TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2008-001488
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 17 de septiembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 1242, de fecha 29 de julio de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ GAUDENCIO FIGUERA INFANTE, titular de la cédula de identidad Nº 8.926.930, asistido por la abogada Rita Katiuska Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.848, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 29 de julio de 2008, el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 16 de julio de 2008, por el abogado Carlos Martínez Orta inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 57.926, con el carácter de apoderado judicial del Municipio Libertador del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior, en fecha 9 de julio de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 13 de octubre de 2008, se dio cuenta a esta Corte , se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y se dejó constancia que una vez vencidos los seis (06) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó su apelación.
Mediante auto de fecha 12 de noviembre de 2008, la Secretaria de esta Corte certificó que “desde el día trece (13) de octubre de dos mil ocho (2008) exclusive, hasta el diecinueve (19) de octubre de dos mil ocho (2008), inclusive, transcurrieron seis (06) días continuos correspondientes a los días 14, 15, 16, 17, 18 y 19 de octubre de 2008; relativo al término de la distancia. Asimismo, que desde el día veinte (20) de octubre de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, exclusive, hasta el día once (11) de noviembre de dos mil dos ocho (2008), inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 20, 21, 22, 23, 27, 28, 29, 30 y 31 de octubre de 2008, 03, 04, 05, 06, 10 y 11 de noviembre de 2008”.
El 14 de noviembre de 2008, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2008-02242 de fecha 3 de diciembre de 2008, esta Corte declaró la nulidad del auto emitido en fecha 13 de octubre de 2008, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo. Igualmente, repuso la causa al estado en que se notificara a las partes, para que se diera inicio a la relación de la causa, contado a partir de que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas.
En fecha 3 de marzo de 2009, vista la decisión de fecha 3 de diciembre de 2008 dictada por este Órgano Jurisdiccional, se ordenó notificar a las partes así como al Síndico Procurador y al Presidente del Consejo del Municipio Libertador del Estado Monagas. En ese mismo acto, se comisionó al Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto las partes se encontraban domiciliadas en el referido Estado.
En esa misma fecha, se libró la boleta y los oficios Nos. CSCA-2009-000549, CSCA-2009-000550, CSCA-2009-000551 y CSCA-2009-000552, dirigidos a los ciudadanos Juez Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Alcalde, Síndico Procurador y Presidente del Concejo del Municipio Libertador del Estado Monagas, respectivamente.
En fecha 19 de marzo de 2009, la abogada Zoraida Josefina Ufre, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.871, actuando en representación del Municipio Libertador del Estado Monagas, consignó mediante diligencia poder que acredita su representación.
En fecha 24 de marzo de 2009, el Alguacil de esta corte dejó constancia de la remisión de la comisión Nº CSCA-2009-000549diriguida al ciudadano Juez Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el día 12 de ese mismo mes y año.
El 28 de julio de 2009, se recibió del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental el oficio Nº 2763 de fecha 5 de junio de 2009, anexo al cual se remitieron las resultas de la Comisión Nº 223 (nomenclatura de ese Juzgado) librada por esta Corte el día 3 de marzo de 2009.
En fecha 21 de septiembre de 2009, la abogada Zoraida Josefina Ufre, actuando en representación del Municipio Libertador del Estado Monagas, solicitó copia certificada de la sentencia emitida por el Juzgado a quo y, asimismo, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 15 de octubre de 2009, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 26 de ese mismo mes y año.
En fecha 11 de marzo de 2010, vencido el lapso de promoción de pruebas, esta Corte fijó para el día 13 de octubre de 2010 la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 16 de septiembre de 2010, se revocó el auto dictado por esta Corte en fecha 11 de marzo de ese mismo año, atendiendo a lo establecido en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, y se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 17 de septiembre de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez Ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:
I
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE
Mediante escrito de fecha 22 de enero de 2008, el ciudadano José Figuera asistido por la abogada Rita Katiuska Martínez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Monagas, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Relató que “[es] empleado público del Municipio Libertador del Estado Monagas, situación esta que se generó cuando mediante el proceso electoral celebrado en fecha 07 de agosto del año 2005, [fue] electo Concejal del indicado Municipio, tomando posesión de [sus] funciones en fecha 15 de agosto del año 2005 de manera regular y continua hasta la presente fecha” (Corchetes de esta Corte).
Que “desde el 15 de agosto del 2005 hasta [la fecha de interposición del presente recurso], [empezó] a ejercer las funciones de manera regular y continua como Concejal del Municipio Libertador del estado (sic) Monagas, por ante la Cámara Municipal con sede en la Alcaldía del Municipio Libertador, devengando para el año 2005, unos emolumentos mensuales con ocasión de la cancelación del servicio por ejercer la Función Pública para lo cual [fue] electo” (Corchetes de esta Corte).
Destacó que “desde el inicio de la función pública conjuntamente con los seis (6) Concejales que conforman el Cuerpo Legislativo Municipal, [han] efectuados varias reuniones con la Autoridad Ejecutiva del Municipio Libertador, con la finalidad de que [les] sean cancelados el bono vacacional y bono de fin de año de los años 2005, 2006 y 2007, beneficios éstos que [les] corresponden en contraprestación a la realización de [sus] funciones públicas (…) todo ello bajo la protección de lo establecido en el Articulo 2 de la Ley Organiza de Emolumentos para altos Funcionarios y Funcionarias de los estados (sic) y Municipios en concordancia con lo tipificado en los Artículos 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Destacados del original) (Corchetes de esta Corte).
Agregó que “fue tan sólo en el año 2006 que el Ciudadano Alcalde (…) le transfirió al Concejo Municipal del Municipio Libertador el crédito adicional para la cancelación del bono vacacional y bono de fin de año a concejales correspondiente al concepto reclamado pero únicamente para hacer efectivo el pago de los indicados beneficios correspondiente al año 2006, quedando pendiente las cantidades adeudadas de los años 2005 y 2007”.
Indicó que “sin embargo hasta la presente fecha se [le] adeuda el Bono de Fin de año 2005 y 2007, así como el Bono Vacacional del año 2007 -aún cuando [han] celebrados acuerdos de solicitud de créditos adicionales para el pago de lo adeudado sin que hasta la presente fecha el ciudadano alcalde y presidente del Concejo hayan dado respuestas del mismo” lo cual, a su decir, le corresponde de conformidad con lo estipulado en “el Articulo 2 de la Ley Organiza de Emolumentos para altos Funcionarios y Funcionarias de los estados (sic) y Municipios con amparo al Principio de Intangibilidad tipificado en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Corchetes de esta Corte).
Solicitó que “los indicados beneficios Laborales de carácter legal deberán ser calculados de conformidad con lo tipificado en los Artículos 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, de la siguiente manera:
“Bono Fin de Año 2005 (fraccionado Agosto a Diciembre) a razón de ciento veinte (120) días por año por negociación colectiva, (…) lo cual asciende de manera fraccionada a la cantidad de Dos Millones Seiscientos Sesenta y Seis Mil Seiscientos Ochenta Bolívares, (2.666.680,00 Bs.) Dos Mil Seiscientos Sesenta y Seis con Sesenta y Ocho Bolívares Fuertes, 2.666,68 Bs. F)” (Destacados del original).
“Bono Fin de Año 2007, a razón de ciento veinte (120) días por año por negociación colectiva, (…) lo cual asciende a la cantidad de Quince Millones Novecientos Noventa y Nueve Mil Novecientos Sesenta Bolívares, (15.999.960,00); Quince Mil Novecientos Noventa y Nueve con Noventa y Seis Bolívares Fuertes (15.999,96 Bs. F)” (Destacados del original).
“Bono Vacacional 2007, a razón de cuarenta días (40) de sueldo por año, lo cual asciende a la cantidad de Cinco Millones Trescientos Treinta y Tres Mil Trescientos Veinte Bolívares, (5.333.320,00 Bs.); Cinco Mil Trescientos Treinta y Tres con Treinta y dos Bolívares Fuertes, (5.333,32 Bs. F)” (Destacados del original).
Finalmente, solicitó que se declare con lugar el presente recurso y, en consecuencia, se “ordene a la Alcaldía del Municipio Libertador y al Concejo Municipal del Municipio Libertador [le] cancelé la cantidad de VEINTITRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS DE BOLIVARES FUERTES (23999,96 BS. F), más los intereses de mora que se han generado desde le fecha en que se concibió el derecho demandado hasta la fecha que en que la decisión de fondo que recaiga en el presente recurso quede definitivamente firme, así como también los honorarios profesionales a que haya lugar” (Mayúsculas y destacados del original) (Corchetes de esta Corte).
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 9 de julio de 2008, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental declaró parcialmente con lugar querella interpuesta, con fundamento en lo siguiente:

“De la Excepción de Inadmisibilidad
Alegó la recurrida en la contestación y en la audiencia definitiva, la causal de inadmisibilidad por caducidad, ya que el actor reclama la cancelación de dos conceptos de los años 2005, y 2007, mas sin embargo la querella fue introducida en fecha 22 de enero de 2008, por lo que hay caducidad de la acción, por haber sido intentada fuera de lapso, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece un lapso preclusivo de tres meses para intentarla.
A los fines de pronunciarse sobre esta excepción de inadmisibilidad, observa el Tribunal, que la recurrida, en su escrito de contestación, señaló que desde el 15 de agosto de 2005 hasta la presente fecha, la parte actora, ejerce las funciones de manera regular y continua como concejal del Municipio Libertador del estado Monagas, y que además señala que la Alcaldía del Municipio Libertador, ha adoptado el criterio sostenido por la Contraloría General de la República, en relación al pago de bono vacacional y de fin de año, en lo referente a las remuneración de los concejales o concejalas en un dictamen dictado al respecto, concluyendo que tal remuneración consiste en la percepción de una dieta.
De ambos argumentos debe señalar el tribunal lo siguiente:
Ha sido señalado en la doctrina, que en cuanto a la Caducidad o Decadencia, el derecho nace sometido a un término fijo de duración, prescindiéndose de toda consideración sobre la negligencia del titular, en tanto que, en la prescripción, el derecho nace con duración indefinida y sólo se pierde cuando haya negligencia en usarlo. Esta opera generalmente a través de la excepción, en tanto que aquella produce sus efectos de manera directa y automática. (Cortes Gimenez, resumiendo puntos de vista de Alas, De Buen, Castán y otros, en Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Cabanellas, Tomo III),
De manera tal, que cuando el derecho está sometido a la caducidad el lapso de vigencia es fatal y es debido a esa fatalidad del lapso, que debe haber una precisión del momento en el cual comienza para determinar exactamente el momento en que fenece el derecho, sometido a esa decadencia o caducidad. El artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, supone un hecho o un acto administrativo, del cual deba partir a contarse el lapso de caducidad, sin embargo, de la manifestación espontánea de la recurrida, conviene que en el año 2006, el Alcalde transfirió al Concejo Municipal, el Crédito Adicional para la cancelación de dichos conceptos correspondientes al año 2006, donde no consta en autos ninguna solicitud del recurrente de los demás años, ni una negativa de la Administración de cancelarlos, por lo que se desprende a favor del querellante, que no ha comenzado ningún lapso de caducidad, por no haberse producido un hecho o un acto determinado, confirmándose esta posición, de la afirmación de la recurrida de que la Administración pública municipal ha adoptado el criterio de la Contraloría General de la República, pero tal adopción ha sido de manera pasiva, por que (sic) nunca ha habido un pronunciamiento expreso, del que pueda deducirse la posible lesión de un derecho del recurrente, ahora que, el recurrente en conocimiento de la posición de la Contraloría General de la República, hayan acudido al Tribunal, aún dentro de su permanencia del ejercicio del cargo que ejerce, para reclamar por esta vía la determinación sobre la consideración del derecho que reclama.
Tendremos que, si no ha habido un momento preciso que pueda establecerse como el inicio del lapso de decadencia del derecho del recurrente, mal puede establecerse que ese lapso haya vencido, por lo que debe el tribunal en consideración a los anteriores criterios, desechar la excepción de inadmisibilidad propuesta y así se decide.

Del Derecho que tiene Reclamante Sobre Los Conceptos Reclamados
La negativa de la Administración, se basa exclusivamente en el argumento de que el reclamante devenga es una dieta por el ejercicio de sus funciones, por lo que este Tribunal debe señalar lo siguiente:
Como se dijo, a pesar de haber cancelado el año 2006, la recurrida alega que existe un dictamen de la Contraloría General de la República que señala que los Concejales devengan es una ‘dieta’ , pero además tal dictamen, que corre inserto en los autos a los folios 283 al 291 de la primera pieza del expediente, les fija ciertas pautas para el pago de emolumentos y establece que no puede desprenderse del análisis de las normas que rigen la materia que les corresponda a los concejales ningún otro beneficio como bonificaciones de fin de año y bono vacacional a los que alude la Ley Orgánica De Emolumentos Para Los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios. En relación a ese aspecto debe decirse que tal dictamen no es vinculante para [ese] Tribunal y por tanto se aparta de sus afirmaciones y además observa que el articulo (sic) 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece que ‘La Ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y limite de las remuneraciones que corresponden por el desempeño de la función publica (sic) de Alcalde o Alcaldesa, de Concejales o Concejalas y de los miembros de las juntas parroquiales…’ , por lo que la Ley que rige a estos funcionarios municipales (Ley Orgánica del Poder Público Municipal) remitió a la Ley Orgánica de Emolumentos para los Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, entre los que se encuentran los concejales, la regulación sobre el sistema de remuneración que le corresponde y, disintiendo de dicho dictamen, no puede concluirse que por el señalamiento de unas disposiciones que contienen una especie de sanción administrativa excepcional, como son las del último aparte del articulo 35 y el numeral 21 del artículo 95 del Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, que llama a esta remuneración ‘dieta’ se pueda concluir, que los concejales reciben por principio, una ‘dieta’ en el sentido que entendió la Contraloría General de la República y no una remuneración en el sentido que la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia interpretó, sobre el concepto de emolumentos cuando determinó, además, lo siguiente:
(…Omissis…)
Ahora bien, en el concepto de salario antes señalado y por tanto en el concepto de emolumentos, se incluye que el mismo, es decir, el emolumento, debe percibirse con ocasión de la prestación del servicio y es por ello que hay que señalar que, en el caso de los concejales la remuneración, emolumento, o ‘dieta’ que recibe lo hacen con ocasión de la prestación de sus servicios, al ejercer las funciones públicas para las cuales fue electo, siendo ésta la forma en que el recurrente recibe su remuneración, ya que así lo alega y es convenido por la Administración. Sin embargo, y dentro del régimen de las excepciones, nada obsta para que si en algún momento, no cumpliere esas determinadas funciones de las que está investido y que le generan derechos y obligaciones, se le suspenda tal emolumento, ‘dieta’ o remuneración que se le otorga como contraprestación al cumplimiento y realización del ejercicio de sus funciones, lo cual no es otra cosa que, la prestación de un servicio de función pública, siempre y cuando esa percepción sea realizada de manera regular y continua, tal como se dijo que lo había demostrado el recurrente. En este sentido, ni la excepción, ni la denominación de ‘dieta’ que establece el ordinal 21 del articulo (sic) 95 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, respecto de la remuneración que reciben los concejales, servirá para determinar que tal percepción se hace por un concepto distinto al de emolumento o remuneración, en el sentido que lo definió la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la ya referida sentencia N° 800 del 29 de marzo del 2006, antes trascrita, por lo que el tribunal acogerá el criterio, que también el concejal recurrente devenga una remuneración, entendida en el sentido señalado en la mencionada sentencia, ya que en el caso de autos, donde no fue discutido el hecho de que la percepción de tales emolumentos fuera esporádica o continua, y al no discutirse y estar fijados como un monto mensual a devengar por los concejales, se entenderá que lo recibió de manera continua, regular y permanente, tal como lo reconoce la recurrida, entendiéndose como una consecuencia de la realización de sus funciones, lo cual lo equipara al concepto de salario antes señalado, por llenar los requisitos que se exigen para tener a una retribución como salario.
Determinado lo anterior, debe señalarse que respecto del Bono Vacacional y del Bono de Fin de Año, la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, reconoce que los concejales teniendo derecho al bono vacacional y al bono de fin de año, lo cual ciertamente se desprende de lo establecido en el articulo (sic) 2 de dicha ley, al señalar que los limites que establece esta ley excluye a la bonificación de fin de año y bono vacacional, a los cuales tienen derecho todos los funcionarios públicos regulados por esta ley, entendiéndose que la cualidad de funcionario público de los Concejales, deviene del contenido del artículo 79 de la ley Orgánica del Poder Público Municipal, que remite a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios de los Estados y Municipios ‘la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas...’ (…) y al realizar este señalamiento la ley orgánica señalada, que regula a los concejales, les está reconociendo el derecho que tienen a percibir, tanto la bonificación de fin de año como el bono vacacional.
En este aspecto la posición del Tribunal se enmarca dentro de lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 830 de fecha 07 de mayo de 2.004, en la cual señaló:
(…Omissis…)
Ahora bien, para el cálculo de lo correspondiente por concepto de bono vacacional y bono de fin de año, tendremos que remontarnos a lo establecido en esa ley (sic) general (sic) del funcionario público que es la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), aplicándola desde su entrada en vigencia el contenido de los articulo 24 y 25 para la realización del cálculo de tales conceptos, que en el caso del bono vacacional será de 40 días y en caso del bono de fin de año será de 90 días. Así se decide.
De lo Reclamado
El recurrente reclama el pago del bono de fin de año del 2005 y 2007 y el bono vacacional del año 2007 y además los intereses de mora, el pago de honorarios profesionales y condenatoria en costas, por lo que el Tribunal pasa a determinar o no la procedencia de lo solicitado.
Debe dejar claramente establecido el Tribunal, a los fines de establecer los montos reclamados, los salarios base de cálculos, serán los que fueron alegados por el recurrente y convenidos por la administración en la contestación, la cantidad de Bs.f. 2.000,00 en el año 2005, la cantidad de Bs.f. 3.000,00 en el año 2006 y la cantidad de Bs.f. 4.000,00 en el año 2007.
Respecto al bono de fin de año, reclama el recurrente en primer le sean cancelados para el año 2005, la cantidad de 2.666,00, Bs.f; y para el año 2007, la cantidad de 15.999,96 Bs.f., a razón de 120 días por año, según la negociación colectiva. Sin embargo será aplicable al caso de autos, el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo 90 días por año de bono de fin de año.
Se observa que el querellante en el año 2005, devengaba la cantidad de Bs.F. 2.000,00, mensual, desde su ingreso el 07 de agosto del 2005, por lo que deberá ser prorrateado en orden a los 4 meses efectivamente laborados, correspondiéndole la cantidad Bs.F. 1.999, 98, y en el año 2007 devengaba la cantidad de Bs.F. 4.000,00, por lo que le corresponde la cantidad de Bs.F. 11.999,99, teniendo derecho a percibir por este concepto, la cantidad de TRECE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON 97/100 (Bs.F. 13.999,97 Bs.) Así se decide.
Respecto del bono vacacional y en consideración de los salarios que quedaron anteriormente establecido (sic), por aplicación analógica del artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el querellante tienen derecho a un bono vacacional de 40 días.
Ahora bien, reclama el querellante que le adeudan el bono vacacional del año 2007, correspondiendo la cantidad de CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON 32/100 (Bs. F. 5.333,32), monto que es acordado por el Tribunal y que la administración, le adeuda al querellante por este concepto.
Unidos los conceptos acordados, tendremos que le corresponden al querellante, la cantidad de DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON 31/100 (Bs.F.19.333, 31), por concepto de bono de fin de año, relativo a los años 2005, al 2007 y bono vacacional del año 2007. Así se decide.
El cobro de interese (sic) y corrección monetaria no tiene aplicabilidad en el presente caso, pues los montos aplicados no corresponde ni a salario, ni podía la Administración proceder a su pago cuando existía una recomendación de la Contraloría General de la República que lo impedía. Así mismo, se niega la condenatoria de pagos de honorarios profesionales, por cuanto en este tipo de recursos, no será procedente la condenatoria en costa del Municipio. Así se decide”. (Corchetes de esta Corte)

III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 21 de septiembre de 2009, la abogada Zoraida Josefina Ufre, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Municipio Libertador del Estado Monagas, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Manifestó que “el recurrente que viene ejerciendo la función como Concejal del Municipio Libertador del estado (sic) Monagas, que sus derechos están establecidos en los artículos 2 y 8 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios de los estados (sic) y Municipios, los cuales no han sido reconocidos por el Municipio Libertador cuando le cancelaron una parte de los beneficios reclamados. Que su condición de funcionarios públicos se encuentra establecida en los artículos 146 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Que desde el inicio de sus funciones públicas le nacieron sus derechos de cobrar su bono de vacaciones y aguinaldo, devengando un salario mensual que ha variado de acuerdo a los aumentos que se han efectuados (…) que el Municipio le adeuda la bonificación de fin de año, bono vacacional correspondiente a los años determinados en su escrito”.
Esgrimió que “el actual alcalde del Municipio José Figuera “(…) se encuentra imposibilitado para ordenar la remisión de los recursos para sufragar lo demandado, por cuanto se ve en la obligatoriedad de acatar el criterio sostenido por la Contraloría General de la República, en relación al pago del bono vacacional y de fin de año, al señalar (…) algunos aspectos en la no procedencia las (sic) remuneraciones de los Concejales o Concejalas, al indicar la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales,(…), es decir que los concejales sólo podrían cobrar la dieta que perciben por concepto de su gestión pública sin que sea viable el pago de bono vacacional o fin de año, así como tampoco prestaciones sociales.”
Que “expresa el órgano fiscal en su dictamen que la remuneración de los concejales por el desempeño de su función de gestión pública, consultiva y de evaluación de la gestión municipal en sus respectivos ámbitos territoriales, consistirá en la percepción de una dieta, indicando además que no es posible que los concejales perciban remuneraciones distintas a las percepción de dietas, debiéndose entender que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional” (Negrillas y subrayado del original).
Que el Alcalde del Municipio Libertador “aún cuando tiene el criterio que tales derechos reclamados son procedentes, lógicamente tiene importantes razones para rechaza (sic) el pedimento alegado por la recurrente en relación al pago del bono vacacional y bono de fin de año, por cuanto, habiendo una recomendación de la Contraloría General de la República donde estima la no procedencia del pago aquí reclamado con la advertencia que su no observancia acarrearía sanciones de carácter administrativas, penales y/o civiles si se ordenaré el pago al igual que su aprobación, resulta lógico concluir que el ciudadano alcalde como máxima autoridad del Poder Ejecutivo del Municipio debe desechar (…) declarando improcedente el pago reclamado por concepto de bono vacacional y bono de fin de año”.
Finalmente, solicitó ante esta Corte que “emita su buen criterio jurídico en relación al hecho controvertido”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada la competencia, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, resolver el recurso de apelación ejercido en fecha 16 de julio de 2008, por la representación judicial del Municipio Libertador del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 9 de julio de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, así como los argumentos expuestos por la parte querellada en el escrito de fundamentación a la apelación, este Órgano Jurisdiccional advierte, que la parte apelante, básicamente reprodujo los alegatos de defensa efectuados en primera instancia, en cuanto a la pretendida condición de funcionario público de elección popular invocada por el ciudadano José Gaudencio Figuera Infante, quien como Concejal del Municipio Libertador del Estado Monagas, procura obtener el pago del bono vacacional y el bono de fin de año, lo cual -a juicio- del Municipio no es procedente, por haber un dictamen de la Contraloría General de la República donde estima la no procedencia del pago de lo reclamado e igualmente expresa que la remuneración de los concejales por el desempeño de su función de gestión pública, consultiva y de evaluación de la gestión municipal en sus respectivos ámbitos territoriales, consistirá en la percepción de una dieta ante la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Monagas, quien no denunció vicio alguno contra el fallo recurrido.
Ello así, resulta pertinente para esta Corte reiterar, que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior (Vid. Sentencia Número 2007-1217 de fecha 12 de julio de 2007, caso: Daisy García contra Gobernación de Miranda).
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
En este aspecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Así pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para esta Corte señalar, que si bien la forma en que la apoderada judicial del Municipio querellado formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, dicha imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, así lo manifestó la representación judicial del Municipio querellado, al señalar que “(…) lógicamente tiene importantes razones para rechaza (sic) el pedimento alegado por la recurrente en relación al pago del bono vacacional y bono de fin de año, por cuanto, habiendo una recomendación de la Contraloría General de la República donde estima la no procedencia del pago aquí reclamado (…)”. Por lo que considera la Corte que la misma sí cumple con los extremos exigidos, en el sentido de que expresó su disconformidad con la sentencia proferida por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Oriental. Así se declara.
Partiendo de lo expuesto, advierte esta Instancia Jurisdiccional que en el presente caso, el ciudadano José Gaudencio Figuera Infante, se desempeñó como Concejal del Municipio Libertador del Estado Monagas, durante el período 2005-2009, tal como se desprende del escrito libelar.
En tal sentido, solicitó los beneficios descritos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.412 del 26 de marzo de 2002, referidos al bono de fin de año, bono vacacional, en concordancia con los artículos 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto, el Juzgador de Instancia, en la sentencia recurrida, indicó que “(…) la negativa de la Administración, se basa exclusivamente en el argumento de que el reclamante devenga es una dieta por el ejercicio de sus funciones (…)”, en este sentido, “(…) a pesar de haber cancelado el año 2006, la recurrida alega que existe un dictamen de la Contraloría General de la República que señala que los Concejales devengan es una ‘dieta’ (…)”. En correlación a esa opinión dijo “(…) En relación a ese aspecto debe decirse que tal dictamen no es vinculante para [ese] Tribunal (…)” (Corchetes de esta Corte).
Igualmente señaló que “(…) no puede concluirse que por el señalamiento de unas disposiciones que contienen una especie de sanción administrativa excepcional, como son las del último aparte del artículo 35 y el numeral 21 del artículo 95 del (sic) Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, que llama a esta remuneración ‘dieta’ se pueda concluir, que los concejales reciben por principio, una ‘dieta’ en el sentido que entendió la Contraloría General de la República y no una remuneración en el sentido que la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia interpretó, sobre el concepto de emolumentos cuando determino (…) Es decir, que para la Real Academia Española, los conceptos ‘Emolumento’ y ‘Remuneración’, pueden utilizarse como sinónimos, así como también pueden ser utilizados indistintamente los términos ‘salario’ y ‘sueldo’ (…) Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja (…) así mismo al estar asimilado, el concepto de emolumentos al concepto de salario en el sentido expresado por la Ley Orgánica del Trabajo, no nos queda la menor duda, de que en la interpretación realizada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia antes referida, existe una identidad entre ambos conceptos”.
De lo anterior se desprende, por un lado, que la Ley vigente para el momento en que el querellante fue elegido como Concejal del Municipio Libertador del Estado Monagas, esto es, 7 de agosto de 2005, para el período 2005-2009, era la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 de fecha 8 de junio de 2005, la cual dispuso en su artículo 92, que “La función legislativa del Municipio corresponde al Concejo Municipal integrado por los concejales o concejalas electos o electas en la forma determinada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley respectiva (…)”.
Sobre la base de lo expuesto, es evidente entonces que los Concejales detentan cargos de elección popular, que por su naturaleza y por mandato del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentran excluidos tanto del régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos de carrera, como a los trabajadores que en virtud de un contrato prestan servicio a la Administración Pública y se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo.
En este sentido, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley (…)”. (Resaltado de esta Corte).

Ahora bien, en lo relativo a las remuneraciones de los Concejales, conveniente destacar lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.204 del 8 de junio de 2005, cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 79: La ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales. El sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo Municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales”.

Asimismo, el último aparte del artículo 35 y, el numeral 21 del artículo 95 de la Ley Orgánica en comento, son del siguiente tenor:

“Artículo 35. La parroquia tendrá facultades de gestión, consultivas y de evaluación de la gestión municipal en sus respectivos ámbitos territoriales, en los términos y alcances que se señale en la ordenanza respectiva.
(... omissis...)
La no presentación de la memoria y cuenta en forma organizada y pública por parte del miembro de la Junta Parroquial, tendrá como consecuencia inmediata suspensión de la 13 hasta tanto cumplan con este deber”.

“Artículo 95. Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:
(... omissis...)
21. Los concejales y concejalas deberán presentar dentro del primer trimestre del ejerció fiscal respectivo, de manera organizada y pública a los electores de la jurisdicción correspondiente, la rendición de su gestión legislativa y política del año inmediatamente anterior, en caso contrario, se le suspenderá la dieta hasta su presentación” (Subrayado de esta Corte).

De las disposiciones normativas parcialmente transcritas señaló este Órgano Jurisdiccional en la sentencia Nº 2008-1230 de fecha 3 de julio 2008, caso: Omar Antonio Arteaga contra el Municipio Juan José Mora del Estado Carabobo, que se desprende; que la remuneración de los Concejales o Concejalas, por el desempeño de la función edilicia, y de los miembros de las Juntas Parroquiales, consistirá en la percepción de una dieta, la cual está sujeta entre otros, a la asistencia a las correspondientes sesiones del Concejo Municipal y/o Comisiones; y cuyos límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso alude a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen, entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales, entre los cuales, se encuentran los Concejales de los Municipios y demás altos funcionarios de la Administración Pública municipal.
De acuerdo con lo pautado en las normas antes mencionadas, la percepción de la dieta, además de quedar sujeta a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia del edilicio, puede perderse si el Concejal se ausenta, antes de finalizar ésta sin la aprobación del Presidente, lo que indica que en ningún caso el legislador consideró pertinente establecer tales pagos en forma fija y periódica.
Es decir, que la asistencia a las sesiones de Cámara es una actividad propia de los Concejales que conforman el cuerpo edilicio de un Municipio o Distrito, la cual debe ser cumplida en el ejercicio de sus funciones, como servidores públicos, debiendo percibir la remuneración prevista en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y conforme a la modalidad y límite previsto en la Ley Orgánica que rige la materia.
Se infiere pues, de todo lo expuesto, la existencia de una remuneración o retribución distinta del concepto sueldo, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Tal conclusión se reafirma con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los ediles, quienes no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados al Municipio laboralmente.
Sobre este particular, esta Corte estimó necesario efectuar la correspondiente distinción entre los conceptos de “dieta” y “salario”, mediante Sentencia Nº 2007-1386 del 26 de julio de 2007 caso: Pedro José Perdomo vs. Municipio Iribarren del Estado Lara, en los términos siguientes:
“(…) En tal sentido, esta Corte considera pertinente analizar lo que se debe entender por dieta y por salario, a los fines de su distinción; señalando al efecto que la dieta, es el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hará efectiva, siempre y cuando conste su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan y para la cual hayan sido electos; por el contrario el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que reciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.
(…omissis…)
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional Colegiado considera oportuno determinar cuáles son las características que posee la dieta y en tal sentido observa:
1) Es por naturaleza una obligación pecuniaria condicionada, ya que sólo se genera en virtud de la asistencia personal del funcionario a la sesión; 2) No es un pago permanente sino que varia mensualmente, de acuerdo a la asistencia personal a la sesión; 3) No es objeto de deducciones; 4) Es susceptible de suspensión inmediata, en el caso particular previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 5) No establece, crea, ni mantiene una relación de subordinación ni de jerarquía en relación al órgano que la pagó y el funcionario que la percibe; 6) No se genera en caso de inasistencia del funcionario a la sesión respectiva; 7) Es el pago típico que realizan los órganos colegiados, generalmente deliberantes (legisladores) pero no pueden ser catalogados como tal.
Por consiguiente, en el caso de marras, mal podría el recurrente alegar que la dieta que percibía por concepto de la labor que el realizaba como Miembro de la Junta Parroquial ‘Rómulo Betancourt’, era un salario y mucho menos que el mismo generaba o da lugar al pago de prestaciones sociales” (Resaltado del original).

Así pues, se colige de la sentencia parcialmente reseñada que, la dieta, supone el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hace efectiva, en tanto su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan, para la cual hayan sido electos; mientras que, el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.
De tal modo, verificada como ha sido por esta Corte la distinción entre salario y dieta, y asumiendo que la remuneración que perciben los concejales se circunscribe a una dieta, es de significar que sus límites deberán fijarse en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso, es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto contemplado en su artículo 1° prevé:
“(…) fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen los gobernadores o gobernadoras, los legisladores o las legisladores de los consejos legislativos, el alcalde o alcaldesa del Distrito Metropolitano de Caracas, de lo demás distritos metropolitanos y municipios; los concejales o concejalas del Cabildo Metropolitano de Caracas, de los distritos y municipios; los miembros de las juntas parroquiales y demás altos funcionarios de la administración pública estadal, distrital y municipal”.

En conclusión, estima esta Corte conforme a las disposiciones contempladas en el nuevo régimen municipal que no es posible que los Concejales perciban remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas “dietas”, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral.
Correspondiendo acotar además, que los Órganos y Entes de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, deben sujetarse estrictamente a las normas constitucionales y legales que definen sus atribuciones, siendo nulas aquellas actuaciones que no acaten el “principio de legalidad” o “principio restrictivo de la competencia”, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a su vez deriva del principio del Estado de Derecho, que supone la sujeción de los órganos del Poder Público a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
Por lo que, siguiendo la perspectiva antes adoptada, dado que los Concejales tienen la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda para esta Corte en razón al aludido principio de legalidad, que al no prever ésta, normas acerca del derecho al pago de los beneficios antes mencionados, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; no resulta dable, a falta de disposiciones expresas, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley del Trabajo, por cuanto del análisis anteriormente expuesto se evidencia que no corresponden a los Concejales los derechos allí consagrados.
En virtud de todo lo expuesto, mal puede esta Corte otorgar al querellante, los beneficios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, relativos a la bonificación de fin de año y el bono vacacional, en tanto: i) éste no puede ser considerado funcionario público de carrera; ii) el mismo no devenga sueldo sino sólo dietas; y iii) tales conceptos van dirigidos a los “empleados” del respectivo Estado o Municipio y, tal como se concluyó supra, el querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2010-701 de fecha 24 de mayo de 2010, caso: Marcos Vicente Morillo contra el Municipio Libertador del Estado Monagas).
Con fundamento de lo precedentemente expuesto, se reitera que los Concejales detentan cargos de elección popular, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración, y que debido a su condición detentan una dieta, la cual -tal como ya se declaró-, no puede ser equiparada al concepto de “salario” y por ende no puede pretenderse que genere el pago de prestaciones sociales. Así se decide.
Así las cosas, es forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR el recurso de apelación intentado en fecha 16 de julio de 2008, por la representación judicial del Municipio querellado y REVOCAR la sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2008 por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. En consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto el 16 de julio de 2008 por el abogado Carlos Martínez Orta, en su condición de representante judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MONAGAS, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental el 9 de julio de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ GAUDENCIO FIGUERA INFANTE, contra el referido Municipio.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA el fallo apelado.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Publíquese y regístrese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los seis (06) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. N° AP42-R-2008-001488
ASV/31
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria.