Prima de Jerarquía […].” En razón de las consideraciones expuestas, solicitó se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares que lo destituyó y prescindió de sus servicios del cargo de Director de Personal del Consejo Legislativo del Estado Apure contenido en el Resuelto N° 05 de fecha 5 de enero de 2007, así como se ordene su reincorporación al cargo de Director de Personal con los sueldos dejados de percibir desde el 11 de enero de 2007, tomando para ello como sueldo mensual la cantidad de Dos Millones Novecientos Treinta y Seis Mil Bolívares (Bs. 2.936.000,00). II DEL FALLO APELADO En fecha 21 de noviembre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Eugenio Tejada Tovar, con fundamento en las siguientes consideraciones: “El tema a decidir en el presente Recurso lo constituye la impugnación del Acto Administrativo de efectos particulares de fecha 05 de enero de 2007, emanado de la Presidenta del Consejo Legislativo del Estado Apure. Mediante el cual se Destituyó del cargo de Director de Personal del Consejo Legislativo del Estado Apure, al Ciudadano JOSÉ EUGENIO TEJADA TOVAR de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por cuanto dicho acto presuntamente adolece de vicios de nulidad absoluta; en virtud de que el mencionado acto remueven al recurrente del cargo de Director de Personal del Consejo Legislativo del Estado Apure, fundamentado en que, el cargo que ejercía es de libre nombramiento y remoción, alegando el querellante que el acto administrativo de remoción viola lo establecido en los articulo 25 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el articulo 19 numeral 1º Y 4 de la Ley de Procedimientos Administrativos y el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que está viciado de nulidad absoluta. […Omissis…] Sin embargo, ante los alegatos formulados, este Tribunal debe pronunciarse en primer lugar sobre la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por la parte actora, observando al respecto que la Constitución de la República indica en su artículo 146 que: ‘Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.’. Tal como lo indica la propia norma Constitucional, la naturaleza de los cargos de los órganos de la administración pública es de carrera administrativa, y sólo por excepción no ampara tal condición a los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los contratados y obreros. Dentro de este sistema de carrera administrativa, el artículo 144 del mismo texto Constitucional indica que la ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública. En virtud del texto constitucional y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los funcionarios adscritos a la administración pública se encuentran amparados por la normativa dispuesta en la prenombrada ley al no estar expresamente excluidos; por su parte el artículo 19 de ejusdem establece que los funcionarios de la Administración Pública serán de carrera o de de [sic] libre nombramiento y remoción, los de libre nombramiento y remoción, serán aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en dicha ley. […Omissis…] Asimismo el artículo 20 determina la categoría de cargos considerados como de libre nombramiento y remoción, bien por considerarlo como de alto nivel o como de confianza, siempre que el cargo se encuentre expresamente determinado como tal o así se desprenda por la índole de sus funciones, sin que implique la negación de la carrera. […Omissis…] En este sentido, los de alto nivel están determinados en relación de sus cargos y el elemento que califica el cargo como de confianza son las funciones que ejercen; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción, deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem. No basta por lo tanto, que un cargo determinado sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización o cuyas funciones según sea el caso, determinen que el cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición. […Omissis…] Ahora bien, de la revisión y estudio efectuado a las actas que conforman el presente expediente pasa este Tribunal a pronunciarse respecto a la condición del funcionario […] y se advierte que el Registro de Información de Cargos es un documento idóneo que permite determinar si las funciones desempeñadas por el Querellante se hayan dentro del marco de las catalogadas como de Alto Nivel o de Confianza; por lo que se concluye, que siendo la regla que todos los cargos son de carrera y la excepción son lo de Alto Nivel y Confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; y en razón de encontrarse incluido el Cargo de DIRECTOR DE PERSONAL, adscrito al Consejo Legislativo del Estado Apure […]. […Omissis…] Consta al folio 65, copia certificada de la Resolución Nº 003 de fecha 6 de enero de 2006, suscrita por el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Apure, mediante la cual Resuelve designar al Querellante JOSÉ EUGENIO TEJADA, como DIRECTOR DE PERSONAL DEL CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO APURE. […Omissis…] Conforme lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora observa que con los elementos de autos, puede considerarse, que si probó el ente administrativo que el cargo que ejercía el Querellante era de un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, por ser de los denominados de confianza […] […Omissis…] Con relación a lo alegado por el representante legal del querellante sobre la nulidad absoluta del acto administrativo, por cuanto la destitución que hizo la administración fue directa, es decir sin procedimiento de destitución […] considera este Tribunal Superior que aún cuando mediante el referido acto el Consejo Legislativo del Estado Apure, resolvió destituir al querellante, lo hizo por considerarlo un funcionario de libre nombramiento y remoción, sin que en al [sic] acto administrativo correspondiente se mencione ninguna causal de destitución, por lo que -sin desconocer la distinta naturaleza de amas [sic] figuras-, debe entenderse que el referido acto en realidad se trata de un acto de moción, y como tal debe ser considerado. […Omissis…] Por todo lo anterior, estima este Tribunal Superior que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 05 de fecha 05 de enero de 2007, emanada de la Presidencia del Consejo Legislativo del Estado Apure, contentiva a su vez de la destitución del ciudadano JOSÉ EUGENIO TEJADA TOVAR, al considerar como fundamento que el cargo ejercido por el querellante era de libre nombramiento y remoción, y habiéndose comprobado tal circunstancia, así como que la Presidencia del Ente Parlamentario Estadal, puede designar y remover personal de libre nombramiento y remoción, y por cuanto el mismo se encuentra ajustado a derecho, ya que el caso sub-judice resulta innecesario la tramitación de procedimiento administrativo alguno para remover del cargo a un funcionario de confianza se hace forzoso para quien decide declarar Sin Lugar el presente recurso funcionarial. Y así se decide. DISPOSITIVO Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad Absoluta interpuesto por el ciudadano JOSÉ EUGENIO TEJADA TOVAR, titular de la cédula de identidad N° 9.872.000, en contra el Consejo Legislativo del Estado Apure.” III DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 2 de junio de 2009, el abogado David Manrique Maluenga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.230, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano José Eugenio Tejada Tovar, consignó escrito de fundamentación de la apelación en los siguientes términos: Denunció que “[…] el acto original de la administración es de destitución y el a quo en la sentencia apelada justifica y motiva la existencia de un acto de remoción; es decir, el a quo parte de un acto falso como es la remoción, ya que el acto cierto es él de destitución, que sin duda en nombre y en efecto jurídico son distintos.” (Destacado del original). Indicó que “[…] es un hecho falso que la administración haya dictado un acto administrativo de remoción, como lo pretende justificar el a quo, ya que el acto administrativo dictado e impugnado de nulidad absoluta es de destitución: por ello se debe revocar la sentencia apelada y declara con lugar la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución.” (Negrillas del recurrente). Sostuvo que “[…] a estos Juzgados, no les está permitido determinar en la sentencia cual era el acto administrativo que debía dictar la administración: Si era Remoción y no Destitución [...] porque el Juzgado no dicta el acto administrativo, sólo regula su legalidad, ya que quien lo dicta es la administración.” Solicitó que “[…] por haber sido destituido el querellante, en sentencia, se le conserve la relación laboral de Director de Personal, declarándose en la definitiva la nulidad absoluta del acto de destitución, con orden de reincorporación al cargo con el pago de salarios caídos, restableciéndose así la situación jurídica infringida.” Conforme las consideraciones expuestas, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se revoque la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la Competencia Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, y a tal efecto observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuyo contenido establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción; en razón de lo anterior esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa funcionarial. Así se declara. -Del recurso de apelación interpuesto: Determinada su competencia corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto, y a tal efecto observa que el apoderado judicial del ciudadano José Eugenio Tejada Tovar, señaló en su escrito de apelación que el A quo al dictar el fallo de fecha 21 de noviembre de 2007, incurrió en el vicio de falso supuesto por cuanto “[…] justifica y motiva la existencia de un acto de remoción; es decir, el a quo parte de un acto falso como es la remoción, ya que el acto cierto es él de destitución, que sin duda en nombre y en efecto jurídico son distintos.” Indicó que “[…] es un hecho falso que la administración haya dictado un acto administrativo de remoción, como lo pretende justificar el a quo, ya que el acto administrativo dictado e impugnado de nulidad absoluta es de destitución: por ello se debe revocar la sentencia apelada y declara con lugar la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución.” (Negrillas del recurrente). Sostuvo que “[…] a estos Juzgados, no les está permitido determinar en la sentencia cual era el acto administrativo que debía dictar la administración: Si era Remoción y no Destitución [...] porque el Juzgado no dicta el acto administrativo, sólo regula su legalidad, ya que quien lo dicta es la administración.” Respecto a esta denuncia esta Corte estima necesario enfatizar que el vicio de falso supuesto, se configura de dos maneras; el falso supuesto de hecho cuando la decisión tomada por la Administración no corresponda con las circunstancias que verdaderamente dieron origen al acto, es decir, lo fundamenta en hechos que no se relacionan con la realidad. Por su parte el vicio de falso supuesto de derecho se verifica cuando la Administración ha fundamentado su decisión en una norma que no resulta aplicable al caso concreto o es inexistente. En torno al tema, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 01507, de fecha 8 de junio de 2006, (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), manifestó que la suposición falsa de la sentencia se presenta como: “[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte). Por su parte, esta Corte Segunda ha acogido al criterio supra transcrito, señalando al respecto que “[…] para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado”. (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: Ángel Eduardo Márquez Vs. Ministerio Finanzas, entre otras). Dicho lo anterior, esta Corte pasa a examinar el caso de autos a los efectos de determinar si la actuación del a quo estuvo ajustada a derecho o si por el contrario incurrió en el vicio denunciado, para lo cual considera necesario partir de la naturaleza del cargo que desempeñaba el ciudadano José Eugenio Tejada Tovar en el Consejo Legislativo del Estado Apure, y en tal sentido estima pertinente realizar las siguientes consideraciones: El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prescribe que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, exceptuándose los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. Asimismo, estatuye la disposición constitucional que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, siendo que el ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño. Conforme a la norma constitucional señalada, se prevé como requisito ineludible para el ingreso a la carrera funcionarial, la selección de los empleados públicos como consecuencia de haber resultado ganador del correspondiente concurso público, razón por la cual se debe advertir que de no realizarse el concurso al cual expresamente alude la norma en comentario, mal podría pretenderse la condición de funcionario de carrera. Asimismo, cabe destacar que es en razón de lo anterior que subyace el derecho a la estabilidad, tal y como lo ha dispuesto la jurisprudencia de esta Corte, concretamente, a través de su sentencia Número 2008-1126 de fecha 22 de junio de 2008, (caso: Eusebio Gilaranz Sanzo vs. República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público), al señalarse que: “(…) de acuerdo a lo establecido en la Exposición de Motivos de la Constitución, se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, sólo excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa. Este principio justifica su existencia en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos con miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad. Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, en beneficio de toda la colectividad. Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla”. En este orden de ideas, los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen lo siguiente: “Artículo 19. Los funcionarios de la Administración Pública Nacional son de carrera o de libre nombramiento y remoción. Son funcionarios de carrera quienes habiendo ganado el concurso público y, en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en este Decreto Ley y su Reglamento. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. De las normas señaladas se evidencia que constituye exigencia indispensable para ser funcionario público de carrera participar y superar exitosamente el concurso público cuya apertura se regirá bajo los términos y condiciones impuestos por la Administración, su efecto inmediato genera la estabilidad a los funcionarios públicos que resulten acreditados en los correspondientes concursos. A un lado de los funcionarios públicos de carrera coexisten los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que se erigen producto del dinamismo de las funciones que se les atribuyen, tales cargos requieren altos grados de responsabilidad y gerencia. De igual manera, es oportuno acotar que para que un cargo se considere de confianza, el mismo debe comportar un alto grado de confidencialidad, que no es otra cosa que la propiedad de la información, que por razones de su cargo está autorizado para acceder a la misma, en los despachos de los ministros, viceministras y de los directoras y directores. Así mismo, también define como cargos de confianza a aquellos funcionarios cuyas actividades comprendan principalmente tareas relacionadas con la seguridad de estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. En este orden de ideas, tal como se indicó precedentemente, a los fines de determinar la condición del cargo desempeñado por el querellante debe atenderse a los diferentes hechos que resulten probados por los medios de prueba aportados en el proceso, a los fines de poder precisar la categoría de dicho cargo, entre los cuales se encuentran los siguientes: I) Riela al folio trece (13) del expediente judicial Resuelto Nº 005 de fecha 6 de enero de 2006, mediante el cual el Presidente del Consejo Legislativo del Estado Apure designa al ciudadano José Eugenio Tejada como Director de Personal del Consejo Legislativo del Estado Apure, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en el cual indicó lo siguiente “Que este Consejo Legislativo del estado Apure como Institución del Estado, requiere de funcionarios públicos con alto grado de responsabilidad para ejercer cargos que precisan de confiabilidad, a los fines de que la administración pública se enrumbe por vías de imparcialidad y objetividad.” II) Riela a los folios 57 al 59 del expediente copia del Reglamento Interno de Personal y Manual Descriptivo de Cargos del Consejo Legislativo del Estado Apure, en el cual se indica dentro de las funciones del Director de Personal las siguientes: • Organiza el sistema de Administración de personal. • Elaborar y mantener actualizado los registros y archivos de la coordinación. • Ejecutar las políticas del personal del Consejo Legislativo del Estado Apure, con la autorización expresa del Presidente. • Instruir el expediente respectivo para la destitución de un empleado u obrero de acuerdo a las instrucciones emanadas de la Presidencia Asesorar a la Junta Directiva del Consejo Legislativo del Estado Apure, en todo lo referente a la aplicación de las normas legales, técnicas procedimentales en materia de administración de personal. • Coordinar el proceso de reclutamiento de personal, estudiando las posibles fuentes de recolección de información. • Coordinar el cumplimiento de las normas y procedimientos establecidos para seleccionar el personal, de acuerdo a las definiciones de cargos y las necesidades de la ¡institución. • Evaluar los resultados del adiestramiento suministrado a los trabajadores. Coordinar y controlar la ejecución de las actividades relacionadas con la motivación del personal. • Determinar las necesidades de adiestramiento y elaborar el Plan de Carrera, conjuntamente con las coordinaciones, de acuerdo a las necesidades del cargo y/o del personal. Siendo así, de la revisión del citado Manual se desprende que efectivamente el recurrente ocupaba un cargo directivo dentro del Consejo Legislativo del Estado Apure y que el mismo cumplía funciones de planificación, dirección y coordinación que requieren una calificación profesional elevada y un alto grado de confidencialidad. III) Consta a los folios 51 al 57 del expediente judicial opinión de la Consultoría Jurídica del Consejo Legislativo del Estado Apure de fecha 20 de febrero de 2005, en la cual al analizar la categoría de funcionarios a quienes le corresponde percibir las primas por jerarquía o responsabilidad indicó lo siguiente: “Con fundamento en lo anterior, podemos afirmar que esta prima por Responsabilidad en el Cargo o por Jerarquía, le corresponderá, en el caso del Consejo Legislativo del Estado Apure, a los siguientes cargos, Direcciones y Departamentos: […Omissis…] 3. La Dirección de Personal o Dirección de Recursos Humanos: En la persona del Director (a) de Administración.” Asimismo, riela a los folios 56 y 57 del expediente judicial copia de la “Primera Convención Colectiva de los Trabajadores del Consejo Legislativo del Estado Apure”, la cual establece en su cláusula 49 lo siguiente: “Las partes convienen que el Consejo Legislativo del Estado Apure, otorga una Prima por Jerarquía o Responsabilidad en el cargos, al Personal Directivo o de Alto Nivel, en función de la jerarquía y responsabilidad en el cargo que desempeña. Dicha Prima se pagará mensualmente, con un equivalente al DIEZ POR CIENTO (10%) del sueldo básico.” (Destacado de esta Corte). De las documentales señaladas, así como de los recibos de pagos que rielan a los folios 15 y 16 del expediente judicial de evidencia que el ciudadano José Eugenio Tejada Tovar, en su condición de Director de Personal del Consejo Legislativo del Estado Apure percibía una Prima por Jerarquía o Responsabilidad del Cargo equivalente al diez por ciento (10%) del sueldo básico. Siendo así, esta Corte considera procedente traer a colación el concepto de “Prima de Jerarquía”, entendido estas como: “aquellas cantidades dinerarias que el Funcionario tiene derecho a cobrar por recubrir puestos de trabajo que requieren particular preparación, técnica o que impliquen una especial responsabilidad” (Vid. GARCÍA TREVIJANO, Tratado de Derecho Administrativo, volumen II, pág. 687). (Subrayado de esta Corte). Así las cosas, se evidencia que la prima de jerarquía viene supeditada al cumplimiento de funciones que impliquen alta calificación técnica o el grado de responsabilidad o condición de confidencialidad, que conceptúan al mismo como de libre nombramiento y remoción. De las documentales citadas, esta Corte advierte que el ingreso del ciudadano José Eugenio Tejada, obedeció a una designación o nombramiento que fue dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la máxima autoridad del Consejo Legislativo del Estado Apure, en razón de considerar el cargo de Director de Personal del Consejo Legislativo del Estado Apure como de confianza. En razón de las consideraciones expuesta, debe esta Corte concluir forzosamente que el querellante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia, podía ser removido del mismo a discreción del Organismo querellado, sin necesidad de llevarse a cabo el procedimiento de destitución contenido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como lo indicó el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas en su decisión de fecha 21 de noviembre de 2007. No obstante lo expuesto, esta Corte no puede pasar desapercibido la denuncia formulada por el recurrente según la cual “[…] es un hecho falso que la administración haya dictado un acto administrativo de remoción, como lo pretende justificar el a quo, ya que el acto administrativo dictado e impugnado de nulidad absoluta es de destitución […].” En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional advierte que la Presidenta del Consejo Legislativo del Estado Apure, mediante Resuelto Nº 05 de fecha 5 de enero de 2007, indicó lo siguiente: “En uso de las atribuciones legales que le confiere el Numeral 8° del artículo 22 de la Ley de los Consejos Legislativo de los Estados, en concordancia con el Numeral 8° del artículo 17 del Reglamento Interior y de Debates del Consejo Legislativo del Estado-Apure. CONSIDERANDO Que los cargos Directivos de este Consejo Legislativo del Estado Apure, requieren de personal con un alto grado de confiabilidad con el Presidente de dicha Institución, pues de dichos cargos depende la exitosa gestión del Presidente de este Consejo Legislativo. CONSIDERANDO Que tal y como prevé la ley del Estatuto de la Función Pública, el cargo de Director General de los Servicios Administrativos del Consejo Legislativo del Estado Apure, es un cargo de confianza y por ende de libre Nombramiento y Remoción del Presidente de esta Institución, y de acuerdo a lo establecido en el Numeral 8 del artículo 22 de la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados, es atribución del Presidente, dirigir la administración y personal del respectivo Consejo Legislativo. RESUELVE Art. 1° Se destituye al ciudadano JOSE EUGENIO TEJADA TOVAR, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 9.872.000, y de este domicilio; del cargo de DIRECTOR DE PERSONAL DEL CONSEJO LEGISLATWO DEL ESTADO APURE, el cual venia detentando desde el Seis (06) de Enero del 2.006, tal y como consta en Resuelto No. 005, emanado de la Presidencia del Consejo Legislativo del Estado Apure, suscrito por el entonces Presidente Egar Humberto Fuentes Solórzano. Art. 2 Notifíquese de la presente Resolución al citado funcionario, a la Dirección de Personal, a la Dirección de Administración y demás Direcciones de esta Institución, a los fines legales pertinentes.” (Subrayado de esta Corte). Del acto transcrito, esta Corte observa que la Presidente del Consejo Legislativo del Estado Apure procedió a “destituir” al ciudadano José Eugenio Tejada Tovar del cargo de Director de Personal del Consejo Legislativo del Estado Apure, con base a que el mencionado cargo “es un cargo de confianza y por ende de libre Nombramiento y Remoción del Presidente de esta Institución”, con cual se evidencia que la Administración no imputó al aludido funcionario ninguna de las causales previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que por tratarse de un cargo “con un alto grado de confiabilidad con el Presidente de dicha Institución, pues de dichos cargos depende la exitosa gestión del Presidente de [ese] Consejo Legislativo”, solo bastaba la voluntad unilateral de la máxima autoridad del Consejo Legislativo del Estado Apure para prescindir de los servicio del ciudadano José Eugenio Tejada Tovar. En tal sentido, visto que de la fundamentación del Resuelto Nº 05 de fecha 5 de enero de 2007, se desprende que el ciudadano José Eugenio Tejada Tovar fue removido del cargo de Director de Personal del Consejo Legislativo del Estado Apure en razón de ostentar un cargo de libre nombramiento y remoción, esta Corte considera que el término utilizado por la Administración mediante el cual señala que “Destituye” al citado ciudadano, constituye un error material del funcionario que suscribió el acto y en nada cambia el sentido general del acto de remoción. En consecuencia, esta Corte comparte el criterio esgrimido por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, conforme al cual si bien el Consejo Legislativo del Estado Apure en el Resuelto Nº 05 de fecha 5 de enero de 2007, empleó la terminología “Destitución” para separar al funcionario del cargo, el acto se trata de una remoción, pues se fundamentó en la circunstancia particular de que el cargo de Director de Personal del Consejo Legislativo del Estado Apure es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción y no en ninguna de las causales de destitución previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, esta Corte advierte respecto a la denuncia formulada por el recurrente según la cual en el caso de marras al Juzgador de Primera Instancia “[…] no le está permitido determinar en la sentencia cual era el acto administrativo que debía dictar la administración: Si era Remoción y no Destitución [...]”, que de la revisión efectuada a la decisión impugnada sólo se evidencia que dicho Juzgado al analizar la figura de la remoción y el retiro que se origina a propósito de la supuesta destitución indicó acertadamente la independencia de ambas situaciones, siendo que en el caso de autos al existir la certeza que el cargo desempeñado por el recurrente era de aquellos catalogados como de confianza por el Consejo Legislativo del Estado Apure y por ende de libre nombramiento y remoción, aunado a que el aludido funcionario no incurrió en ninguna de las causales previstas en el en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta evidente que el ciudadano José Eugenio Tejada Tovar fue removido del cargo de Director de Personal del Consejo Legislativo del Estado Apure mediante Resulto Nº 05 de fecha 5 de enero de 2007. Así se declara. Finalmente, esta Corte exhorta al Cuerpo Legislativo del Estado Apure, a aplicar correctamente los términos contenidos en nuestro ordenamiento jurídico, a fin de evitar que se repitan errores como el cometido en el caso sub examine y así garantizar resoluciones idóneas con base en los postulados constitucionales. De manera que, este Órgano Jurisdiccional con base en lo anteriormente expuesto, declara sin lugar la apelación ejercida el abogado David Manrique Maluenga, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano José Eugenio Tejada Tovar, y en consecuencia confirma la decisión proferida en fecha 21 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.-Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Alexis Moreno, contra la decisión proferida en fecha 21 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ EUGENIO TEJADA TOVAR, contra el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO APURE. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación incoado. 3.- CONFIRMA la decisión proferida en fecha 21 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los seis (06) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. Nº AP42-R-2008-001127 ASV/F. En fecha ___________________________ ( ) de __________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________________. La Secretaria.